¿Es obligatorio disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de la empresa? Sobre las condiciones laborales de los repartidores de comida a domicilio. Notas a la importante sentencia de la AN de 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza SAU)

1. Anda revuelto el mundo jurídico con el llamado “caso Glovo”, es decir por una parte las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en diversas provincias españolas sobre las condiciones laborales de los “glovers” y si deben estar encuadrados en el Régimen General de Seguridad Social, y por otra las dos recientes sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Social de Madrid en sentido diametralmente opuesto, ya que una mantiene la tesis de otraanterior en la que se consideraba que los glovers son trabajadores autónomos, mientras que la más reciente se alinea con la tesis de quienes defienden (defendemos) que existe una relación contractual laboral asalariada bajo la falsa apariencia de un contrato de prestación de servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente (y me permito agradecer a su señoría la cita de mi blog en la resolución judicial).

Afortunadamente, ya disponemos de los textos de las dos sentencias, publicados en la redes sociales y todavía no disponibles en la base de datos del CENDOJ, por lo que es posible un detallado análisis, e incluso comparación, de ambas, y espero poder hacerlo en una próxima entrada. Mientras tanto, ya disponemos de dos excelentesaportaciones del profesor Adrián Todolí en su blog, y a buen seguro que pronto la tendremos de otros reconocidos blogueros, sin olvidar que hay un rico debate en las redes sociales en el que participamos muchas personas relacionadas con el mundo académico y profesional laboral, a las que no cito por sus nombres y apellidos porque la lista es muy extensa y no querría dejarme a nadie.

En las revistas especializadas ya disponemos de un muy detallado estudio del caso a cargo del profesor de la Universidad Complutense de Madrid Juan Carlos García Quiñones, titulado “Economía colaborativa y dodecafonismo judicial: el caso Glovo”, publicado en el número 1 (enero) de 2019 de la revista Derecho de las Relaciones Laborales, del que ahora me permito extraer la que considero su conclusión principal, sin perjuicio de poderlo tener más en consideración en la anunciada próxima entrada, cual es a mi parecer que “… cambian las realidades pero el proceso se repite una y otra vez de manera más o menos cíclica. Es por ello que situados inevitablemente en esos márgenes de incerteza por la propia realidad de las cosas, con carácter general preferimos decantarnos por tratar de reconducir las nuevas manifestaciones que se presentan – en este caso bajo la denominación de economía colaborativa hacia los esquemas clásicos del Derecho Laboral”. Y no al revés…”.    

2. Dejemos pues aparcado (al igual que hacen los glovers con su bicicleta o moto cuando realizan su actividad “autónoma”) el caso Glovo, porque en el mientras tanto nos hemos olvidado de un colectivo que realiza una actividad semejante de reparto de pedidos de comida preparada y que tienen unas características peculiares en cuanto a sus condiciones de trabajo, o mejor dicho que para poder trabajar han de cumplir unos determinados requisitos.

Me refiero a los coloquialmente denominados pizzeros, repartidores a domicilio de pizzas, y en concreto a quienes prestan sus servicios, aquí en principio sin ningún litigio sobre la consideración de trabajadores por cuenta ajena, para la empresa Telepizza, en cuya página web podemos leer que “Telepizza nació en Madrid en 1987 como una empresa familiar con claro ímpetu por la innovación y constante foco en la calidad de sus productos. Un pionero en el delivery de comida de calidad a casa. Una fórmula que no tardó en dar sus frutos. En 1992, la compañía abrió su primera fábrica y comenzó su expansión internacional. El foco de trabajo de Telepizza lo ocupan pizzas irresistibles y únicas. Elaboradas con la máxima atención al detalle y una selección rigurosa de ingredientes frescos y naturales. Su secreto es conocido. La masa. Elaborada con cariño y de forma artesanal”.

3. El interés de redactar esta entrada lo ha motivado la reciente sentencia dictada por la Salade lo Social de la Audiencia Nacional el 6 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo que estima las demandas, interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo, por los sindicatos UGT y CCOO.

