1. Pues sí, parece que
estamos en la fase final de las negociaciones para la regulación laboral del
trabajo de los falsos autónomos, al menos para las personas que presten
servicios retribuidos personas “consistentes
en el reparto o distribución por parte de una proveedora de servicios de
intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios
tecnológicos informáticos o digitales, de cualquier producto de consumo o de
mercancía a terceros, a través de cualquier clase de medios, incluidos los
tecnológicos o derivados de algoritmos, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 1.3 de esta norma”. Recordemos que la parte final del texto transcrito
se refiere a las exclusiones de la regulación laboral contenida en el Real
Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, lo que parece querer dar
a entender que queda excluido el auténtico autónomo (transportista), o más
exactamente la regulación del art. 1.3 que se realizó en 1994 la exclusión
constitutiva (validada después por el Tribunal Constitucional) de “la actividad
de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de
autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante
el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya
propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios
se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador”.
Bueno, sería más
correcto decir que los representantes gubernamentales y las organizaciones
sindicales participantes en la mesa del diálogo social que aborda esta temática
tienen interés en que las negociaciones lleguen a su fin, mientras que por
parte empresarial se desconoce realmente cual es su parecer (o pareceres, ya
que hay intereses muy diversos en su seno) sobre la futura regulación, si
finalmente llega a aprobarse, ya que no ha presentado ningún documento por
escrito en el que se recoja su postura al respecto.
En anteriores entradas
del blog he abordado cómo se han ido desarrollando las negociaciones, por lo
que la sexta entrada de la “saga repartidores o mensajeros” (ya sé que estos
últimos términos son menos cool que el de riders, pero desde
luego son mucho más auténticos en vocabulario español) se centrará, con la
pertinente comparación con los anteriores, en el documento entregado por el
Ministerio de Trabajo y Economía Social a los agentes sociales en la reunión
del 20 de enero, bastante más escueto, desde luego, que otros documentos con
los que se ha trabajado en la mesa del diálogo social, tanto presentados por el
MITES como por las organizaciones sindicales, habiendo sido todos ellos, o al
menos todos aquellos de los que he tenido conocimiento, en las citadas
entradas, transcritos y explicados en estas, por cuanto no han sido objeto de
difusión pública.
Asimismo, y al igual que en entradas anteriores, me referiré a sentencias de tribunales españoles y extranjeros que abordan la misma problemática de las personas trabajadoras que prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas, todas ellas además disponible en el texto, de obligada e imprescindible consulta, permanente actualizado en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Employment status of platform workers (national courts decisions overview – Argentina, Australia, Belgium, Brazil, Canada, Chile, France, Germany, Italy, Nederland, New Zealand, Panama, Spain, Switzerland, United Kingdom, United States & Uruguay)”
Los textos de las entradas anteriores fueron publicados el 9, 18 y 21 de noviembre, 12 dediciembre de 2020, y 2 de enero de 2021.
Los documentos con los
que ha trabajado para seguir las negociaciones han sido los siguientes:
“Anteproyecto de ley contra la huida del Derecho del Trabajo a través de las
nuevas tecnologías”; Propuesta sindical plataformas; Contrapropuesta MITES a la
propuesta sindical plataformas; Consideraciones (sindicales) sobre la propuesta
MITES; Propuesta MITES plataformas”.
La reunión del 20 de
enero y el documento entregado por el MITES ha merecido la atención de los
medios de comunicación y también la valoración por parte de las organizaciones
sindicales. Destaco en primer lugar las crónicas de dos periodistas siempre
atentos a la problemática laboral: Laura Olias, de
eldiario.es, publicaba el artículo “Trabajo pretende que los sindicatos tenganacceso a información sobre los algoritmos de empresas como Glovo” , en el que
explicaba que “El Ministerio de Trabajo ha planteado este miércoles una última
propuesta de texto normativo a los sindicatos y patronales con la intención de
que los agentes sociales la evalúen y tomen posturas en un próximo encuentro,
que pretende ser el definitivo para saber si hay o no acuerdo social sobre esta
legislación”. Por su parte, Gabriel Ubieto, de El Periódico, publicaba el
artículo “Trabajo plantea que las empresas tengan que dar explicaciones a susplantillas sobre el uso de algoritmos”, en el que explicaba que “La idea del equipo de Yolanda Díaz
es que el documento remitido este miércoles a los agentes sociales sea el
definitivo, a expensas de posibles modificaciones de última hora que sugieran
las partes. Pero, tras tres meses de negociaciones, Trabajo pretende cerrar
esta carpeta y que la próxima reunión sea ya la última. Las partes serán
citadas “en los próximos días”, según afirman desde el Ministerio, aunque
todavía sin fecha concreta. La CEOE, según señalan varias fuentes presentes en
la negociación, no ha presentado en estos tres meses ningún documento de
trabajo propio; paralizada por divisiones internas”.
