I. Introducción.
1. Hace poco más de cinco años, el 31 de agosto de 2015, publiqué una entrada en este blog titulada “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores?¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo cursoacadémico”. Sin saberlo, se convertiría en el inicio de una serie de artículos dedicados a la problemática de las empresas de la economía de plataformas y muy en especial de la naturaleza jurídica de la relación contractual entre los mensajeros (riders, glovers, repartidores, mejoradores del estilo de vida…) y las empresas para las que prestaban sus servicios.
Durante cuarenta artículos he ido analizando las relaciones de trabajo en dichas empresas, combinando el análisis jurídico, que es el santo y seña de este blog, con el acercamiento a la realidad social, al conocimiento auténtico de cómo son y de qué manera se presta la actividad. Estoy ordenando y recopilando dichos trabajos, para publicarlos en un solo texto, en el que obligatoriamente no podrá faltar el que ahora empiezo a redactar y que trata sobre la primera sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual, en el que tampoco puede faltar ese acercamiento a la realidad social, que nadie mejor que el Glover que ha ganado el litigio en el TS puede explicar, y que se conoce aún mucho mejor cuando se examina con detalle cómo operan los repartidores, tal como se explica exhaustivamente en un detallado informe de la UGT que ha merecido poca atención (¿por causalidad) en los medios de comunicación más importantes (al menos según sus índices de audiencia).
Ciertamente, no todas la sentencias dictadas sobre la naturaleza jurídica de dicha relación contractual han podido ser analizadas y comentadas en el blog, aunque sí creo que lo han sido la mayor parte de ellas. Un último ejemplo de esas “omisiones” en la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de junio de 2020, de la que fue ponente el magistrado Emilio García, que en la misma línea que las anteriores dictadas por el TSJ sobre empresas de la economía de plataformas, confirma la sentencia de instancia dictada por el JS núm. 29 de Barcelona el 31 de julio de 2019 y declara la laboralidad de la relación de un Glover con la empresa.
2. El miércoles 23 de septiembre el gabinete de comunicación del TS publicaba una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo declara la existencia de la relación laboral entre Glovo yun repartidor”, con el subtítulo “La Sala sostiene que no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores”. Se adjuntaba un comunicado de la propia Sala, que reproduzco a continuación:
“El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado que la relación existente entre un repartidor («rider») y la empresa Glovo tiene naturaleza laboral. El Tribunal rechaza elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estima el primer motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante, argumentando que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo, examinando en particular las de dependencia y ajenidad. El Tribunal Supremo sostiene que Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. Es una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador.
La parte recurrente formuló un segundo motivo de casación que se desestima por el incumplimiento de requisitos formales”.
Sería el miércoles 30 cuando, a primera hora de la tarde, era conocido el texto íntegro de la sentencia, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, y que se manifiesta en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, y de la que rápidamente se hicieron eco los medios de comunicación y las redes sociales. Baste citar estos ejemplos: Laura Olías (ediario.es) “Ya hay sentencia del Supremo sobre Glovo: los 'riders' son trabajadores y la empresa "no es una mera intermediaria" , en el que afirma que “Los magistrados desmontan el modelo laboral de Glovo, sobre la que concluyen que "no es una mera intermediaria" sino que "realiza una labor de coordinación y organización del servicio", y declaran que sus mensajeros son trabajadores por cuenta ajena”; Hugo Gutierrez (El País) “Por qué los ‘riders’ son falsosautónomos según el Supremo” , en el que manifiesta que “El Tribunal Supremo ha hecho jaque al modelo laboral de las plataformas digitales de reparto. Estas cuentan con un ejército de repartidores, conocidos como riders, que el alto tribunal dice que son asalariados y no autónomos como les reconocían las empresas hasta ahora”; Gabriel Ubieto (El Periódico) “¿Por qué un 'rider' de Glovo no es un autónomo? Las claves de la sentencia del Supremo” , para quien “El alto tribunal considera probado que existe una relación laboral entre los 'riders' y la plataforma y que estos operan de manera fraudulenta bajo la fórmula de trabajadores autónomos”; Blanca Gispert (La Vanguardia) “El Supremo falla que los riders son falsos autónomos” , en la que se recogen las manifestaciones de la empresa, que “respetan la resolución, a la espera de una “definición de un marco regulatorio adecuado por parte del Gobierno y Europa”. La compañía recuerda que en los tribunales “el debate se encuentra abierto”, con sentencias de un tono y otro, “como en el Tribunal de Justicia de la UE”.
En la doctrina laboralista, y a la espera de los, sin duda, numerosos artículos que se publicarán próximamente tanto en los blogs como en las revistas especializadas, ya disponemos del comentario del profesor Adrián Todoli, para quien “..el Tribunal Supremo, como él mismo se encarga de señalar, se limita aplicar su propia doctrina determinando con ello la laboralidad de los repartidores. Además, lo hace con términos suficientemente amplios como para que el debate quede zanjado para estas y probablemente otras plataformas de reparto al menos. Es decir, el Tribunal Supremo hace mucho hincapié en la existencia de la plataforma como medio de producción -y la marca ajena- y en que esta empresa propietaria no es una mera intermediaria...”.
Es también muy
recomendable, para una mejor comprensión social de la sentencia y más en
general de todo el conflicto suscitado, la lectura de la entrevista al Glover que
finalmente ha obtenido una resolución judicial positiva. Se trata de Isaas Cuende,
que explica con todo lujo de detalles su parecer sobre las vicisitudes de su
relación de trabajo con Glovo en una amplia entrevista efectuada por la
redactora de eldiario.es Laura Olías y que lleva por título “El repartidor que
ganó a Glovo en el Supremo: "La empresa me ofreció dinero para dejarlo
antes del primer juicio, pero ni por un millón de euros"
La sentencia ya ha sido publicada en CENDOJ, con elogiable rapidez, por lo que es muy recomendable su lectura integra por parte de todas las personas interesadas. Desde luego, y tal como he indicado en el título, merece ser objeto de un caso práctico para las y los estudiantes de Derecho del Trabajo en los distintos grados en que se imparte esa materia jurídica, dado que explica con todo lujo de detalles cuáles son las notas características, los presupuestos sustantivos, de la relación contractual laboral. Desde que fue conocida el pasado miércoles ya ha sido objeto de amplios debates en el mundo jurídico laboralista por su destacada importancia.
El litigio que ha llegado al TS se inició en sede judicial con una demanda por despido que fue resuelta por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid, que consideró inexistente la relación laboral y encontrarnos ante un trabajador autónomo. El recurso de suplicación fue desestimado por sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada el 19 de septiembre (con un voto particular discrepante en el que se defendía la laboralidad de la relación), y contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, justamente la primera en la que un TSJ reconocía, confirmando la sentencia de instancia, la laboralidad de la relación y a la que han seguido en el mismo sentido, con la excepción de la recurrida, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por los TSJ de Madrid, Cataluña y Castilla-León y que ha ido siendo objeto de análisis en este blog.
Por ello, y para conocer detalladamente toda la problemática jurídica del caso, reproduzco a continuación amplios extractos de mis artículos sobre las sentencias del JS y del TSJ de Madrid, al mismo tiempo que cuando aborde el debate en el TS sobre la contradicción de sentencias, que requiere el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, me detendré con detalle en la sentencia del TSJ de Asturias. Realizada esa explicación, ya estaremos en adecuadas condiciones para abordar el análisis de la sentencia del TS. Vamos allá.
1. Formulo, previamente al comentario de la sentencia citada en el título, dos observaciones previas. La primera, relativa al título de la entrada: en un primer momento, y tras haber leído la sentencia, pensé en el siguiente: “La Inspección de trabajo y la doctrina laboralista a un lado, una sentencia de un juzgado de lo social al otro”, pero inmediatamente lo abandoné, porque, aunque tenía fundamento, ni toda las actuaciones de la Inspección han acabado en sentido estimatorio de la actuación contraria a derecho de las empresas investigadas, ni tampoco la doctrina laboralista es un todo unánime respecto a las caracterización jurídica de las relaciones entre algunas empresas de la llamada (bien o mal, vamos a dejarlo ahora) economía colaborativa y las personas que prestan servicios para ellas.