Ya disponemos en la redes sociales de un interesante análisis de esta sentencia a cargo de los letrados Jennifer Bel Antaki y Sergi Gálvez, titulada “La empresa no puedeobligar al trabajador a aportar su propio teléfono móvil para geolocalizarle”, publicada en el blog del bufete profesional en el que prestan sus servicios, y en el que concluyen, tras el examen de la resolución judicial, que “Se trata de una sentencia muy importante que aplica los novedosos preceptos de carácter laboral de la reciente LOPDGDD y que no sólo muestra la sensibilidad de los Tribunales españoles hacia la mayor protección de este derecho fundamental en el ámbito de las relaciones de trabajo, sino que también exigirá a las empresas a cumplir escrupulosamente con el nuevo paradigma normativo y, en especial, el principio de proporcionalidad como límite al tratamiento de datos personales de los trabajadores”.  

Además, y tratando de relacionar la utilización de mi blog con la actividad docente, a fin y efecto de que pueda ser también una vía útil de aprendizaje para mi alumnado, el caso guarda estrecha relación con la temática del acceso al trabajo, de las condiciones laborales y de la protección de datos personales, cuestiones todas ellas que ya hemos empezado a tratar en las clases el segundo semestre y que merecerán un estudio específico de la sentencia ahora objeto de comentario en la actividad práctica a realizar el 20 de febrero.  

4. ¿Y cuál es el interés de la sentencia? De entrada, recojamos el resumen oficial de la misma: “Impugnándose por UGT y CCOO el denominado proyecto tracker de la empresa Telepizza en virtud del cual los repartidores serán geo-localizados cuando realicen tareas de reparto mediante una app descargada en su teléfono móvil personal, se estiman las demandas. Se considera que la empresa al imponer de forma unilateral dicho sistema ha incumplido con los deberes de información y consulta respecto de los RRTT. Por otro lado, el proyecto no respeta el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto que no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso de derecho por el empresario, y finalmente, supone la creación de un régimen disciplinario al margen del convenio”.

Disponemos de una muy amplia información de los avatares del conflicto desde sus inicios (a mediados de 2018) en las redes sociales, y también información tanto de las propias organizaciones sindicales demandantes como de los medios de comunicación sobre la sentencia. Para situar a los lectores y lectoras en el conflicto, aun cuando los hechos probados de la sentencia también nos permiten disponer de toda la información necesaria para conocerlo antes de abordar su resolución jurídica, hago referencia a algunas de dichas publicaciones y remito a su lectura: 

-- “Elnuevo proyecto tracker para el reparto en Telepizza supone condicioneslaborales abusivas para los repartidores/as” (12 de julio). 

-- “La Inspección deTrabajo frena el proyecto "tracker reparto" de Telepizza” (28 de noviembre).

-- “CCOO logra frenar el proyecto "tracker reparto" aTelepizza, por incluir cláusulas abusivas en los contratos de trabajo derepartidores y repartidoras” (28 de noviembre). 

-- “UGT logra la declaración denulidad del proyecto TRUCKER de Telepizza” (10 de febrero). 

-- “La AudienciaNacional tumba el sistema de Telepizza que obliga al repartidor a aportar sumóvil para geolocalizarlo” (10 de febrero). 

-- “Declaran nulo el plan de Telepizzade obligar a los repartidores a aportar su móvil para seguir los pedidos” (11 de febrero). 

-- “La Audiencia Nacional da la razón a CCOO sobre el ProyectoTracker de Telepizza y lo declara nulo” (13 de febrero).

Una excelente síntesis de la sentencia se encuentra en el artículo citado en quinto lugar, publicado en eldiario.es por su redactora Laura Olías, en el que se explica lo siguiente: “Rapapolvo de la Audiencia Nacional a Telepizza por su Proyecto Tracker, creado para que los clientes puedan geolocalizar los pedidos a domicilio en tiempo real. El sistema que la compañía adoptó unilateralmente para competir con Domino's Pizza y las plataformas de reparto que se alimentan de autónomos como Glovo y Deliveroo ha sido anulado por el tribunal, tras las demandas presentadas por UGT y CCOO. Los magistrados concluyen que la empresa ha vulnerado el derecho a la privacidad de sus trabajadores con la medida, que obligaba a los repartidores a aportar su propio móvil para el seguimiento de los pedidos”.

