Despido colectivo. Computo de 90 días, sucesivos, hacia atrás o hacia adelante del despido individual. EL TS sigue la jurisprudencia del TJUE. Notas a la sentencia de 21 de julio de 2021.

  

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 21 de julio , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas María Luisa segoviano, Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Antonio V. Sempere, y cuyo breve resumen oficial es el siguiente: “Despido objetivo. Cómputo de los umbrales del despido colectivo en aplicación de la cláusula antifraude del último párrafo del art. 51.1 ET. Los periodos de 90 días pueden ser anteriores o posteriores al despido individual”.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe”, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 9 de enero de 2018 (Rec. 3464/2017), que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia el 19 de julio de 2017, que declaró la nulidad del despido de un trabajador. 

Su interés radica en que es, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, la primera sentencia del alto tribunal que hace referencia a la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19) respecto a cómo deben computarse los 90 días a los que se refiere el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para considerar que se está en presencia de un despido colectivo cuando se superan los umbrales numéricos fijados en el mismo según cual sea el número de personas trabajadoras que presten sus servicios en la empresa (o en cada centro de trabajo,  siguiendo también la jurisprudencia del TJUE y realizando una “interpretación conforme” en la sentencia del 17 de octubre de 2016, objeto de detallada atención en la entrada “Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015”  

La sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 ha sido acogida por el TS en la sentencia ahora examinada, que quiere dejar bien claro, la redacción del apartado 4 del fundamento de derecho tercero es clara e indubitada al respecto, que se mantiene plenamente vigente su doctrina sobre el cómputo de los 90 días fijada, entre otras,  en las sentencias de 11 de enero  y de 26 de septiembre de 2017  , de las que fueron ponentes los magistrados Jose Luís Gilolmo y Jesús Gullón, respectivamente, con la “matización” en el “único sentido”, afirma la Sala, de “entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos”, siguiendo siendo plenamente de aplicación que tales períodos han de ser “sucesivos, consecutivos”, al objeto de respetar la dicción literal del art. 51.1 de la LET.

2. La sentencia del TJUE que ahora sigue el TS fue objeto de análisis por mi parte en la entrada “Despidos colectivos. Computo bidireccional de los 90 días: ni haciaatrás, ni hacia delante, sino ambos. Examen del litigio que ha dado lugar a lasentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19)”  

En dicho texto, al que me permito remitir a todas las personas interesadas, examiné en primer lugar la jurisprudencia del TS sobre la determinación del período de cómputo de 90 días para proceder a un despido colectivo, para pasar después a la explicación de la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, las conclusiones del abogado general, y el examen propiamente dicho de la sentencia de 11 de noviembre, de la que el TS reproduce su parte dispositiva (fallo) y sintetiza los apartados 32 y 33 para poner de manifiesto cuál es la tesis del TJUE respecto a cómo debe interpretarse El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y por ello cómo debe aplicarse el cómputo sucesivo de 90 días recogido en el art. 51.1 LET para determinar si estamos en presencia o no de un despido colectivo.  

De mi entrada reproduzco ahora un breve fragmento:

“El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los considerandos 2 a 4, 7 y 8 de la Directiva 98/59, y el art. 1 (definiciones y ámbito de aplicación). De la segunda, el art. 51.1 de la LET y el art. 122.2 de la LRJS, siguiendo fielmente la normativa española citada en el auto del JS.

En una sentencia breve, tanto en su extensión como en la argumentación, el TJUE acogerá las tesis del abogado general antes expuestas.

En primer lugar, la resolución conjunta de las tres cuestiones prejudiciales planteadas.

En segundo lugar, la obligación de interpretar de manera uniforme a escala comunitaria las nociones o definiciones recogidas en la Directiva, trayendo a colación la sentencia antes citada de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422-14) y también la de 18 deenero de 2007 (asunto C-385/05)  para recordar que la Directiva “ “no puede interpretarse  en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia”.

En tercer lugar, el rechazo de las dos primeras propuestas del auto, el cómputo exclusivamente hacia atrás o hacia delante, ya que no se encuentra en el art. 1 de la Directiva “ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado”, y porque de aplicar cualquiera de las dos se restringiría la protección de los trabajadores afectados, supuesto que también se daría cuando la aplicación de la regla “hacia delante” solo pudiera aplicarse en caso de fraude. Solo se requiere que el período, se compute de una forma u otro, sea continuo en el tiempo.