La agencia Europa Press titulaba el
artículo “Más cerca de un acuerdo para la ley de los 'riders'. Su contenido
queda limitado a trasladar la sentencia del Supremo que dictamina que estos
trabajadores son falsos autónomos , en el que se exponía que “el objetivo del Gobierno
pasa por cerrar cuanto antes, a poder ser la próxima semana, el texto de una
ley que finalmente será escueto, tras renunciar a uno de los objetivos
planteados en el arranque de la negociación, que era llegar a más sectores y
servicios donde se pudieran dar situaciones de falso trabajo autónomo” y que “El
objetivo de la ley finalmente se limitará a trasladar la sentencia del Supremo
que dejaba clara la laboralidad de los trabajadores a través de plataformas
digitales, aplicaciones y otros medios técnicos, para concretarse en la figura
del repartidor o "rider".
Por último, una
excelente síntesis del documento se encuentra en el artículo de Rafa Bernardo,
de la Cadena Ser, “Trabajo llevará en los próximos días la laboralización de
los 'riders' al Consejo de Ministros”,
en el que explica
que “esta propuesta final se hará sobre el último documento que el Gobierno ha
puesto sobre la mesa, al que ha tenido acceso la SER, y que se materializa en
tres cambios al Estatuto de los Trabajadores: el primero, la consideración de
los repartidores para plataformas digitales como asalariados, en línea con las
recientes sentencias del Tribunal Supremo, al incluir como empleadoras a las
empresas que “aporten o controlen los activos necesarios” para esta actividad
(es decir, los algoritmos), aun cuando esa dirección sea “implícita o
indirecta”; el segundo, el derecho de los comités de empresa a ser informados y
consultados en todas las implicaciones laborales que tengan los algoritmos; y
el tercero, la creación de un observatorio tripartito
(patronales/sindicatos/ministerio) de estas plataformas y sus efectos sobre el mercado
de trabajo, que emitirá al menos un informe anual”.
Por su parte, CCOO
y UGT emitieron un comunicado conjunto de valoración de la propuestagubernamental que consideran
que contienen “elementos positivos, aunque mejorables, que permiten seguir
avanzando en el marco del Dialogo Social”, y que los acercamientos efectuados a
la largo de las siete sesiones de trabajo (más, añado por mi parte como
conocedor de las dinámicas de procesos negociales en el ámbito laboral, todas aquellas
conversaciones informales que habrán tenido lugar, sin duda) con el MITES (ya
he indicado que no se conoce parecer concreto alguno de la parte empresarial) “entendemos
pueden permitir alcanzar un acuerdo que posibilite trasladar a la normativa lo
establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo, respecto a la condición de
empresario y de trabajador por cuenta ajena, cuando intervienen medios
tecnológicos o digitales”, finalizando el comunicado con un deseo que es al
mismo tiempo un mensaje al gobierno, cual es que “… estamos esperanzados de que
en la siguiente reunión de la mesa de Diálogo Social, que esperamos sea la
próxima semana, podamos alcanzar un acuerdo, sentando así las bases para que se
reconozca la condición de empresario y de trabajadores por cuenta ajena en el
caso de aquellas plataformas digitales que fraudulentamente están utilizando la
figura de los falsos autónomos”.
2. Paso al examen
de la última propuesta del MITES, de la que ya he transcrito un fragmento con
anterioridad, y lo hago por el orden que aparecen las modificaciones
propuestas.