En fin, una buena explicación de aquello que es el Tracker, con carácter general, se puedeencontrar en este enlace, en el que se explica que “es la herramienta más completa para la gestión de horas en proyectos. Podrás monitorizar los proyectos y a los empleados o colaboradores para mejorar la competitividad y maximizar los recursos”, siendo sus ventajas las de “… Puedes compartir los informes de horas con tus clientes de forma que aumenta la confianza y afianza la relación…. Sabrás con exactitud cuánto tiempo necesitas para planificar tareas y proyectos usando datos reales para la toma de tus decisiones…. Tendrás datos precisos sobre el ROI de tus proyectos basado en datos reales de coste/hora. Con esa información podrás tomar decisiones basadas en datos reales y no en suposiciones”.

5. Situémonos ya en el terreno jurídico y pasemos al análisis de la sentencia, que me atrevo a afirmar, y no creo que me equivoque, que será recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demandas, primero por UGT (26 de noviembre de 2018) y después por CCOO (12 de diciembre), siendo ambas acumuladas y fijándose la fecha de juicio para el día 9 de enero.

En los antecedentes de hecho se encuentra una muy amplia descripción de los argumentos de las partes demandantes y demandada. Por los primeros, la UGT se ratificó en las pretensiones contenidas en la demanda cuales eran las siguientes: “se declare la nulidad del denominado por la empresa “Proyecto Tracker”, que supone la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad, y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral; así como la nulidad de las cláusulas introducidas en los contratos/tipo o novaciones que exijan la aportación del teléfono móvil con conexión a internet del trabajador en beneficio de la empresa por aplicación del referido “Proyecto Trucker”; subsidiariamente que se declare que la empresa, en caso de precisar para la actividad laboral teléfono móvil con conexión a internet, debe proporcionar tal herramienta de trabajo de su titularidad a los trabajadores de la misma y subsidiariamente que se reconozca la nulidad de la fijación unilateral por la empresa de la compensación por el uso de tal herramienta, que debe ser establecida por la cuantía de la amortización efectiva de la misma de su coste de adquisición por el trabajador y los gastos reales y efectivos de la contratación de transmisión de datos vía internet, por parte del trabajador con cualquiera de los operadores de telefonía móvil que ofrecen tal servicio”.

Tras una muy amplia explicación de la razón de ser de dicha pretensión, la demandante puso de manifiesto que a su parecer se vulneraba tanto la normativa legal como la convencional (no hay obligación de disponer de un móvil, y no puede introducirse una causa de extinción no prevista en la ley), además de ser contraria a la privacidad del trabajador y vulnerándose por ellos los apartados 1 y 4 del art. 18 de la Constitución.

En cuanto a las tesis de la otra parte demandante, CCOO, cabe reseñar que se adhirió a las de UGT y además puso especial énfasis en el incumplimiento por la parte empresarial del requisito de informar y consultar a la representación del personal antes de adoptar la decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 64.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Recordemos que el art. 64 regula los derechos de información y consulta y competencias, y que el apartado 5 dispone que “El comité de empresa tendrá derecho … a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo”, y que tendrá derecho “a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:… f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”.

La muy amplia y detallada oposición a las demandas por la parte empresarial queda recogida en los citados antecedentes de hecho. Me interesa ahora destacar algunas de sus tesis: la exigencia de disponer de móvil “no aparece de forma sorpresiva en el contrato de trabajo, sino en la misma oferta de trabajo”; hubo negociación con la representación del personal, si bien centrada en algunos aspectos de la aplicación del plan y no en su implantación; era necesaria la medida para mantener una “oferta similar” a la de las empresas competidoras en el mercado de reparto de comida a domicilio, habiendo ofertado una compensación económica a los trabajadores; la geolocalización que permitía por tener el trabajador la app de la empresa activada era conforme a derecho de acuerdo a la doctrina judicial, siendo proporcionada para la mejora competitiva de la empresa; la aportación del móvil por el trabajador era una cláusula valida siempre que se compensare el coste económico de su uso; no existía posibilidad de acceso, al través del sistema implantado, a datos personales del trabajador; no se había introducido ninguna cláusula abusiva de extinción del contrato sino sólo una “válida cláusula de resolución contractual” al amparo del art. 49 b) de la LET (“El contrato de trabajo se extinguirá…  por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”). Añado que en los hechos conformes se recoge que existió un requerimiento de la ITSS que no se ha cumplido por la empresa al haber sido recurrido, y que “A los trabajadores de nueva contratación se reclama aportación del móvil; para el que estaba ya trabajando no se le obliga ya que pueden seguir haciendo su trabajo respecto de los pedidos de tienda o teléfono”.