En cuarto lugar, la conclusión a la que llega de ser correcta la tercera propuesta planteada por el JS, es decir computar todo período de 30 0 90 días (en el caso español el segundo) en el que se haya producido el despido individual impugnado, ya que este método (que no es, recordémoslo, una vez más, el utilizado por el TS) “es el único que resulta conforme con la finalidad de la Directiva 98/59… y que respeta el efecto útil de aquella”. Con mayor claridad si cabe, y no solo dando orientaciones o criterios interpretativos al órgano jurisdiccional remitente a la hora de resolver el litigio, sino marcando muy claramente como debe ser resuelto, y obviamente siempre partiendo de los hechos que sean probados y del cumplimiento de los restantes requisitos requeridos por el art. 51 LET, se afirma que “la plena eficacia de la citada Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva”, acogiendo la tesis de la Comisión Europea de que el órgano jurisdiccional deberá examinar “el período que cubra el despido individual impugnado y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59”.

En conclusión, y siempre es el fallo de una sentencia aquello que se lee con mayor interés por las personas interesadas… el TJUE concluye que la norma cuestionada, el art. 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 “debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición”.

3. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador al que la empresa comunicó el 14 de diciembre de 2016 la extinción del contrato por causas objetivas al amparo del art. 52 c) de la LET.

De los hechos probados de la sentencia de instancia, que son transcritos en los antecedentes de hecho de la dictada por el alto tribunal, interesa destacar que la empresa tenía tres centros de trabajo en Alicante, Murcia y Valencia, con una plantilla de 215 trabajadores en febrero de 2015 y que se había reducido a 168 en diciembre de 2016, es decir en la fecha en que se produjo la extinción contractual del trabajador demandante.

Para determinar si se respetó el art. 51. 1 de la LET respecto al cómputo sucesivo de los 90 días (hacia adelante o hacia atrás, teniendo ya en consideración la jurisprudencia del TJUE, que obviamente no era aún de aplicación en el momento de la extinción) son importantes los hechos probados sexto y noveno, que reproduzco a continuación:

“6º.- La mercantil demandada ha procedido a la extinción de 47 contratos de trabajo, incluido el del actor, al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del ET, motivados por causas productivas, organizativas y económicas en el periodo desde 28/02/2015 a 14/12/2016, cartas extintivas que se dan por reproducidas, por razones de economía procesal, al aportarse por la empresa como documentos n.º 46 a 92 de su ramo de prueba y en la relación de despidos aportada por la empresa a los autos en escrito de fecha 27 de junio de 2017.

9º.- En la empresa en el periodo entre septiembre de 2015 y julio de 2016 consta que, al menos, se han producido:2 bajas voluntarias, 3 despidos disciplinarios y 12 extinciones de contrato ex art. 40 del ET. (Documentos n.º 29 a 45 del ramo de prueba de la empresa)”.

Como ya he indicado, la demanda fue acogida por el JS, y el posterior recurso de suplicación de la parte empresarial fue desestimado por el TSJ, procediendo esta a interponer RCUD, aportando como En la fundamentación jurídica del recurso se alegaron tres motivos, aportándose como  sentencia de contraste para el primero y el tercero la dictada por la Sala Social del TSJ deMadrid el 22 de febrero de 2016  de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, y para el segundo la del TSJ de Andalucía (sede Málaga) de 9 de abril de 2015  , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez.

4. Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, que no es otra, como ya ha quedado puesto de manifiesto en la explicación anterior, que la de determinar si la extinción del contrato del trabajador debía calificarse en realidad de despido colectivo por haber superado la empresa los umbrales fijados en el art. 51.1 de la LET. Tal fue la tesis del JS y también la del TSJ de la Comunidad Valenciana para quien la empresa habría actuado de forma fraudulenta, con la intención (vid. fundamento de derecho primero de la sentencia del TS) “eludir torticeramente los umbrales previstos para el despido colectivo, acudiendo para ello al mecanismo de gotear un elevado número de despidos objetivos individuales a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, superando los límites que configuran la existencia de un despido colectivo”.

La parte empresarial sostuvo en sus motivos primero y tercero del RCUD, en una “descomposición artificial” de este como sostiene, y creo que con pleno acierto, el TS, que la sentencia de suplicación había infringido el art. 51.1 LET, por haber ampliado el período de tiempo durante el que podría procederse al cómputo de las extinciones efectuadas por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador a un período superior al fijado en la LET. Respecto al segundo motivo, sostuvo que las causas de las extinciones llevadas a cabo durante el período que tomó en consideración el JS y después el TSJ eran distintas y por motivos debidamente justificados, por lo que no podían computarse conjuntamente para determinar si se superaba el umbral numérico del art. 51.1 LET.