En primer lugar,
se propone la modificación del art. 64 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, que regula los derechos de información y consulta y competencias
de los representantes de personal (y
recordemos que la normativa aplicable a los delegados sindicales estipula que
dispondrán, y ahora es lo que me interesa destacar, de “acceso a la misma
información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de
empresa”.
Más exactamente,
la modificación propuesta es el núm. 5, que reconoce con carácter general “el derecho
a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la
empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente
sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean
cambios al respecto”. Pues bien, según la redacción actual, en la letra f) de
dicho número se estipula que “El comité de empresa tendrá derecho a emitir
informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las
decisiones adoptadas por este, sobre… “la implantación y revisión de sistemas
de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de
sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”.
La nueva redacción
propuesta de dicha letra mantiene la redacción actual y añade un breve inciso
de especial relevancia y que puede tener capital importancia en la regulación
de la organización del trabajo si finalmente llega a aprobarse, cual es “incluido
cuando deriven de cálculos matemáticos o algoritmos”.
Por consiguiente
,la redacción del precepto quedaría en estos términos: “La implantación
y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de
tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de
puestos de trabajo”.
Si comparamos el
texto finalmente propuesto (a salvo de que puedan producirse más cambios en el
período que aún queda de negociación) con las propuestas formuladas en
anteriores documentos, podemos comprobar que la ampliación de las competencias de la
representación del personal se planteó por las organizaciones sindicales con
ocasión de su respuesta al primer documento presentado por el MITES, habiéndose
aceptado por este la incorporación de una nueva letra al apartado 2 del art. 64
LET que regula el derecho a recibir información trimestral en diversos ámbitos,
de tal manera que su contenido sería el de recepción de “toda la información
relativa a los parámetros y reglas de toma de decisión utilizados por los
algoritmos utilizados por la empresa que puedan incidir directa o
indirectamente en las condiciones de trabajo y de acceso y mantenimiento del
empleo”, fijándose que tal información debería facilitarse “de forma clara y
exhaustiva con carácter trimestral”.
La nueva redacción
propuesta opta a mi parecer por no alterar el marco conceptual de las
competencias de la representación del personal sino simplemente ampliarlo en
cuanto a su derecho a emitir informe en todas las decisiones empresariales de
organización del trabajo que “deriven de cálculos matemáticos o algoritmos”. Es
obvio que para emitir un informe en condiciones adecuadas para cumplir con sus
funciones, la representación del personal deberá conocer justamente esos
cálculos matemáticos o algoritmos sobre los que se basa la decisión
empresarial, siendo esta cuestión justamente la que ha sido objeto de especial
atención en la sentencia del Tribunal de Bolonia (jueza Chiara Zompi) de 31 dediciembre, y también, aunque en menor escala, en la dictada
por el Tribunal de Palermo (jueza Paola Marino) el 24 de noviembre, para llegar ambas a la conclusión de que se habían vulnerados los derechos de
los trabajadores de las empresas afectadas de la llamada economía de
plataformas.
Por consiguiente,
no es un cambio meramente estético, sino realmente importante en la medida en
que puede acabar convirtiendo “la negociación del algoritmo” en uno de los
elementos centrales de los procesos negociales en las empresas, cada vez más y
no sólo las de gran dimensión, que operan con ellos.
Que la importancia
del conocimiento del o de los algoritmos utilizados es fundamental no es algo
que afecte únicamente a las relaciones de trabajo, y baste ahora citar la
reciente Resolución del Parlamento Europeo de 20 de enero sobre “Inteligenciaartificial: cuestiones de interpretación y aplicación del Derecho internacional”,
. En dicha Resolución, en la que se conceptúa el “sistema de inteligencia
artificial” como “todo sistema basado en programas informáticos o incorporado
en dispositivos físicos que muestra un comportamiento que simula la
inteligencia, entre otras cosas, mediante la recopilación y el tratamiento de
datos, el análisis y la interpretación de su entorno y la adopción de medidas,
con cierto grado de autonomía, para lograr objetivos específicos”, el
Parlamento Europeo solicita que, cuando los poderes públicos empleen la IA, “los
algoritmos resulten explicables y haya transparencia y vigilancia
reglamentaria, así como que se lleven a cabo evaluaciones de impacto antes de
la implementación por parte de las autoridades estatales de herramientas que
empleen técnicas de IA; pide a la Comisión y al Comité Europeo de Protección de
Datos que emitan directrices y recomendaciones y que diseñen buenas prácticas
al objeto de especificar en mayor detalle los criterios y las condiciones para
las decisiones basadas en la elaboración de perfiles y el uso de la IA por
parte de los poderes públicos”.