Cabe destacar por último, y no menos importante sino todo lo contrario, que el Ministerio Fiscal se manifestó favorable a la estimación de las demandas.

6. Pasemos ya a los hechos probados para destacar aquellos contenidos que a mi parecer son los más relevantes:

En primer lugar, el anuncio por la empresa al comité intercentros, el 9 de mayo de 2018, de “la implantación de un proyecto denominado “Tracker-Repartidores” para facilitar a los clientes el seguimiento del estado de sus pedidos denominado “Proyecto Tracker”.

En el acta de la reunión, que se transcribe en el hecho probado cuarto se recoge que la empresa pedirá a los trabajadores que realicen tareas de reparto a domicilio que aporten un teléfono tipo Smartphone “que les permita descargarse la App que Telepizza ha creado al efecto”, debiendo utilizarse tanto el móvil como la aplicación “durante la totalidad de la jornada laboral del trabajador a efectos de que tanto la empresa como sus clientes puedan realizar un seguimiento entiempo real v mediante geolocalización, de la ubicación de los pedidos que se realizan”, y que “La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

Más adelante, sin que conste la fecha en los hechos probados, la empresa comunicó al personal un documento denominado “Procedimiento interno Tracker” que sustancialmente, y a los efectos que ahora interesa parea mi exposición, reiteraba y completaba lo expuesto en la reunión con la representación del personal.

En el desarrollo cronológico del conflicto, debe ahora mencionarse la comunicación de la empresa al Comité de la puesta en marcha de las nuevas contrataciones con los requisitos antes referenciados a partir del 1 de junio, aun cuando dicha comunicación se realizó el 4 de julio. Queda constancia de las discrepancias de ambos sindicatos sobre el hecho de que el trabajador tuviera que aportar la “herramienta de trabajo”, sus manifestaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula y también sobre la posible invasión de su privacidad y el desconocimiento por su parte de cuál iba a ser el tratamiento a efectuar de los datos. Disconformes los sindicatos con la decisión empresarial, instaron el trámite de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) celebrado el 16 de julio y finalizado sin acuerdo.

Una nueva reunión del comité con la dirección de la empresa se produjo el 14 de septiembre, proponiendo estas diversas modificaciones sobre el procedimiento interno en aplicación, sin que hubiera acuerdo. Una última reunión, antes del inicio del conflicto en sede judicial, se produjo el 12 de noviembre, con nuevas propuestas de modificación y que la empresa consideraba que eran las últimas que iba a realizar, ya que en caso de falta de acuerdo daba por cerradas las negociaciones y mantenía las condiciones inicialmente fijadas. No hubo acuerdo alguno, dejando constancia el comité de que el teléfono debía ser aportado por la empresa, que tenían (mantenían) dudas de la legalidad de la decisión empresarial, y que la compensación económica propuesta era insuficiente.

En el hecho probado décimo se da debida cuenta del requerimiento formulado por la ITSS del 25 de noviembre, en el que se pide a la empresa que suprima la cláusula controvertida en los contratos ya formalizados y que no la inserte en todos los que se formalicen en el futuro, por considerar que se vulneraba el art. 3.1 c) de la LET al establecer “condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo”.  En síntesis, la cuidada argumentación del requerimiento se centraba en el incumplimiento de la normativa sobre protección de datos, en cuanto que la empresa podría disponer de datos personales de trabajador  y no le facilitaba la información legalmente requerida; también, por introducir clausulas menos favorables en el régimen disciplinario; igualmente, por incorporar obligaciones para el trabajador no prevista en la normativa, siendo por ello abusivas; y en fin, por haberse incumplido la obligación legalmente establecida de facilitar información en tiempo y forma útil a la representación del personal para que pudiera emitir informe previo a la adopción de la decisión por parte empresarial.