La segunda, relativa a mis explicaciones de inicio de curso a mi alumnado: al referirme al cambiante mundo del trabajo abordé la problemática de las y los trabajadores de plataformas, y puse de manifiesto mis críticas a la conceptuación jurídica como autónomos de quienes prestan sus servicios para ellas (riders, drivers, glovers,…). Pues bien, cualquiera de mis alumnas y alumnos que haya leído esta semana, o escuchado en los medios de comunicación, referencias sobre la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre podría quedar sorprendido por mis explicaciones, ya que casan muy mal con la citada sentencia. Trataré de demostrar en mi explicación posterior que mi tesis sigue teniendo pleno fundamento, al menos a la espera de cómo se pronuncie en su momento la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por no hablar de alguna hipotética cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si algún juzgado o tribunal encuentra argumentos suficientes para ello).
2. El pasado mes de julio la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza finalizaba sus actuaciones sobre la empresa Glovo en dicha ciudad, después de ocho meses de trabajo. Al considerar que prestaban servicios asalariados 326 trabajadores, aun cuando formalmente eran autónomos, se levantó acta de liquidación por impago de cuotas empresariales a la Seguridad Social por un importe de 379.963,09 euros. El asunto está pendiente de resolución en sede judicial. En el acta levantada, según destacaban los medios de comunicación aragoneses, la ITSS constataba la existencia de numerosos indicios que acreditaban la existencia de los presupuestos substantivos de ajenidad y dependencia propios de la relación contractual laboral asalariada.
No debió ser ciertamente sencilla la tarea inspectora durante ocho meses, con entrevistas a 181 repartidores (que prestaban servicios cuando se realizó la entrevista o que los habían prestado con anterioridad), así como también a responsables de establecimientos que trabajan con dicha empresa, y menos cuando debió levantarse un acta de obstrucción por no facilitar aquella la información requerida en su momento por la ITSS.
En los citados medios de comunicación se transcriben parcialmente contenidos del acta, en estos términos: “… la Inspección esgrime que Glovo «asume los riesgos de la actividad», tanto de la inversión principal –el rider apenas aporta una bicicleta y una mochila– como los derivados de cualquier incidencia del servicio. También constata que el repartidor tiene limitada la libertad de escoger pedidos, ya que puede incluso puede llegar a ser sancionado o cesado si los rechaza. La resolución hace hincapié asimismo en que la empresa a través de su plataforma, «efectúa un seguimiento y control de cómo y cuándo se va desarrollando la prestación del servicio» por parte del rider, que está geolocalizado en todo momento. Otro de los motivos que señala el acta de inspección es que «los parámetros que sirven de base para el pago de la actividad son determinados unilateralmente por Glovo». Por estas y otras razones, considera que esta plataforma es un instrumento de la empresa para organizar la actividad, no una mera herramienta de intercambio entre la tienda, el repartidor y el cliente”.
Dos meses más tarde, la resolución judicial tiene fecha de 3 de septiembre, un juzgado de lo social de Madrid, el núm. 39, dicta una sentencia, por la magistrada juez de refuerzo de dicho juzgado Beatriz Victoria Prada Rodríguez, que va justamente en dirección totalmente contraria a la de la ITSS, con desestimación de la demanda interpuesta, en procedimiento de despido, por un repartidor contra la empresa Globo APP 23 SL.
La sentencia fue difundida públicamente el miércoles 19, y lógicamente mereció la inmediata atención de los medios de comunicación, siendo exultante la reacción de la empresa a través de la Directora General del departamento jurídico, Marita Rancé Giménez-Salinas, quién manifestó que “en Glovo hemos confiado desde el inicio en la legalidad de nuestro modelo y su viabilidad. Además, nos complace que un Tribunal español valide el modelo y el contrato utilizado por Glovo en una sentencia muy elaborada y con todo detalle, se confirma al fin la doctrina ya sentada en otros países de Europa como Italia y Francia". En Italia, una sentencia dictada por el Tribunal de Trabajo de Milán el 10 de septiembre, y hecha pública inmediatamente, también desestimaba la demanda por despido de un repartidor de una filial de Globo en el país transalpino, por considerar que de los datos fácticos, de la documentación aportada y de las pruebas practicadas en el acto de juicio no habían quedado acreditadas suficientemente las notas que caracterizan la existencia de una relación laboral asalariada.
Era de esperar, y desear, que la doctrina laboralista se pronunciara con prontitud sobre la sentencia del JS. Así ha sido, y toda ella (aunque supongo que las voces favorables, si las hubiera, aparecerán más adelante) se ha manifestado muy crítica, por decirlo de forma suave, con la resolución judicial. Ya disponemos de excelentes y rigurosas criticas a cargo de los profesores blogueros Ignasi Beltrán de Heredia y Adrián Todolí, y comentarios breves en los medios de comunicación de las profesoras Chelo Chacartegui y Anna Ginés, y del profesor Pere Vidal, en las que se ponen de manifiesto las incorrecciones jurídicas, a su parecer, y desde luego son muchas a su juicio, en que incurre la sentencia. Sin duda alguna, dado que coincido en gran medida con todas ellas, serán seguidas por mi parte en el comentario de la resolución judicial.
No es ahora el momento de volver sobre qué es la llamada economía colaborativa y el modelo de relaciones laborales de plataformas como Deliveroo, Take it Easy, Uber o Glovo, por citar empresas en las que se han producido conflictos laborales y en donde ha intervenido la ITSS, ni sobre las diferencias sentencias dictadas por juzgados y tribunales en varios países, con resultados muy diversos en punto a la aceptación o no de ese modelo y por consiguiente del carácter autónomo de la prestación de los servicios de los repartidores, drivers, riders o como quiera denominarse a las personas que prestan el servicio. En este blog y en los de los profesores Beltrán de Heredia, Todolí y Baylos pueden encontrarse numerosos artículos muy críticos con un modelo en el que “no tienen cabida”, por utilizar la expresión de un alto responsable de una de esas empresas, los trabajadores asalariados. Igualmente, en las revistas especializadas encontramos artículos también muy críticos, y baste ahora citar dos recientemente publicados en la RTSS dirigida por el profesor Cristóbal Molina, los de la profesora Anna Ginés “Diez retos de trabajo en plataformas digitales para el ordenamiento jurídico-laboral español”, y el profesor Antonio Álvarez “Yacimientos de falsos autónomos: más allá de las plataformas digitales: ramificaciones de un arraigado problema”. Respecto a mis aportaciones sobre la materia ahora abordada, remito a diversas entradas publicadas al respecto, con especial atención a la titulada “Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho del Trabajo a los cambios económicos y sociales (especial atención a la economía delas plataformas)”
3. Pasemos pues al examen de la sentencia del JS, de la que también se encuentra una buena síntesis de los hechos probados en la entrada del profesor Beltrán de Heredia titulada “Caso Glovo: ¿los repartidores no son trabajadores por cuenta ajena? (análisis crítico a la SJS/39 Madrid de 3/9/18)”.
Estamos en presencia de una demanda por despido, o más exactamente de tres demandas que fueron presentadas, por un repartidor que prestaba servicios a la empresa desde el 8 de septiembre de 2015 (primeramente como trabajador autónomo “ordinario” y más adelante, desde el 20 de junio de 2016, como trabajador autónomo económicamente dependiente TRADE), el 7 de diciembre de 2017 (despido tácito), 23 de febrero (demanda por extinción imputable al empresario) y 13 de abril de 2018 (demanda por despido expreso), acumuladas todas ellas por el JS núm. 39, por ser en el que fue turnada la primera. El acto de juicio tuvo lugar el 11 de julio, ratificándose la parte actora en el contenido y pretensiones de las tres demandas y oponiéndose a todas ellas la parte demandada.