3. A continuación,
la modificación de la LET radicaría en la incorporación de una nueva
disposición adicional vigésimo tercera, con el título, no causal en absoluto a
mi parecer, de “Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley”, y digo que
no es casual porque aquello que pretende el legislador, o al menos así me lo
parecer, es reforzar para un sector concreto de actividad y para las personas
que prestan sus servicios en empresas de dicho sector, la nota de laboralidad
de la prestación que ya existiría claramente a mi entender (y por supuestos en
el del TS y de todas las sentencias de TSJ, menos unas, que han debido pronunciarse al
respecto) si se aplica correctamente el art. 1, y el art. 8.1 de la LET, pero
que las empresas habían tratado de desvirtuar por la vía de formalización de
contratos aparentemente con trabajadores autónomos y más aparentemente aún con
una autonomía organizativa y de prestación de servicios que “la realidad de las
cosas”, es decir cómo se trabaja realmente, han desmontado de manera gradual y
paulatina, siendo aquí digno de elogio el trabajo llevado a cabo por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
4. La redacción
propuesta es fruto, así me lo parece, de muchas idas y vueltas de las
propuestas ministeriales y de las presentadas por las organizaciones
sindicales, hasta intentar llegar a un punto de síntesis que en cualquier caso
debe tener como punto de referencia obligada la reciente sentencia del TS de 25
de septiembre, y afecta de forma expresa a las empresas de restauración que son
las que se han visto implicadas en los conflictos que han llegado a los
juzgados y tribunales.
La primera redacción
propuesta era la siguiente:
“1. La inclusión en el
ámbito de organización y dirección de la empresa, y en consecuencia, las
condiciones establecidas en el artículo 1.1 de esta norma, concurren cuando el
ejercicio por parte del empleador o empleadora de las prerrogativas de
organización y dirección se efectúa de forma implícita, especialmente cuando la
persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de
trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la retribución,
como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el trabajo o en el
cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse establecido, incluyendo la
libertad de horario”.
2. Concurre la
condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el
artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad
de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de
plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales
cuando sea el agente primordial de la actividad en el mercado, bien por
realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien
por disponer de los activos clave para su ejecución.
3. Está incluida en el
ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten
servicios retribuidos a través de cualquier clase de medios, incluidos los
tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el control, aún indirecto o
derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de la que ofrece este
servicio, en los siguientes ámbitos:
a) Reparto o
distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras
personas
b) Servicios en el
ámbito del hogar familiar”.
La parte sindical
formuló propuestas de modificación que a su vez merecieron una contrapropuesta
del MITES en los términos que expuse en la entrada del 21 de noviembre y que
ahora reproduzco.