También se da debida cuenta, en el siguiente hecho probado, del informe emitido por la ITSS el 3 de diciembre donde se constata que no se ha dado cumplimiento al requerimiento anteriormente formulado respecto a la supresión de la cláusula controvertida en los contratos ya formalizados, y que sí se manifestó la voluntad de incorporar algunas modificaciones en los futuros contratos, con referencias a información al trabajador sobre la protección de sus datos de carácter personal, la tabla de compensaciones económicas por el uso del móvil, y la responsabilidad empresarial y derechos del trabajador.

Para una mejor y más exacta comprensión del litigio, es muy recomendable la lectura del hecho probado decimo cuarto, que recoge un modelo de contrato de trabajo suscrito con fecha 26 de diciembre. A los efectos del debate jurídico en el que sitúo mi análisis, no hay diferencia alguna con respecto a todo lo anteriormente explicado. En cualquier caso, y tal como se recoge en el hecho probado decimosexto, las ofertas de trabajo realizadas por la empresa requieren que el posible trabajador aporte un terminal de telefonía móvil.

Finalmente, se deja debida, y muy amplia, constancia del informe pericial emitido (hecho probado decimoquinto), del que ahora me interesa destacar que “Los permisos que la App tiene en el dispositivo móvil son los siguientes: “Acceso a la geolocalización - El acceso a este permiso es necesario para poder obtener la posición del dispositivo y utilizar los datos para representarlos gráficamente en un mapa que visualice la ruta seguida por el repartidor en cada servicio de entrega….”; “… Respecto a los datos recopilados por la App • El propósito principal de la App es el de representar gráficamente la ruta seguida por el repartidor con cada pedido, de forma que el cliente pueda consultar la ubicación del pedido en tiempo casi real. • Por lo tanto, la App es capaz de leer las coordenadas de longitud y latitud del dispositivo (cada 10 metros de movimiento) y transmitirlas al servidor principal del sistema, que los guarda en una base de datos desde la que se leen para representarlos en un mapa gráfico de la localidad donde se realicen los repartos”.

7. Al entrar en la resolución jurídica del litigio, la Sala procede primeramente a repasar las argumentaciones de las dos partes demandantes, resolviendo primero sobre el presunto incumplimiento del derecho colectivo, es decir de las obligaciones de información y consulta a la representación del personal (ya adelanto que la respuesta será afirmativa), y pasando después a pronunciarse sobre las restantes pretensiones de CC OO y la principal de UGT, cuales son la declaración de la nulidad de la cláusula que obliga al futuro trabajador a aportar su móvil si desea prestar servicios para la empresa. De forma subsidiaria (y no se producirá al aceptarse la pretensión principal) la Sala manifiesta que entrará en el examen de las pretensiones suscitadas con tal carácter por la UGT.

¿Se ha producido incumplimiento del art. 64.5 de la LET? ¿Han dispuesto, o no, los representantes del personal de la información adecuada y en tiempo útil para poder evaluar la propuesta empresarial y emitir su informe previo antes de que la empresa adoptara su decisión? Sí, ha existido incumplimiento en cuanto que la información general proporcionada en la primera reunión va poco después acompañada ya de la aplicación de la medida, y sólo tiene conocimiento el comité a la información necesaria cinco meses más tarde, en la reunión del 12 de noviembre de 2018, que es cuando la empresa “facilita la información relativa al proyecto piloto y al detalle sobre seguimiento de datos y acceso de la aplicación informática desconociéndose los detalles de la operativa que ya se había sido puesta en marcha”.

En sede judicial la parte empresarial argumentó que la decisión adoptada no vulneraba dicho precepto en cuanto que podía aplicarse en el ejercicio regular de sus facultades de dirección al amparo del art. 20.3 de la LET  (“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”).

No será esta la tesis de la Sala, que, con pleno acierto a mi parecer, considera que en modo alguno la información facilitada en la primera reunión permitía ya disponer a la representación del personal de la información suficiente y adecuada para emitir el informe cuto derecho regula el art. 64.5 y que se encuentra en sintonía con la normativa comunitaria. No hubo información alguna sobre el funcionamiento de la aplicación respecto muy especialmente a cuál sería la utilización de los datos personales del trabajador, que sólo se facilita en la citada reunión del 12 de noviembre, subrayando pues la Sala la importancia de no haber facilitados datos, que hubieran sido sin duda necesarios para la elaboración del informe por parte del Comité, sobre “cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos”.