En los hechos probados se recogen las circunstancias contractuales de la relación entre las dos partes, más exactamente siendo el primer contrato uno denominado de prestación de servicios profesionales, como trabajador autónomo, “para la realización de recados, pedidos o microtareas”, y dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social. El contrato como TRADE se formalizó el 20 de junio de 2016, “previa comunicación del trabajador sobre la percepción de más del 75 % de sus ingresos de dicha empresa” (hecho probado segundo).
Más adelante se explica cómo se gestionaba la actividad del actor y cómo se relacionaba con la empresa, la primera a través de la APP de esta y lo segundo mediante correo electrónico. Siempre según los hechos probados de la sentencia (que me atrevo a afirmar, sin riesgo de equivocarme, que serán motivo de impugnación en el recurso de suplicación que presentará, como ya ha anunciado, la representación letrada de la parte trabajadora, con petición de modificación de varios de ellos) es el algoritmo de Glovo el que realiza el sistema de asignación de pedidos, “siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes”. También resulta interesante destacar que el repartidor cobraba su trabajo mediante factura de los servicios prestados, y que dichas facturas “eran confeccionadas por Glovo y remitidas al trabajador para su visado y conformidad” (poco autónomo me parece, sinceramente, quien presenta una factura que ha sido elaborada por quien le asigna unos servicios a realizar, pero dejémoslo aquí de momento).
Sin duda alguna, al menos a mi parecer, el hecho probado sexto (cuyo contenido es radicalmente contrario al del acta de la ITSS de Zaragoza, así como también de otras actas levantadas en otras empresas y que ponen de manifiesto la inexistencia de autonomía para la prestación de su tarea) determinará y condicionará la fundamentación jurídica de la sentencia, y si hemos de hacer caso al mismo estamos en presencia de un auténtico autónomo, de una persona que es su propio jefe y que organiza su trabajo cómo y cuando quiera (quizás se lo pregunte a uno o varios de los muchos repartidores que ya pueblan las calles de Barcelona con sus bicicletas, y en pocas ocasiones con moto, y casi siempre son chicos, porque como tienen el tiempo que deseen para organizar su actividad estoy seguro de que se pararán amablemente a hablar conmigo ya explicarme su modelo de empresa…. ¿o quizás no lo hagan porque si se retrasan en entregar un pedido pueden cobrar, perdón facturar, menos?). Reproduzco dicho hecho probado sexto:
“El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición ‘auto-asignación’, no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones durante el periodo comprendido entre los meses de julio y octubre de 2017 (documento número 66 del ramo de prueba de la demandada, e informe pericial aportado por dicha parte como documento número 78) sin sufrir ninguna consecuencia desfavorables y sin que se rebajara su puntuación por este motivo. (Comparativa de las fechas de reasignación de pedidos con las puntuaciones obtenidas durante los días posteriores)”.
También es conveniente destacar que en el supuesto de que el repartidor tuviera que comprar productos para el usuario, con el que Glovo le habría puesto en contacto previamente, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por dicha empresa (caramba, caramba, qué confianzas hay entre la empresa y el repartidor autónomo, o todos los repartidores, como para que todos ellos puedan disponer de una tarjeta de crédito de aquella donde cargar los costes suplementarios que tuvieran en la relación con los usuarios proporcionados por Glovo). Llegados a este punto es conveniente aportar la apreciación crítica del profesor Beltrán al respecto: “la absoluta falta de influencia del repartidor sobre la política tarifaria con el cliente también podría ser un elemento determinante que no se ha tenido en cuenta (o la remuneración por el tiempo de espera). O, el hecho de que las compras de productos para el usuario tengan que hacerse con una tarjeta de crédito facilitada por la empresa (y la influencia que eso tiene en la descripción de los riesgos reales asumidos por los repartidores)”.
El repartidor estaba “permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS” de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos, si bien el trabajador (perdón el repartidor, ¿en qué estaría yo pensando?) podía elegir libremente sus rutas (me pregunto si existía tal libertad si cobraba por entregas, de tal manera que cuantas menos hiciera, por ejemplo por elegir un recorrido más largo, cobraría menos). Que la propiedad de la moto (eureka, uno de los pocos casos que conozco de repartidor de Globo motero, ya que los riesgos de atropello en la Diagonal de Barcelona siempre los he tenido, o sufrido, con ciclistas) y del móvil eran del repartidor queda probado en el hecho probado undécimo (también lo era la moto de los repartidores que ya existían en 1984, aunque no se le diera más valor por los juzgados y tribunales que el de una herramienta de trabajo), así como que asumía “todos los gastos inherentes a su uso”.
4. Hasta aquí el contenido más relevante a mi parecer de los hechos probados, en el bien entendido obviamente que la selección es subjetiva. Baste completar la exposición con la mención a que la primera demanda se presentó por despido tácito y se alegó vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de salud (el trabajador se encontró durante varios días en situación de incapacidad temporal), la segunda lo fue por falta de ocupación efectiva y falta de pago de salario, y la tercera por las mismas circunstancias que la primera y también por vulneración de su garantía de indemnidad. En definitiva, el demandante solicitaba que se reconociera la laboralidad de la relación con Glovo y que se le abonara una indemnización de 12.000 euros. Será justamente la petición de laboralidad, y oposición de la empresa a ello, la que conformará el núcleo duro de la argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia hasta llegar a la desestimación de la pretensión.
Será a
partir del fundamento de derecho cuarto cuando la sentencia se adentre en el
examen de la existencia, o no, de relación jurídica contractual asalariada tal
como pretendía el demandante. Previamente, tenemos conocimiento, por ejemplo,
de que en el relato fáctico no se toma
en consideración la declaración de un testigo propuesto por el actor por “tener
pleito pendiente con la empresa, lo que debilita la credibilidad de su
testimonio”, y una explicación detallada de la argumentación de la empresa
oponiéndose a la demanda, de la que interesa ahora resaltar que negaba la
existencia de relación laboral, ya que “no concurre ninguna de las notas características
de la misma y sí por el contrario las características propias de la relación de
trabajo autónomo, pues el demandante organizaba con libertad su trabajo, no
tenía jornada y horario, asumía el riesgo y ventura de su actividad, cobraba el
precio de la misma –que no percibía la Empresa-, y ponía los medios de
producción necesarios para el desarrollo de la actividad (moto y teléfono
móvil), no existiendo tampoco pacto de exclusividad”.
La juzgadora repasa la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las características (= presupuestos substantivos) que debe reunir una relación contractual para ser calificada de laboral, subrayando, con cita de la sentencia de 26 de 11 de noviembre de 2012 que hay una fina y sutil línea divisoria, no siempre fácil de discernir, entre el contrato de trabajo y otras fórmulas contractuales no laborales. De forma didáctica, repasa un amplio número de sentencias del alto tribunal para examinar cuando se dan las notas, principalmente, de ajenidad y subordinación o dependencia que caracterizan la relación laboral.
Salvo error u omisión por mi parte, la sentencia más reciente que cita la sentencia es la que he citado líneas más arriba, es decir del año 2012. Sorprende ciertamente que existiendo un cuerpo jurisprudencial bien reciente del año 2017 y 2018, en el que el TS ha ratificado, con adaptación a los cambios que pueden operarse en el mundo del trabajo por mor de cambio económicos y tecnológicos en el ámbito empresarial, cuándo existe una relación laboral asalariada, la sentencia del JS no haya hecho mención alguna a los mismos. Recuérdese por ejemplo la sentencia de 16 de noviembre de 2017 sobre traductores e intérpretes jurados, la de 8 de febrero de 2018 que reconoce la laboralidad de la prestación de servicios de personal contratado por la empresa Zardoya Otis para los trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores, o la 10 de abril que se pronuncia en los mismos términos que las anteriores con respecto al profesorado de academias que imparten curso, subvencionados, de FPO. Quizás, es sólo una hipótesis de trabajo que dejo planteada, el contenido de esas sentencias muy pegadas a la realidad laboral más reciente hubiera podido influir en la decisión final adoptada por la juzgadora.