|
Propuesta sindical (sobre la primera
del MITES). |
Contrapropuesta MTES. |
|
Inclusiones declarativas en el ámbito
de esta ley 1. Se encuentran dentro del
ámbito de aplicación de esta ley las personas contratadas para la prestación
de servicios a cambio de una remuneración, cualquiera que sea la forma o
modalidad en la que esta se abone por proveedores de servicios de
intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios
tecnológicos, informáticos o digitales. Las notas de dependencia y ajenidad a
las que se refiere el artículo 1.1 de esta ley concurren aun cuando las
prerrogativas de organización, dirección y control se realicen mediante la
gestión algorítmica del servicio. Entre otras fórmulas, concurren cuando el
control del servicio prestado se realiza mediante instrumentos digitales que
permiten el seguimiento, geolocalización, verificación de las circunstancias
de cumplimiento del encargo, la valoración o supervisión efectuada por
clientes o destinatarios finales. También concurren cuando
la persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de
trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la
retribución, como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el
trabajo o en el cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse
establecido, incluyendo la libertad de horario, y aun cuando exista
utilización habitual por parte de quien presta servicios de equipos y
herramientas de su propiedad en el desarrollo de la actividad laboral. 2. Concurre la condición de empleador
o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente
norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de
servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u
otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente
primordial de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de
coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer, por
sí misma o a través de otra persona física, jurídica o comunidad de
bienes de los activos clave para su ejecución o por haber concertado
todo o parte de la ejecución de servicios por otros. No tendrán la consideración de activos
clave para la ejecución del servicios los equipos, herramientas o elementos
que se usan en la prestación aportados por la persona trabajadora. 3. La inclusión de estas relaciones en
el ámbito de aplicación de esta ley conlleva, entre los demás derechos y obligaciones
propios del contrato de trabajo, que la dotación y el mantenimiento de los
medios , equipos y herramientas vinculados al desarrollo de la actividad así
como a la totalidad de los gastos derivados de la misma corresponden a la
empresa. De igual forma, sin perjuicio de la
potestad disciplinaria que pueda ejercerse en su caso por la empleadora, las
personas trabajadoras no responden frente al cliente ni asumen el riesgo del
buen fin del servicio. 4. La representación legal de las
personas trabajadoras tendrá derecho a toda la información relativa a los
parámetros y reglas de toma de decisión utilizados por los
algoritmos utilizados por la empresa que puedan incidir directa o
indirectamente en las condiciones de trabajo y de acceso y mantenimiento del
empleo. Esta información deberá proporcionarse de forma
clara y exhaustiva con carácter trimestral” 3. Están incluidas en
el ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten
servicios retribuidos, en cualquier actividad, a través de cualquier clase de
medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el
control, aún indirecto o derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de
la que ofrece este servicio. Entre otras, están incluidas: a) Reparto o distribución de cualquier
producto de consumo o de mercancía a terceras personas b) Servicios en el ámbito del hogar
familiar |
Inclusiones declarativas en el ámbito
de esta ley 1. Se presume existente una relación laboral
en los términos del apartado 1.1 de esta ley entre las personas contratadas
por proveedores de servicios de intermediación en línea a través de
plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o
digitales, y las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes
titulares de dichas plataformas, cuando las facultades de organización,
dirección y control de la actividad laboral se ejerciten mediante la gestión
algorítmica del servicio, manifestándose de forma implícita a través de la
fijación indirecta de las condiciones de trabajo, cuando la ejecución de la
actividad laboral por parte de las personas trabajadoras, dentro de los
términos flexibles acordados o establecidos, tenga repercusión en el
mantenimiento o volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera
otras condiciones de trabajo. 2. Concurre la condición de empleador
o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente
norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de
servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u
otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente
primordial o promotor de la actividad en el mercado, bien por realizar una
labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por
disponer por si misma o a través de otra u otras persona física, jurídica o
comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber
concertado todo o parte de la ejecución del servicio con otros. 3. De conformidad con lo dispuesto en
los puntos 1 y 2, está incluido en el ámbito de aplicación de esta ley el
trabajo de las personas que presten servicios retribuidos bajo el poder de
organización, dirección y control de un empleador o empleadora que los ejerce
a través de la gestión algorítmica del servicio, entre otras, en las
actividades de: a) Reparto o distribución de cualquier
producto de consumo o de mercancía a terceras personas b) Servicios en el ámbito del hogar
familiar |
Comparo a continuación
la última propuesta sindical (presentada el 3 de diciembre) a la propuesta con
anterioridad por el MITES.