Llegados a este punto es cuando la Sala aporta un elemento adicional de sustento de su tesis, que sin bien ciertamente no estaba en vigor, el precepto que inmediatamente mencionaré, en el momento en que se produjo el conflicto, sí constituye un refuerzo claro y evidente a favor de la obligación empresarial de facilitar información adecuada a los trabajadores y a los representantes sobre la instalación de sistemas de geolocalización.

Se trata del art. 90 de la recientemente aprobada Ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protecciónde datos personales y garantía de los derechos digitales. En mi comentario a los contenidos laborales de dicha ley expuse lo siguiente: “D) Con buen conocimiento, sin duda, por parte de los redactores de los preceptos incorporados a la nueva norma legal de las posibilidades que ofrece la tecnología para el control de la fuerza de trabajo, sin duda, llegamos al art. 90, dedicado al “derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”. La redacción del precepto es la siguiente: 1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. 2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.

El parecer manifestado por mi parte en el artículo anterior puede perfectamente extrapolarse al actual, con el añadido de la importancia que tiene la referencia a la obligación del sujeto empleador de informar acerca de los derechos que en su caso quisiera ejercer la persona trabajadora por lo que respecta a los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Derechos, cuya regulación detallada se encuentra en los títulos III y IV de la ley”.

8. Una vez constatada la vulneración de los derechos de información y consulta de la representación del personal, es el momento de abordar por la Sala si la cláusula incorporada a todos los contratos formalizados a partir del 1 de junio de 2018, y que por consiguiente deja fuera de juego a quienes no estén en condiciones de, o no lo deseen,  cumplimentar el requisito ya fijado en la oferta de trabajo, es conforme al ordenamiento jurídico, siendo la respuesta negativa y acogiendo la Sala en gran medida tanto los argumentos de las demandantes como los incorporados en el cuidado y riguroso requerimiento efectuado por la ITSS.

En este punto, fundamento de derecho quinto, es cuando la Sala vuelve a partir de los datos obrantes en el relato de hechos probados, siendo ahora los que creo más importante resaltar los de que “f.- en los contratos no consta información alguna al trabajador del tratamiento que se va a efectuar de los datos obtenidos, si bien ha resultado acreditado que plataforma informática que soporta el funcionamiento del "Proyecto Tracker" está alojada en la nube de AWS, y su acceso solo está disponible para los técnicos de la empresa Vector, que ningún tercero puede acceder a los datos allí almacenados sin contar con las debidas autorizaciones y permisos de acceso y que el centro de proceso de datos de AWS se encuentra dentro de la Unión Europea con lo que cumple con todos los requisitos de protección y privacidad de datos establecidos en el reciente reglamento europeo conocido como GDPR”, así como también que “g.- los trabajadores para descargar la aplicación en su teléfono móvil han de proporcionar un número de teléfono o una dirección de correo electrónico en la que reciben el código de descarga”.

9. Primera cuestión que se aborda es la posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, es decir de todo trabajador incorporado a la empresa y que debe cumplir con los requisitos establecidos en la cláusula controvertida (disponer de móvil, facilitar un correo electrónico a la empresa, y descargarse la App de esta para poder llevar a cabo las tareas de reparto de comida a domicilio).

¿Estamos en presencia de datos de carácter personal? No hay duda de ello, y no ha sido cuestionado en el litigio. Al respecto, como bien señala la Sala, hemos de acudir a la normativa comunitaria en primer lugar, al Reglamento (UE) 2016/679 delParlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), cuyo art. 4, define los datos personales como “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”, y como tratamiento “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.

¿Afecta la actuación empresarial, o puede afectar, a la privacidad del trabajador, y por tanto hay que velar por el derecho a la privacidad, un derecho constitucional fundamental inespecífico recogido en el art. 18 CE? La respuesta también es afirmativa, de tal manera que las limitaciones que al mismo se establezcan han de ponderar el debido equilibrio entre tal derecho y el reconocimiento de los derechos empresariales (que no tienen dicha consideración de fundamentales en nuestra Carta Magna) a la propiedad privada y a la libertad de empresa (art. 33 y 38 CE, respectivamente), de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional, a la que me he referido con detalle en otras entradas del blog.