5. A partir del fundamento jurídico quinto la juzgadora ira desgranando su argumentación contraria a la pretensión de la parte demandante (excelente síntesis la realizada por el profesor Beltrán de Heredia en su entrada antes citada, cuya lectura recomiendo especialmente). De forma radicalmente contraria a las tesis de la ITSS de Zaragoza, concluye que de todas las pruebas practicadas (se cita la documental y pericial),se concluye que la relación entre el demandante y globo “no puede calificarse de laboral”, ya que salvo la nota de voluntariedad (supongo que su señoría se refiere a la voluntariedad jurídica y no a la económica que en muchas ocasiones chirria por la necesidad que tiene una persona trabajadora para poder subsistir) no concurren los demás presupuestos substantivos “y singularmente”, subraya la sentencia, “las de ajenidad y dependencia”.
Tras explicar nuevamente la existencia de dos contratos y las características de las prestaciones del demandante, siempre a partir de los hechos declarados probados por la sentencia, afirma contundentemente su señoría que “ “ambos contratos fueron suscritos por el demandante sin que conste vicio de consentimiento ni ninguna otra causa determinante de su invalidez”. Recuerda la sentencia, acertadamente que la Jurisprudencia señala que “la naturaleza de los contratos no se califica por el nomen iuris sino que ha de atender a la realidad material de la relación”, para inmediatamente afirmar que en este caso concreto “no se ha demostrado que la realidad material de la relación fuera diferente de la realidad formal; antes al contrario, se ha demostrado que la prestación de servicios se realizaba en la forma que aparece descrita en esos contratos, y lo que se discute es si la relación allí reflejada y puesta en práctica es o no de naturaleza laboral”. Para su señoría, “…los contratos suscritos por las partes, unido a la falta de prueba de una realidad material distinta de la reflejada en ellos, es un indicio contrario a los postulados del trabajador. No en vano la voluntad conjunta y libremente expresada a través de un contrato debe tomarse al menos como punto de partida para su examen”.
Hasta donde mi conocimiento jurídico alcanza, aquello que la normativa laboral reconoce es una presunción de laboralidad entre quien presta una actividad en determinadas condiciones para otro sujeto, persona física o jurídica (art. 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), y ahora parece, si hemos de hacer caso a la tesis de la juzgadora que debería ser la parte trabajadora la que demuestre que existe dicha relación. Acertadamente el profesor Todolí se pregunta si se ha creado, al margen de la LET, una presunción de extralaboralidad: “Esto es, la Sentencia entiende que quién debe probar que la realidad acontecida entre las partes es el trabajador y si no lo hace se dará por verdadero lo que se pactó entre las partes. Esto es, se entiende que, si se pactó un contrato mercantil entre las partes, esto será lo que deberá entenderse como verdadero excepto que se demuestre lo contrario. A mi juicio, la juzgadora parece que está está aplicando una presunción de extralaboralidad que debe ser “destruida” por el trabajador. Algo que choca frontalmente con la presunción de laboralidad que la doctrina científica y judicial lleva tiempo sosteniendo, esto es, que lo relevante no es lo que las partes pactaron sino la realidad material, y además, quién debe probar que la prestación de servicios era autónoma es la empresa, entendiendo que es laboral en caso de que no se consiga “destruir” esa presunción de laboralidad”.
6. Sigamos con la sentencia. El demandante tenía completa disponibilidad para organizar su actividad, o por decirlo con palabras de la propia sentencia (en negrita en el texto original de la sentencia que he podido leer) el “dominio completo de su actividad” sobre la aceptación o rechazo de pedidos, la ruta a elegir para desplazamientos, el horario de su trabajo (perdón, de prestación de servicios como su propio jefe o autónomo) y el pedido se realizaba “siguiendo las instrucciones dadas por el cliente final -no por GLOVO-, entrando el repartidor en contacto directo con el cliente una vez aceptado el pedido”. Bueno, que yo sepa Glovo es el que “intermedia” entre el glovista y el receptor de la entrega, de tal forma que si la primera no existiera no existiría tampoco la segunda, pero ello no parece tener importancia en la sentencia. Por cierto, una pregunta un tanto ingenua si me permiten los lectores y lectoras: si han hecho algún pedido a Deliveroo o Glovo, por ejemplo, ¿han llegado a pensar alguna vez que quien les entrega el producto solicitado, transportado en una amplia caja situada en la parte trasera de la bicicleta o motocicleta, es un trabajador autónomo con el que han formalizado la petición del producto y posterior entrega del mismo?
Ningún poder disciplinario de la empresa hacia el repartidor, sigue afirmando la sentencia, salvo lo que califica de una “pequeña penalización”, que se concreta en que si el repartidor no está operativo dentro de la franja horaria que previamente ha “reservado” (la expresión no es mía, es de la sentencia) se le rebaja la puntuación 0,3 puntos (modelo Black Mirror y esta sí que es una referencia mía), aun cuando no se aplicará esta penalización (disminución de ingresos que no es poca cosa, ¿no les parece?) si la causa de ello es enfermedad u otra debidamente justificada, aunque este pequeño, o grande, detalle, sobre la remuneración a percibir por el trabajador (perdón, repartidor) no lo considera suficiente la juzgadora “ para integrar la potestad de sanción característica de una relación laboral, sobre todo si lo comparamos con el resto de los elementos antes señalados y contrarios al ejercicio de tal potestad por la demandada”.
Sigue la argumentación de la juzgadora en defensa de su tesis desestimatoria de la pretensión haciendo prácticamente suyas todas las argumentaciones de la parte empresarial, Por ejemplo, el sistema de puntuación (que determina, añado yo ahora, el montante económico a percibir y las entradas que pueda tener el repartidor, mayores o menores según sea dicha puntuación”) no es considerado un instrumento de control o sanción del empleador, “ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos” (¡Ah!, ¿y ello no tiene repercusiones sobre los ingresos del repartidor, siendo entonces la empresa la que va a determinar en buena medida cuál podrá ser esa cuantía y no sólo lo pactado “libremente” entre las partes?).
Que cada lector o lectora valore la tesis de la sentencia, y su incidencia sobre la posible existencia de una relación laboral, el hecho de existir esa puntuación y cómo es utilizada por la empresa (un elemento relevante sin duda para la Inspección entre los indicios que acreditaban el poder sancionador del empleador), y que valore también la tesis de la sentencia que ahora reproduzco en su literalidad: “El repartidor con más puntos tiene más posibilidades de quedarse con los pedidos que escoja, pero esto no equivale a sancionar al menos puntuado, ya que premiar a unos trabajadores por la superior calidad o cantidad de trabajo no equivale a castigar a los demás, siempre que se le sigan entrando pedido y pueda seguir trabajando con normalidad, como así sucedía. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda (horas diamante) no es una sanción sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro”. Enlaza este punto con la referencia contenida más adelante a que el cliente (vamos, el que ha encargado el producto a Glovo y que lo recibe a través de un autónomo, siempre según la primera y según la sentencia) también puntúa al repartidor, con lo que el repartidor depende, para sus ingresos de la valoración de su buen trabajo según la empresa y según los clientes, pero recuérdese que teóricamente al menos el repartidor es autónomo y ha fijado las tarifas con la empresa para la que presta servicios, siendo así que ahora interviene un tercero (¿de quién) que es el cliente y que le puntúa su buen o mal hacer laboral, con consecuencias para la decisión económica que adopte Glovo. Todo un poco complicado para poder pensar que estamos ante un trabajador autónomo, ¿no les parece? Bueno, a la sentencia, evidentemente, no. Muy educadamente apunta el profesor Beltrán, con menos prudencia lo diría yo, que “… el hecho de que los repartidores no se identifiquen con los clientes (ni en el mercado) con su propio nombre o denominación profesional (o si están o no ofreciendo esos mismos servicios a través de otros medios) también podría haberse tenido en cuenta”.