|
Propuesta MITES. Inclusiones declarativas en el ámbito
de esta ley 1. Se presume existente una relación
laboral en los términos del apartado 1.1 de esta ley entre las personas
contratadas por proveedores de servicios de intermediación en línea a través
de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o
digitales, y las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes
titulares de dichas plataformas, cuando las facultades de organización,
dirección y control de la actividad laboral se ejerciten mediante la gestión
algorítmica del servicio, manifestándose de forma implícita a través de la
fijación indirecta de las condiciones de trabajo, cuando la ejecución de la
actividad laboral por parte de las personas trabajadoras, dentro de los
términos flexibles acordados o establecidos, tenga repercusión en el
mantenimiento o volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera
otras condiciones de trabajo. 2. Concurre la condición de empleador
o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente
norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de
servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u
otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente
primordial o promotor de la actividad en el mercado, bien por realizar una
labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por
disponer por si misma o a través de otra u otras persona física, jurídica o
comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber
concertado todo o parte de la ejecución del servicio con otros. 3. De conformidad con lo
dispuesto en los puntos 1 y 2, está incluido en el ámbito de aplicación de
esta ley el trabajo de las personas que presten servicios retribuidos bajo el
poder de organización, dirección y control de un empleador o empleadora que
los ejerce a través de la gestión algorítmica del servicio, entre otras, en
las actividades de: a) Reparto o distribución de cualquier
producto de consumo o de mercancía a terceras personas b) Servicios en el ámbito del hogar
familiar |
Propuesta sindical. Inclusiones declarativas en el ámbito
de esta ley. 1. Están incluidas en el ámbito de
aplicación de esta ley aquellas actividades respecto de las cuales las
facultades de organización, dirección o control se manifiesten de forma
implícita, especialmente a través de la fijación indirecta de las condiciones
de trabajo o cuando la ejecución de la actividad laboral por parte de las
personas trabajadoras, dentro de los términos flexibles acordados o
establecidos, pueda tener repercusión en el mantenimiento o
volumen de su empleo, en su retribución o en cualesquiera condiciones de trabajo. 2. La condición de empleador conforme
al artículo 1.2 de esta ley concurre en las empresas proveedoras de servicios
de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros
medios tecnológicos informáticos o digitales cuando estas sean el agente
principal de la actividad en el mercado o cuando aporten o controlen los
activos esenciales para su ejecución o cuando las facultades empresariales de
organización, dirección o control se manifiesten de forma implícita en los términos
establecidos en el apartado anterior. 3. De conformidad con lo dispuesto en
los dos apartados anteriores, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de
esta ley el trabajo de las personas que prestan servicios retribuidos cualquiera
que sea la forma o modalidad en que se esta se abone, en la actividad
consistente en el reparto o distribución, por parte de una proveedora de
servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u
otros medios tecnológicos informáticos o digitales. La inclusión de estas relaciones en el
ámbito de aplicación de esta ley conlleva, entre los demás derechos y
obligaciones propios del contrato de trabajo, que la dotación y el
mantenimiento de los medios, equipos y herramientas vinculados al desarrollo
de la actividad laboral así como la totalidad de los gastos derivados de la
misma corresponden a la empresa. |
La redacción
propuesta en el último documento ministerial es la siguiente:
“1. En aplicación
de lo previsto en esta ley, concurre la condición de empleadora en aquellas
empresas proveedoras de servicios de intermediación en línea a través de
plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos informáticos o digitales
que sean agente primordial de la actividad en el mercado o aporten o controlen
los activos esenciales, aun cuando las facultades empresariales de
organización, dirección o control se manifiesten de forma implícita o
indirecta, sea o no a través de la gestión algorítmica del servicio, incluyendo
los supuestos en que una eventual flexibilidad por parte de la persona
trabajadora en la ejecución del trabajo sea solo aparente, bien llevar
aparejada la posibilidad de cualquier consecuencia negativa o perjuicio
algorítmico, bien poder tener repercusión en el mantenimiento de su trabajo, en
su volumen o en el resto de sus condiciones de trabajo.
2. De conformidad
con lo previsto en el apartado anterior, se entienden incluidas en el ámbito de
esta ley las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el
reparto o distribución por parte de una proveedora de servicios de
intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios
tecnológicos informáticos o digitales, de cualquier producto de consumo o de
mercancía a terceros, a través de cualquier clase de medios, incluidos los
tecnológicos o derivados de algoritmos, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
1.3 de esta norma”.