En cualquier caso, y es ahora lo que me interesa destacar es el énfasis que hay que poner en la información a la persona interesada sobre el tratamiento de sus datos personales. Al respecto, la normativa española vigente cuando se produjo el conflicto (Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), regulaba tal información en el art. 5.1 (“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante”) y en la actualidad lo está en el art. 11 de la LO 3/2018, en el que se dispone que “1. Cuando los datos personales sean obtenidos del afectado el responsable del tratamiento podrá dar cumplimiento al deber de información establecido en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 facilitando al afectado la información básica a la que se refiere el apartado siguiente e indicándole una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información. 2. La información básica a la que se refiere el apartado anterior deberá contener, al menos: a) La identidad del responsable del tratamiento y de su representante, en su caso. b) La finalidad del tratamiento. c) La posibilidad de ejercer los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679”.

Dada la referencia al Reglamento comunitario, es importante recordar que la obligación se regula en los arts. 12 y 13 disponiendo el segundo, que lleva por título “Información que deberá facilitarse cuando los datos personales se obtengan del interesado”, que “1.Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el responsable del tratamiento, en el momento en que estos se obtengan, le facilitará toda la información indicada a continuación: a) la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante; b) los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso; c) los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales y la base jurídica del tratamiento; d) cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1, letra f), los intereses legítimos del responsable o de un tercero; e) los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso; f) en su caso, la intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado. 2.Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del tratamiento facilitará al interesado, en el momento en que se obtengan los datos personales, la siguiente información necesaria para garantizar un tratamiento de datos leal y transparente: a) el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo; b) la existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos; c) cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), la existencia del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del tratamiento basado en el consentimiento previo a su retirada; d) el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control; e) si la comunicación de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias de que no facilitar tales datos; f) la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados 1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado”. 

Era necesario, así me lo parece, reproducir los preceptos comunitarios y estatales referenciados para destacar la importancia de la información a facilitar a la persona interesada, en ese caso al trabajador que formaliza el contrato y que pone a disposición de la empresa datos personales como son su correo electrónico y el número telefónico. Sin olvidar, por lo que lo que respecta a la geolocalización, como ya he explicado con anterioridad, la importancia del derecho laboral digital reconocido en el art. 90 de la LO 3/2018.

La Sala concluirá, pues, que no se ha respetado el juicio de proporcionalidad requerido por la doctrina constitucional, y por supuesto también por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, sentencias Barbulescu II y López Ribalda) cuando entran en juego los derechos antes enunciados, ya que el fin legítimamente perseguido por la empresa en el ejercicio de su actividad, cual es el de conseguir que el cliente tenga conocimiento de la “ubicación de su pedido” y de poder adoptar las medidas oportunas para optimizar las condiciones y el tiempo de entrega, hubiera podido realizarse de manera menos invasiva y con menor injerencia en los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, citando que hubieran podido ser “la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios”, con lo que no hubiera sido necesario que el trabajador aportara sus datos de carácter personal como son el correo electrónico y el teléfono, es decir la cuenta de aquel y el número de este. Reforzará esta falta de proporcionalidad el incumplimiento ya mencionado de los derechos de información del trabajador sobre el tratamiento de tales datos y de los sujetos responsables.

Me permito recordar en este punto las sentencias del TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014 en las que se declaró abusiva declara abusiva la cláusula tipo de un contrato de trabajo que obligaba a facilitar el número de móvil o correo electrónico. En mi comentario a la sentencia del TS, que confirmaba la dictada por la AN, me manifesté en estos términos: “De especial interés doctrinal me parece el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para ceder la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente además siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta situación con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en donde ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido. En suma, el TS comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental”.

Siendo importante la argumentación de la Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso) del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental.

Y digo que la respuesta de la Sala no es de menor importancia porque esta sigue insistiendo en las tesis de la doctrina constitucional en su interpretación del art. 18 CE y de la LOPD,  de tal manera que la protección va más allá de los datos de carácter personal y se extiende “a cualquier información concerniente a personas físicas”, y que la protección del derecho fundamental no va referida sólo a la utilización indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que sería lo que ocurre en el supuesto de firma de un contrato que incluya la cláusula litigiosa ya que a partir de ese momento el empleador tendría acceso a una información, a uno datos, que forman parte de la esfera íntima del trabajador”. 