6. No hay ajenidad, no se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia del TS, ya que el repartidor, dice la sentencia, “responde del riesgo y ventura de cada pedido y responde del mismo frente al cliente”.
Ciertamente, dicho sea de forma incidental, hay que reconocer que los departamentos jurídicos de las empresas en tela de juicio por operar con presuntamente falsos autónomos van perfeccionando cada vez la letra de los contratos para tratar de evitar, y en esta ocasión lo han conseguido, que pueda afirmarse que exista, al menos formalmente, un riesgo y ventura de la operación por parte de la empresa y no del repartidos. La ingeniería jurídica persigue, lo explica muy bien el profesor Beltrán, y también lo manifesté por mi parte, obviamente con otras palabras, en un reciente seminario organizado en la Facultad de Derecho de la UAB sobre el Derecho al trabajo y los derechos humanos, “el “desmantelamiento” del programa de prestación prototípicamente laboral, de modo que, sus notas características aparezcan de la forma más líquida e irreconocible posible. Y, con este propósito, todo vale (y se va agudizando a golpe de sentencia y/o acta de inspección). En todo caso, este proceso tiene un efecto reflejo paralelo: la vis expansiva de las notas definitorias (indicios) de la relación laboral, para, precisamente, tratar de abarcar a todos aquellos casos que deliberadamente pretenden eludir la ajenidad (lo que, contribuye a difuminarlas cada vez más y, con ello, se dificulta la distinción entre el trabajo por ajena del que no lo es)”.
La empresa “solo” (las comillas en esta palabra son mías) decide “las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos, y la herramienta a través de la cual oferta los ‘recados’ (APP) siguiendo un programa informático que busca minimizar la suma de costes”.
Yo tenía asumido, y la jurisprudencia también, desde el ya lejano año 1986 del siglo XX, que la propiedad de una motocicleta o de una bicicleta no era más que una herramienta de trabajo y que aquello que debía valorarse en su conjunto era toda la actividad del trabajador y la fijación de reglas y criterios a seguir por parte de la empresa, y sigo pensándolo ahora, y añado a esta convicción que la posesión de un móvil no deja de ser una herramienta más de trabajo, cambio tecnológico que no cambia en modo alguno, sino simplemente moderniza, la tesis anterior, pero no es esta la tesis de la sentencia para quien la moto (en el caso concreto examinado, en otros será la bicicleta) y el móvil, propiedad ambas del repartidos son “las principales herramientas de trabajo”.
Y digo yo, ¿de qué sirve el móvil si no estás dado de alta en la APP de la empresa y no te adecuas a los requerimientos pedidos por la misma? Me hubiera gustado, y estoy seguro que a toda la doctrina laboralista que se han pronunciado hasta ahora sobre la sentencia, alguna reflexión al respecto, pero no existe en la sentencia. Como muy bien argumenta el profesor Beltrán la sentencia no ha tenido en cuenta “la importancia (absolutamente esencial) de la APP para el funcionamiento de todo el servicio. Y ello en términos de acceso al mercado, información sobre las preferencias de los usuarios y de operatividad íntegra de los recados y, por ende, su incidencia (a efectos de la laboralidad) en si el repartidor está o no inserto en la estructura organizativa de la empresa”. O como bien argumenta el profesor Pere Vidal, la sentencia “obvia el peso del algoritmo de la aplicación de Glovo. Este es el medio de producción más importante y que ha tenido un peso decisivo en las sentencias previas. Sin él, nadie contrataría el servicio de los repartidores". La “falacia de la autonomía” es expuesta, con mucho fundamento a mi parecer, por la profesora Chelo Chacartegui, quien subraya que “La propiedad de algunos medios de producción, como la bicicleta que señala la sentencia, ya fue superada en el caso de los repartidores de la empresa de mensajería MRW. Por mucho que las motocicletas o furgonetas de estos fueran de su propiedad, no por ello dejaban de ser trabajadores de la empresa", al mismo tiempo que pone de manifiesto, en tesis que comparto y que ya he expuesto con anterioridad, los límites reales a la voluntad en el momento de suscribir una relación contractual, dado el condicionamiento económico del trabajador.
7. También la juzgadora resalta que la retribución que percibe el repartidor “·depende directamente de la cantidad de recados que haga” (o sea, dicho sencillamente, algo sí que influirán en sus ingresos las decisiones que adopte la empresa sobre organización de a actividad, franjas horarias, penalizaciones, etc. ¿no les parece?). Bueno no tengo la sensación que esto preocupe mucho a la sentencia, aunque la remuneración mensual, recuérdese que abonada en facturas elaboradas por Glovo y no directamente por el repartidor, dependa de factores tan relevantes, y en los que la pare empresarial tiene un papel relevante en su concreción, que son el “número de recados, kilómetros y tiempo de espera que haya realizado”. Como bien explica y argumenta el profesor Todolí, “… en un mundo en el que los pedidos son limitados –escasos como diría un economista- el hecho de que unos trabajadores tengan más pedidos implica que otros tengan menos, lo cual es, en sí mismo, tanto una organización del trabajo como una penalización. Pensemos que en vez de pedidos se asignaran horas de trabajo con su correspondiente retribución, que la empresa asigne más horas de trabajo a los mejores trabajadores y menos a los “peores” incluyendo el despido (cero horas de trabajo) es la base de cualquier empresa tradicional (restaurante, tienda de ropa, etc…)”
En fin, la inexistencia de pacto de exclusividad lleva a la sentencia a valorarla como otro elemento a favor de la autonomía del trabajador, en el bien entendido que deberían respetarse “los parámetros de dependencia económica para seguir ostentando la condición de TRADE respecto a estas. Con respecto a este último punto, la profesora Ginés subraya, en términos que indudablemente cuestionan la tesis judicial, que “La figura del TRADE, tal como le reconoce al repartidor la sentencia, implica que, como mínimo, el 75% de sus ingresos provienen de un único cliente. Si el juez identifica al cliente final como el consumidor, no es un único cliente, sino miles".
8. En conclusión, tras toda su argumentación, sintetizada en mi explicación con arreglo a mi leal saber y entender, y necesitada por ello de lectura íntegra por toda persona interesada, llevan a la juzgadora concluir en primer lugar, que los datos fácticos y elementos jurídicos con los que ha operado son claramente “contrarios” (en negrita en el original) a las notas de “subordinación, dependencia, ajenidad y percepción de los frutos por el empresario que caracterizan a la relación laboral, impidiendo que se le pueda reconocer esa naturaleza”.
Bueno, me permito recordar, y así lo hizo la sentencia del caso Ryanair que comenté en una entrada anterior, que la ajenidad puede darse también en los riesgos, en el mercado y en los factores de producción, y sugiero especialmente que se piense cuál es la autonomía de un repartidor para elegir a sus clientes y si realmente no estamos ante un claro y flagrante supuesto de ajenidad en el mercado, tesis que tan brillantemente construyera doctrinalmente el catedrático y magistrado del TS Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Una parte de la laboralidad se construye ciertamente a partir de la ajenidad en la información, como bien argumenta el profesor Todolí, para quien esta “… (que si tuvo en cuenta la sentencia de valencia)” es importante para definir la existencia de una relación laboral, ya que el rider “no tiene la información clave del negocio, sino que la tiene la plataforma (nombre de los clientes, intereses, preferencias de consumo etc…)”.
III. Volvemosa hablar de la saga de los glovers. Reflexiones varias, y notas críticas, alhilo de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019.