De la redacción
del precepto surgen algunas cuestiones que paso a exponer:
Mientras que el
primer párrafo se refiere con carácter general a todas las empresas que se
ajusten a los criterios fijados, en el segundo se hace una mención expresa a
las empresas, permítaseme la síntesis, de los repartidores. Por consiguiente,
parece que el legislador quiere reforzar el segundo flanco, mientras que no se
cierra la puerta en modo alguno a que la norma sea de aplicación a todas
aquellas que se encuadren en el primer grupo.
Por ello, y aún
sin citarlo, la nueva disposición adicional reformularía el concepto de sujeto
empleador incluido en el art. 1.2 LET, ampliándolo para dar cabida a toda empresa
que sea la autentica empleadora y con independencia del mayor o menor grado de
flexibilidad en la prestación de sus servicios por parte del personal.
La terminología a
que las facultades empresariales de organización, dirección o control “se
manifiesten de forma implícita o indirecta, sea o no a través de la gestión
algorítmica del servicio”, parece querer dar cumplimiento a los criterios que
han ido elaborándose por los TSJ y el TS para reconocer la existencia de
relación de trabajo cuando aparentemente no lo fuera, y esta tesis se ve a mi parecer
reforzada por las afirmaciones que se contienen con posterioridad en el
precepto, esto es las de ratificación de
esa presunción de laboralidad en la que se
incluirán “los supuestos en que una eventual flexibilidad por parte de la
persona trabajadora en la ejecución del trabajo sea solo aparente, bien llevar
aparejada la posibilidad de cualquier consecuencia negativa o perjuicio
algorítmico, bien poder tener repercusión en el mantenimiento de su trabajo, en
su volumen o en el resto de sus condiciones de trabajo”, manifestaciones que
como es bien sabido son aquellas relativas a las cuestiones problemáticas que se han suscitado en prácticamente todos
los conflictos que han llegado a los juzgados y tribunales y de los que he ido
dando cuenta periódicamente cuenta en el blog.
5. Por último, se regula,
como disposición adicional única de lo que puede llegar a ser un nuevo Real
Decreto-Ley, o bien proyecto de ley, la creación del observatorio tripartito de
plataformas digitales, sin mención alguna al tan demandado por parte sindical “Registro
de plataformas digitales” por las discrepancias habidas en el propio gobierno tanto
sobre su creación como sobre su contenido. De tal manera, la redacción queda en
este punto desprovista de la fuerza jurídica que quería darle el sindicalismo
presente en la mesa del diálogo social, si bien ahora se abre un camino de
actividad sindical muy relevante para conocer y negociar en sede empresarial
(más complejo me parece en ámbitos superiores, pero es bien cierto que pueden
fijarse reglas generales que puedan después concretarse en cada ámbito
empresarial) la organización algorítmica del trabajo.
El citado Observatorio
quedaría adscrito al MITES, formando parte del mismo “el propio Ministerio y
las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, estas
últimas de forma paritaria”. Su función sería la de “seguir la evolución de la
actuación de las plataformas digitales en el ámbito laboral, publicando, al
menos, con una periodicidad anual, un informe sobre esta concreta materia”, y
remitiendo la norma a una futura Orden ministerial para determinar “el número
máximo de representantes, las funciones y régimen de funcionamiento de este
Observatorio.
6. Paso a continuación
al comentario de dos sentencias de las que he tenido conocimiento y que no han
sido referenciadas en anteriores entradas del blog, o si acaso solo de forma
muy marginal.