Remitiendo a las personas interesadas a una atenta lectura del fundamento de derecho segundo, cabe ahora decir que el TS aceptará la existencia de contradicción respecto a la sentencia recurrida y la aportada de contraste respecto a los motivos primero y tercero, mientras que rechazará la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por entender por las dos sentencias (recurrida y de contraste) no aplican doctrina diferentes y acogen un mismo y uniforme criterio, “por más que alcanzan un resultado distinto en razón de las pruebas aportadas en cada caso por la empresa demanda”.

Si apreciará, repito, la contradicción entre la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana y la del TSJ de Madrid, y así lo plasma en el apartado 5 del fundamento de derecho segundo: “en las dos sentencias en comparación se plantea la cuestión de decidir si el cómputo de las extinciones contractuales a tener en cuenta en la aplicación de las reglas del art. 51.1 ET que delimitan el despido colectivo, debe limitarse a los periodos sucesivos de 90 días -anteriores o posteriores- al despido del trabajador demandante, o puede extenderse a otros periodos más distantes, variables y no consecutivos de 90 días, durante los que la empresa hubiere despedido a otros trabajadores por las mismas causas organizativas, productivas, técnicas o económicas…. Los hechos resultan sustancialmente coincidentes a estos efectos, y las sentencias en comparación han aplicado doctrinas contradictorias que es necesario unificar, pues mientras que la recurrida incluye en ese cómputo las extinciones contractuales que se han producido fuera de periodos sucesivos de 90 días, la referencial considera que únicamente deben tenerse en cuenta las que se corresponden con periodos consecutivos de 90 días” (la negrita es mía).

5. Para resolver el conflicto, la Sala recuerda el contenido del art. 51.1 LET y pasa inmediatamente a recordar su jurisprudencia al respecto sobre el cómputo de los 90 días, sucesivos o no, es decir si a efectos del cómputo para apreciar la existencia de un despido colectivo “pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiera producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia”.

Tras una amplia transcripción de la citada sentencia de 26 de septiembre de 2017, se refiere a la dictada por el TJUE el 11 de noviembre de 2020, que a su parecer, “obliga amatizar” la tesis hasta entonces defendida de que el cómputo de los 90 días debía efectuarse “desde la fecha del último despido computables hacia atrás”.

No cambia pues el criterio de que los 90 días han de ser sucesivos, sea ahora hacia atrás o hacia adelante del despido tomado en consideración, y por consiguiente la ampliación d de dicho período llevaría a una actuación fraudulenta por parte empresarial como ya ha plasmado la jurisprudencia del TS en su interpretación del último párrafo del art. 51.1. LET (“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”).

Por consiguiente, se acogerá la tesis de la parte empresarial. El JS y el TSJ aplicaron incorrectamente el art. 51.1 LET, porque incluyeron a efectos del cómputo extinciones producidas “antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante” (vid apartado 4 del fundamento de derecho tercero), computándose indebidamente todos los despidos acaecidos fuera de dicho período, ya que las sentencias de instancia y suplicación no tuvieron en cuenta que muchos de los despidos “no han tenido lugar en periodos sucesivos de 90 días). Dicho sea incidentalmente, en el caso analizado se trató solo de extinciones acaecidas con anterioridad a la del demandante, por lo que, subraya la Sala, “los periodos de referencia no pueden ser otros que los anteriores a esa fecha”.

En definitiva, concluye la Sala con acierto a mi parecer “el itinerario de las fechas en las que la empresa demandada ha despedido a parte de su plantilla al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) ET, que arranca el 28 de febrero de 2015 y finaliza con el despido del actor el 14 de diciembre de 2016, no se corresponde con periodos sucesivos de 90 días que pudieren computarse ininterrumpidamente desde una a otra fecha, puesto que durante todo ese espacio temporal hay varios periodos superiores a 90 días en los que no se ha producido despido alguno, por lo que rompen de esta forma el necesario carácter sucesivo de los mismos, de modo que tales periodos no se solapan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiere producido algún despido computable a estos efectos”.    

Finalmente, cabe decir que la estimación del RCUD será parcial ya que la propia empresa aceptó la declaración de improcedencia en su escrito de interposición del recurso, siendo por ello condenada a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 13.588,42 euros.

Buena lectura.