1. Los días 7 y 8 de noviembre se celebrará en Valencia el tercer Congreso nacional del Sindicato de Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social, dedicado monográficamente a “Las plataformas digitales ¿una puerta a la precariedad laboral? La temática elegida para el Congreso sigue teniendo plena actualidad, tanto jurídica como social, muy especialmente en el primer ámbito a partir de dos sentencias de distinto signo que han sido dictadas recientemente por Tribunales Superiores de Justicia al conocer de recursos de suplicación interpuestos contra sentencias de instancia. En efecto, por una parte, el TSJ de Asturias confirmaba ens entencia de 25 de julio la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón el 20 de febrero, que declaró la existencia de relación contractual laboral entre un repartidor y la empresa Glovo; por otra, el TSJ de Madrid también confirmaba en sentencia de 19 de septiembre la dictada por el JS núm. 39 de Madrid el 3 de septiembre de 2018, que desestimó la demanda por considerar inexistente la relación contractual laboral y encontrarnos ante un supuesto de trabajo autónomo. Dada la existencia de dos sentencias contradictorias, y dándose a mi parecer todos los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“…mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”) queda abierta la vía para la presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina, algo sin duda que se llevará cabo por quienes han obtenido sentencia desestimatoria de sus pretensiones en suplicación.
Desde que inicié el seguimiento de la conflictividad jurídica y social de los repartidores de plataformas digitales he dedicado bastantes entradas a las distintas resoluciones judiciales dictadas por los JS, así como también a la única en suplicación dictada por el TSJ asturiano (a excepción de la de 19 de septiembre del TSJ madrileño que merecerá mi atención en esta entrada) y a conocer y analizar cómo se ha manifestado los tribunales y las instancias administrativas competentes en otros Estados, y he efectuado un seguimiento de las aportaciones de la doctrina laboralista. Al leer la sentencia del TSJ madrileño he creído conveniente seguir reflexionando desde estas páginas sobre la realidad del mundo de los repartidores, y digo realidad sin mencionar que se trata de la jurídica porque cada vez estoy más convencido, al leer algunas sentencias, de una disociación entre la vida jurídica, es decir la que llega a los juzgados y tribunales y a la que deben dar respuesta sus señorías a partir de los hechos probados y las pruebas practicadas, y aquella que es la vida real de la calle de quienes en bicicleta, motocicleta, patinete eléctrico, o viajando en transporte público, realizan tales tareas de reparto. He puesto de manifiesto esa, a mi parecer, disociación en anteriores entradas, por lo que no volveré ahora sobre ella sino que me permito remitir a las personas interesadas a su lectura, y me centraré en nuevas aportaciones doctrinales (alguna no tan nueva, pero que no había tenido oportunidad de leer hasta hace pocos días) y en el examen de la citada sentencia del TSJ madrileño.
2. Paso a continuación al examen de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada María Amparo Rodríguez, aunque a fuer de ser sincero he pensado, antes de hacerlo, si iba a aportar algo nuevo y diferente de lo que dije al analizar la sentencia, ahora confirmada, del JS 39 de Madrid. En realidad, poco nuevo he de aportar respecto a la critica que realicé de la fundamentación de aquella, ya que el TSJ hace suyos todos los argumentos, si bien creo que es interesante destacar algunos aspectos relativos a la no aceptación de la modificación de los hechos probados y al valor que se le concede a la autonomía de la voluntad de las partes para suscribir el tipo o modalidad de contrato que deseen, y también porque el voto particular se apoya sustancialmente en las mismas tesis que las expuestas, con un cuidado argumentario jurídico, en la sentencia del TSJ asturiano de 25 de julio.
Cuando redacté este artículo la sentencia no había sido publicada ni en CENDOJ ni en las redes sociales, habiéndose ya publicado en CENDOJ el 18 de octubre. Sorprende esta dilación en la publicación de una sentencia considerada tan importante para demostrar el carácter autónomo de la prestación de servicios, y con publicación todas las personas interesadas puedan formar su opinión, y no de forma interpuesta y limitada a través de los medios de comunicación, y valorar el argumentario que ha llevado al TSJ a confirmar la decisión del JS. Qué les guste más o menos dicha argumentación, que la consideren más o menos fundamentada, ya queda al libre parecer de cada persona, aunque ya adelanto mi parecer, no me duelen prendas al afirmarlo, que las tesis del TSJ de Asturias me parecen bastante más estructuradas y argumentadas que las del TSJ madrileño, si bien es cierto que los TSJ están extraordinariamente condicionados en su resolución por los hechos probados de las sentencias de instancia, solo susceptibles de modificación a través de prueba documental o pericial, y tales hechos difieren mucho, como puede comprobarse en las entradas que dediqué a ambas sentencias, en las dictadas por el JS 39 de Madrid y el JS num. 1 de Gijón, la primera de la cuales hizo prácticamente suyas todas las tesis defendidas por la parte empresarial y concluyó contundentemente que los datos fácticos y elementos jurídicos con los que ha operado son claramente “contrarios” (en negrita en el original) a las notas de “subordinación, dependencia, ajenidad y percepción de los frutos por el empresario que caracterizan a la relación laboral, impidiendo que se le pueda reconocer esa naturaleza”.
3. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados a, b) y c) del art. 193 de la LRJS, es decir con petición de declaración de nulidad de las actuaciones, de modificación de hechos probados, desestimada por la Sala, y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, que correrá la misma suerte que la primera.
A) La argumentación para solicitar la declaración de nulidad de las actuaciones se basó en el rechazo de dos testigos de la parte demandante, además de no tomar en consideración el del único aceptado cuando tuvo conocimiento la magistrada de que tenía un pleito pendiente contra la misma empresa, mientras que sí fue aceptadas la práctica de tres pruebas periciales propuestas por la empresa. Para entrar en su examen, el TSJ acude en primer lugar a recordar la jurisprudencia del TC sobre el derecho a la prueba, sus límites y intervención del juzgador, así como también los preceptos de la LRJS que la regulan, en concreto mencionando los arts. 87, 90 y 92. La Sala rechazará la pretensión de la recurrente una vez visionada la grabación del juicio oral al considerarlo “necesario en este supuesto, dada la entidad de la infracción objeto de denuncia”.
El rechazo a la tesis de la recurrente, sin perjuicio de instar la modificación de hechos probados se sustenta en la siguiente argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo, motivo primero:
“… a las 12:36 horas es cierto que el Letrado del actor propuso, entre otras pruebas, la testifical, cuya pertinencia declaró la Magistrada de instancia conforme figura a las 13:00 horas, preguntando la misma por el número de testigos a lo que la parte proponente dijo que dos …. y ….. admitiendo que ambos eran mensajeros de la demandada y que iban a declarar sobre los mismos extremos, lo que motivó que por la Juzgadora se acordara que con uno de ellos sería suficiente, pudiendo elegir la parte el que creyera que mejor pudiera deponer. Frente a esta limitación del número de dos a uno no existió protesta alguna por la parte demandante, requisito formal que se exige para instar en suplicación la nulidad de la resolución judicial.
A ello cabe añadir que, según figura en el fundamento de derecho previo de la sentencia, concurría en la persona del repartidor elegido por el demandante una circunstancia que “debilitaba la credibilidad de su testimonio” cuál era el tener pleito pendiente con la empresa, de lo que se deriva que pudiera tener cierto interés en que prosperase la postura de quien se encontraba en su misma situación, incurriendo en el supuesto previsto en el apartado 3º del citado artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que en el acto de la vista se especificaran qué extremos concretos del procedimiento eran aquellos cuya prueba se pretendía a través de los testigos y que no podían quedar acreditados con otras pruebas, como por ejemplo, con la documental, propuesta y admitida”.
B) El rechazo de las numerosas modificaciones solicitadas se realiza tras un previo recordatorio de la consolidada doctrina del TS sobre los requisitos que debe cumplir el recurso para que pueda prosperar, señaladamente que tengan relevancia para la modificación del fallo, con amplia transcripción de la sentencia del alto tribunal de 24 de septiembre de 2018 y de la propia doctrina judicial del TSJ plasmada entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2017 y 15 de marzo de 2018.