Es recomendable al respecto la consulta de la monografía de la profesora de la Universidad Carlos IIIde Madrid Eva Blázquez, “Aplicación práctica de la protección de datos en las relaciones laborales” (ed. CISS, 2018), cuyo contenido de carácter laboral se sintetiza en su resumen al explicar que “…Establecidas las bases, se desciende al análisis desde la óptica propiamente laboral, con el fin de despejar los diversos interrogantes que se pueden plantear en materia de tratamiento de datos -desde la nueva visión del RGPD- en el marco de los contratos de trabajo. Se examinan los tratamientos amparados por la propia relación laboral o incluso por los actos precontractuales, así como los que precisan de consentimiento del trabajador (por ejemplo, el tratamiento de los datos de salud o genéticos) y los que vienen justificados por la propia legislación (por ejemplo, el deber de información de los representantes de los trabajadores). Del mismo modo, se aborda el análisis de los diversos modos de control empresarial de la prestación de servicios de sus trabajadores (a través de los medios informáticos o de comunicación, videovigilancia, datos biométricos o técnicas de geolocalización) y su relación con la protección de sus datos personales”.    

10. Volviendo a la sentencia de la AN objeto del presente comentario, una vez argumentada la no conformidad a la normativa constitucional y comunitaria, la Sala también rechaza que la cláusula controvertida se adecúe a la legalidad ordinaria.

Y no se adecúa, en primer lugar, por trasladar al trabajador una carga laboral (la de aportar su móvil) que forma parte de la obligación empresarial, de tal manera que el no cumplimiento por el trabajador le afectaría negativamente tanto a la posibilidad de acceder al trabajo como, ya vigente el contrato, de tener derecho a la ocupación efectiva si se produjera algún impedimento en la actividad de reparto como consecuencia de fallos en la cobertura del móvil. Es decir, no sólo se responsabiliza el trabajador de aportar una herramienta de trabajo (que de auxiliar no tiene nada en este caso, ya que si no existe no se puede trabajar) sino también se le hace responsable, a los efectos de suspensión o extinción de la relación contractual, de los problemas que pudiera tener esta herramienta de trabajo, además de una compensación económica que la Sala considera muy insuficiente. Es cierto que se pueden aportar medios propios por la parte trabajadora para el desenvolvimiento de su actividad (el mismo ejemplo de los repartidores de comida a domicilio lo atestigua respecto al uso de la bicicleta o moto), pero no parece haber estado muy acertada la parte empresarial en la selección de las sentencias cuando la Sala le reprocha (fundamento jurídico séptimo) que las sentencias aportada de 26 de febrero de 1986 (y otras posteriores) “se refiere a falsos autónomos, en los que la exigencia de aportación de medios por el trabajador es aprovechada por el empleador para dar cobertura a una relación civil o mercantil fraudulenta, intentando eludir la aplicación de la legislación laboral”.    

Por fin, no hay, como alega la empresa, una cláusula de extinción voluntaria del contrato de trabajo, sino que el hecho de que el trabajador tenga problemas con su móvil y no los subsane pueda llevar a la resolución del contrato por decisión empresarial no es sino un ejercicio abusivo del poder disciplinario, en cuanto que realmente estamos en presencia de un despido disciplinario que no cumple con el requisito de ser la actuación del trabajadora un incumplimiento culpable (además de que pudiera debatirse sobre la gravedad, en aplicación de la teoría gradualista), haciendo suya la Sala la tesis de la ITSS, y añadiendo, a mayor abundamiento para justificar su tesis, que creo que con ello queda aún más reforzada, que “hemos de destacar como la empresa a lo largo de las reuniones mantenidas con la representación social no ha tenido problema en referirse a las mencionadas cláusulas como régimen disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto”.

11. Concluyo reiterando una tesis que creo que ha quedado reflejada a lo largo del texto. No todo vale en las relaciones de trabajo, y los derechos de las personas trabajadoras siguen teniendo una protección, constitucional y legal, que hay que respetar. ¡Ah! Y que cada vez cobrará más importancia la protección de los datos personales.

Buena lectura.