De las muy amplias peticiones de modificación me parece relevante destacar la solicitada para el hecho probado tercero por referirse en la misma a la empresa como una plataforma de intermediación”, lo que a juicio de la recurrente sería una argumentación jurídica que debería estar en su caso en el bloque de fundamentación jurídica, pidiendo su sustitución por una redacción en la que constara que se trata de una plataforma digital que gestiona mediante una app los pedidos que los clientes realizan a través de la misma. No la aceptará la Sala, argumentando por una parte que la prueba en que se basa la petición ya fue valorada por la magistrada de instancia, y que la expresión “plataforma de intermediación” no se considera “predeterminante del fallo”. Bueno, recordemos la importancia de la conceptuación de la empresa como una plataforma de transporte o de intermediación en el caso Uber, por poner un ejemplo relevante, y ello matizará muy mucho a mi parecer esa valoración que realiza el TSJ de la utilización de la terminología por el JS.
Tampoco se acepta la petición de modificación relativa a la incorporación, en el hecho probado cuarto para incluir la mención a que la correspondencia del actor con Glovo se vehiculaba no sólo por correo electrónico sino también por whastsapp. Además de no aceptar un whasapp como documento hábil para la finalidad propuesta, por ser factible su alteración y manipulación (buen debate, por cierto, para otro momento) la Sala es del parecer que las pruebas aportadas “no se acredita que fueran comunicaciones “entre” las partes, ni tampoco del contenido seleccionado se evidencia que el mismo constituyera “instrucciones, indicaciones y ordenes de la empresa al mensajero”.
En fin, no se accede a las restantes modificaciones propuestas, así como a la adición de un hecho probado nuevo, por considerar que las propuestas son bien intrascendentes para la modificación del fallo, bien ya están valoradas por la magistrada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, bien porque se trataba de repeticiones innecesaria de pruebas que constaban en los hechos probados.
4. Desestimadas todas las modificaciones, y adición, solicitadas, la Sala se adentra en la resolución sustantiva o de fondo, es decir el debate sobre la competencia o no de la jurisdicción social por tratarse de una relación laboral asalariada (tesis de la parte recurrente) o bien de un trabajo autónomo, más exactamente TRADE (tesis de la parte recurrida y que acogió la sentencia de instancia). La alegación de infracción de la normativa aplicable son las de los arts. 1.1 1.3. g) y 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores; arts. 1 y 11 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo. En cuanto a la infracción de jurisprudencia aplicable , la recurrente se centra en sentencias que versan sobre contratos de trabajo y/o de transporte, sin que se haga referencia, al menos según lo que aparece en el motivo undécimo, a sentencias recientes que han abordado, bien es es cierto que no desde la perspectiva del transporte, la laboralidad de diversas relaciones jurídicas contractuales. Aun cuando en instancia se debatió sobre tres situaciones contractuales, el debate planteado por la parte recurrente se centra en un caso concreto, en el que se suscribió un contrato como trabajador autónomo, que posteriormente se convirtió en contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente.
Procede en primer lugar la Sala a reafirmar la dificultad de unificar doctrinalmente si hay o no contrato de trabajo, ya que debe partirse de las circunstancias concretas de cada supuesto, acudiendo a una amplísima transcripción de la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, muy referenciada en las distintas resoluciones judiciales sobre la laboralidad o no de la prestación de servicios en plataformas; sentencia, que es doctrinalmente muy sólida y que permite conocer las diversas problemáticas de las que ha conocido el TS y los criterios que ha utilizado, y que, añado yo ahora, solo es aplicable al caso ahora enjuiciado a partir de los datos fácticos disponibles. Pues bien, ni corta ni perezosa la Sala afirma, “aplicando lo anteriormente expuesto a los hechos probados” que “comparte los argumentos que se recogen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia”. Comprenderán ahora mejor, probablemente, los lectores y lectoras las dudas que he manifestado con anterioridad con respecto a comentar o no esta sentencia, ya que “el pescado está todo vendido”, es decir mi análisis crítico, y el de otros laboralistas, sobre la sentencia del JS sigue siendo plenamente válido a mi parecer.
Pero en fin, sigamos “espigueando” en la sentencia del TSJ para conocer, antes de que reproduzca los argumentos de la sentencia del JS a favor del carácter autónomo de la prestación de servicios, que la jurisprudencia reconoce “un papel preponderante en la interpretación de los contratos al juez de instancia”, con apoyo en sentencias del TS de 12 de julio de 2012 y 13 de mayo de 20109; y a partir de esta manifestación que se puede perfectamente compartir, si se añade que el ordenamiento jurídico laboral, recuerdo ahora por mi parte, contempla una presunción de laboralidad en el art. 8.1 de la LET y no de extralaboralidad que deba desvirtuarse por la parte trabajadora, demandante o recurrente, mediante prueba en contrario, la Sala da un salto “con red” (obviamente desde su perspectiva), siendo esta las tesis de la juzgadora de instancia, que a juicio de aquella “no ha incurrido… en ninguna quiebra interpretativa de la magnitud señalada”, y no considerando necesario, es decir por estar plenamente de acuerdo, “las consideraciones recogidas en la resolución dictada por el órgano de instancia sobre la naturaleza no laboral que han venido manteniendo las partes litigantes, que se dan aquí por reproducidos”, por lo que por mi parte también remito a mi análisis crítico de dicha sentencia.
Con todo, si conviene destacar que el TSJ parece (¿solo parece? se preguntaran algunos analistas más críticos con esta sentencia) que redescubre, y refuerza, el valor de la autonomía de la voluntad de las partes en la fijación del tipo contractual que suscriben y relega a un segundo lugar, tal como ya he apuntado antes, la presunción de laboralidad del art. 8.1 LET. Dicho en términos más claros, si el trabajador se consideró voluntariamente primero autónomo y después TRADE , y la empresa se avino a ello, habrá que estar a la voluntad de las partes ya que “no se ha alegado incumplimiento formal ni material de las exigencias contenidas en el artículo 12 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo”, y tampoco se ha acreditado “que el desarrollo diario de la prestación del servicio se hiciera de forma distinta de la libremente pactada por las partes, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y sin prueba de la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento en el momento de su firma”.
Me falta algo en esta argumentación, que es el análisis de si realmente la voluntad de las partes, suponiendo que existiera la misma por parte del repartidor, puede ser suficiente para desvirtuar la existencia de una relación laboral (presunción de laboralidad) y mi tesis, bien conocida es claramente negativa. Elevar a los altares jurídicos el sacrosanto principio civil de la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de suscribir un contrato, cuando la realidad tanto jurídica como social demuestra que esa pretendida modalidad contractual voluntariamente elegida chirría por darse otros presupuestos o condiciones que acreditan la existencia de otra modalidad, en este caso la laboral, no me parece que sea la mejor forma de abordar la problemática de unas relaciones contractuales complejas pero en las que no quedan desvirtuados a mi parecer los requisitos requeridos por la normativa laboral para considerar existente un contrato de trabajo.
Dando un salto adelante, y aceptando ahora ya, con base en la sentencia de instancia, que la empresa Glovo realiza una “función de intermediación en el transporte y en su caso de compra de mercancías” (además de las numerosas sentencias que se han manifestado en sentido contrario, ¿recuerda la Sala la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 del caso UBER, perfectamente extrapolable a este caso ahora analizado, respecto a su consideración como una empresa de transporte y no como una mera plataforma de intermediación? Me parece, evidentemente que no) la Sala reproduce en su sentencia aquellos argumentos que acogió la sentencia de instancia y siempre partiendo de los hechos probados no modificados, hasta llegar a la conclusión, cito textualmente, de la “total autonomía” del recurrente para organizar su propia actividad, “sin sometimiento alguno al círculo rector y organicista empresarial, podía rechazar solicitudes de trabajo asignadas y disponía de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad, aportando los medios necesarios para su desarrollo, siendo retribuido en virtud del resultado alcanzado en la ejecución”. Cada vez que veo a un repartidor de Glovo por las calles de Barcelona me pregunto si dispone de la “infraestructura productiva”, así como también del “material propio”, y, qué quieren que les diga, me resulta muy difícil, jurídicamente hablando, encajar su actividad dentro de la doctrina del TS que ha sintetizado el profesor Todolí en el artículo antes citado. Eso sí, tras afirmar rotundamente que no hay relación laboral la Sala manifiesta, a modo de obiter dicta doctrinal, que debe destacarse “la conveniencia de contar con un marco normativo específico para este tipo de prestaciones de servicio que comienzan a proliferar en la sociedad actual”.
Y me pregunto cuál sería ese marco normativo si ya se ha reconocido la extralaboralidad de la relación; ¿una relación laboral ordinaria? ¿una relación laboral especial? ¿Una relación de TRADE digital como se ha sugerido por alguna asociación de trabajadores autónomos? La única que se me ocurre coherente con la extralaboralidad defendida en la sentencia es la tercera, ya que las dos anteriores significaría reconocer el equívoco en la conceptuación de la relación como no laboral, aunque siempre se podrá argumentar que a la vista de las discrepancias en sede judicial ha sido el gobierno el que ha optado por dotar a estas relaciones de un marco normativo propio. Buen debate, ciertamente, pero que no debe ocultar que aquello que están en juego en la actualidad es solo si los repartidores son trabajadores por cuenta ajena o autónomos, y que los juzgados y tribunales deben resolver con el marco normativo vigente si los encuadran en una relación u otra, siendo del todo conocida, y ahora reiterada, mi tesis favorable a la laboralidad.
5. Dado que la sentencia del TSJ “resume” los argumentos de la de instancia para concluir la no laboralidad, y que después de releerlos me llevan a pensar que el trabajo de los repartidores es mucho, mucho más, autónomo que el de los restantes trabajadores autónomos, no está de más transcribirlos, justamente porque son los más directamente cuestionados y rebatidos en otras sentencias, singularmente importante la del TSJ de Asturias, y por un amplio sector doctrinal. Son los siguientes:
“-La libertad de elección de la franja horaria en la que desea trabajar, con fijación de la hora de inicio y de finalización de su actividad, e incluso dentro de ese periodo, puede no activar la posición de auto asignación, lo que significa que no desea estar disponible, aunque ello le supone cierta penalización en el sistema de puntuación, salvo causas justificadas.
-La libertad de aceptar aquellos pedidos (slots) que desea realizar, sin tener que ejecutar un mínimo de ellos, con posibilidad de su rechazo incluso una vez aceptada e incluso iniciada su ejecución (sin penalización alguna).
-La libertad de elegir la ruta para llegar al destino fijado por el cliente, siendo éste y no la sociedad demandada quien establece las características bien del producto a adquirir bien de la forma de entrega, estableciéndose una relación directa entre repartidor y cliente.
-La realización personal por … de la actividad sin tener trabajadores a su cargo, poniendo por su parte los escasos medios materiales que se exigen para el desarrollo de la misma, aquí una moto y un teléfono móvil, con asunción de los gastos de su uso.
-La afiliación a la Seguridad Social a través de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que supone su previa declaración de que en el desarrollo de su trabajo cumple con los requisitos que tal Régimen exige para estar integrado en el mismo.
-La retribución basada en el número de servicios prestados y no fijada por unidad de tiempo. Al cobrar también por kilometraje, resulta necesario su comprobación por un geolocalizador.
-No existencia de pacto de exclusividad, siempre con respeto a los límites que marca la propia definición de TRADE, pudiendo compatibilizar las tareas derivadas de su contrato con Glovo con otras de cualquier naturaleza que pudiera desarrollar con un tercero.
-No necesidad de justificar las ausencias, bastando la mera comunicación, de ser posible con antelación, de su no disponibilidad para llevar a cabo los recados o encargos, lo que realizó incluso en fechas muy cercanas a su reclamación judicial en petición de relación laboral cuando manifestó -vía correo electrónico- a Glovo que se encontraba enfermo, sin adjuntar informe médico alguno ni parte de baja laboral, siendo suficiente su propia declaración.
-Asunción de la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo solo si lo terminaba a satisfacción del cliente) y asunción frente al usuario/cliente final de los daños o perdidas que pudiera sufrir el producto o mercancía durante el transporte”.
6. La última parte de la sentencia entra a conocer de la pretensión de nulidad del despido que alegaba haber sufrido el repartidor, algo que justifica la Sala porque la sentencia de instancia entró a conocer también de dicha pretensión, no sin reconocer previamente, dado que ha declarado la no laboralidad de la prestación y siendo por tanto inexistente el pretendido despido por tratarse de un trabajador autónomo y no laboral, que “no era necesario entrar a conocer del presente motivo de suplicación, al no haberse acogido el motivo anterior de infracción normativa que tenía por objeto reconocer al actor y ahora recurrente la condición de trabajador por cuenta ajena,”. Como parecería lógico, y así lo ha sido en la realidad, el motivo será desestimado, y no siendo el punto de referencia de mi explicación remito a todas las personas interesadas a la lectura del motivo duodécimo del fundamento de derecho segundo de la sentencia.
7. Como ya he indicado con anterioridad, y habiendo sido puesto de manifiesto en pocos medios de comunicación cuando han recogido la información sobre la sentencia, esta consta de un voto particular discrepante, suscrito por el magistrado Enrique Juanes, sobre la resolución sustantiva o de fondo, por considerar que debió ser reconocida la competencia de la jurisdicción social para conocer del litigio en cuanto que estamos en presencia de una relación contractual laboral asalariada, al tiempo que manifiesta su acuerdo con la tesis mayoritaria sobre la desestimación de las modificaciones solicitadas de los hechos probados y la decisión adoptada sobre las acciones de despido y resolución del contrato de trabajo.
El voto particular discrepante se alinea claramente con las tesis del TSJ de Asturias, que en gran medida reproduce en la segunda parte de su argumentación, y creo que también sus tesis son sustancialmente idénticas a las de varias sentencias de JS que han debido conocer de casos en los que estaban en juego Glovo y Deliveroo, señaladamente las sentencias del JS núm. 31 de Barcelona de 10 de junio y la del JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio, por lo que nuevamente me permito remitir a la lectura de mis análisis de dichas sentencias para completar la explicación. Ahora, en apretada síntesis, expongo las tesis mas relevantes del voto particular que a mi parecer son las siguientes:
“El glover existe porque existe GLOVO y a la inversa, GLOVO no podría existir sin glovers. No cabe hablar de cientos de repartidores autónomos que organizan libremente su actividad, sino de una empresa que recluta a cientos de trabajadores insertándolos en una gran red en la que por sus dimensiones es posible atribuir a aquellos un margen de decisión sobre la realización del trabajo”.
“El demandante no era un repartidor dedicado profesionalmente a esta actividad, sino que esta actividad surge al ser reclutado por GLOVO, quien le encarga la realización de transporte de determinados bienes de consumo y su entrega a domicilio. El encargo y la apropiación de los frutos del trabajo, es decir el servicio, cuya utilidad redunda en favor de GLOVO, determinan la ajenidad en los frutos. Respecto a la ajenidad en los medios, si bien el actor es propietario de una moto y un teléfono móvil, se trata de bienes de reducido coste económico y accesorios en comparación con la herramienta constituida por la plataforma digital, que es lo verdaderamente esencial. La ajenidad en el mercado es evidente, pues el actor es extraño al entramado de relaciones entre GLOVO, usuario y establecimientos, y no interviene en absoluto en la determinación de las contraprestaciones. En cuanto a la ajenidad en los riesgos, no hay constancia de que el repartidor respondiera ante el cliente en caso alguno, ni de que realmente asumiera daños o pérdidas. Cuando el salario es por unidad de obra, el hecho de no cobrar el importe de un servicio no realizado no significa que se preste el servicio a riesgo y ventura del trabajador”.
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