A) En primer lugar, la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñael 22 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Félix
Vicente Azón. La resolución judicial desestima el recurso interpuesto
GlovoAPP23 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de
Barcelona el 18 de noviembre de 2019, a la que dediqué un amplio comentario en
la entrada “Más sobre la saga de los glovers. Son trabajadores por cuentaajena. Notas a la sentencia del JS núm. 3 de Barcelona de 18 de noviembre de2019”. de la que reproduzco
unos breves fragmentos:
“. Es en el fundamento
de derecho cuarto cuando se procede a analizar la naturaleza jurídica de la
relación existente entre Glovo y el repartidor demandante. Y el punto de
partida es aplicar la sentencia del TJUE antes citada, que recordemos que
conceptúa a UBER como como una empresa de transporte, por lo que el servicio de
intermediación que presta “forma parte de un servicio global cuyo elemento
principal es el servicio de transporte”( apartado 39). De la citada sentencia,
y de la realidad de cómo se desarrolla la actividad, se puede llegar a la
conclusión de estar en presencia de una relación laboral si, tal como se
plantea a modo de pregunta el juzgador antes de resolver la cuestión, “hay una
intervención en la selección de las personas, un control sobre la aplicación,
una designación – directa o mediante algoritmos, a los que se introducen
patrones como la proximidad, la productividad, la satisfacción, etc. – de las
personas que han de realizar servicios concretos o una retribución determinada
pagada por la empresa que facilita la intermediación”.
Buen conocedor el
juzgador de la normativa y jurisprudencia internacional y comunitaria (me
permito recomendar su ponencia “Conversaciones entre la norma internacional y
la norma interna: la aplicación por los órganos judiciales”, presentada en las
XXVI Jornadas catalanas de Derecho Social, celebradas en Barcelona en 2015,
tras constatar que estamos en presencia de una empresa de transporte, que
subyace a la simple intermediación, sigue acudiendo a la jurisprudencia del
TJUE para preguntarse cuál es el concepto de trabajador que ha sido acuñado por
esta, con cita de la sentencia de 14 de octubre de 2010 (asunto C-428/09) y
también de la de 26 de marzo de 2015
(asunto C-316/13).
Por mi parte, baste
ahora indicar que el concepto de
trabajador no está definido por el derecho originario, es decir los Tratados
existentes desde el CEE al actual TUE, y ha sido construido de forma gradual y
paulatina por la jurisprudencia del TJUE, que ha construido una noción bastante
amplia a mi parecer: “toda persona que de forma eventual o permanente preste
servicios por cuenta ajena y a cambio de una remuneración”; o lo que es lo
mismo, lo importante es la realización de una actividad asalariada, cualquiera
que sea el tipo de trabajo, la duración del mismo y los ingresos obtenidos,
excluyéndose tan solo “las actividades tan reducidas que se presentan como
puramente marginales o accesorias. La inaplicación de las normas laborales se
producirá a salvo de cláusula más favorable en la normativa nacional. Con
carácter general véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 12
de febrero de 1974 (asunto C-152/73), 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), 26
de febrero de 1992 (asunto C-357/89) y 26 de marzo de 2015 (asunto C-316/13). Y
para determinar si una persona es trabajadora o no en función de la
remuneración percibida, deben citarse las de 23 de marzo de 1982 (asunto
C-79/81) y de 21 de febrero de 2013, (C-46/12), en las que se enfatiza que la
cuantía limitada de la retribución, entre otros factores no impide que se
reconozca a una persona como trabajador en el sentido del art. 45 TFUE.
… Del derecho
comunitario al derecho interno. Siendo ya necesario concretar si se dan o no
los presupuestos sustantivos en el caso examinado, no tiene duda sobre el
carácter voluntario de la prestación, y no ha sido cuestionado el carácter
personalísimo de esta, y en cuanto a la retribución se acepta que la forma de
pago de la empresa entra dentro del concepto del art. 26 de la LET y de la
interpretación jurisprudencial, además de haber “determinadas variables que
podían hacer variar la retribución”.
Como ha ocurrido en
las restantes sentencias de la saga de los glovers que he tenido oportunidad de
analizar en anteriores entradas, la sentencia dedica especial atención a los
presupuestos sustantivos de la dependencia y la ajenidad. Acude a la emblemática
sentencia del TS de 26 de febrero de
1986, caso de los mensajeros, y transcribe amplio fragmentos de su
contenido para poner de manifiesto las similitudes existentes con el caso
enjuiciado, a excepción de la aplicación informática de la que se subraya que
es propiedad de la empresa y que es fundamental y necesaria para la prestación
de servicios, ya que aun cuando el vehículo de transporte (bicicleta o moto) y
el teléfono móvil con conexión a Internet sean propiedad del repartidor, de
nada servirían si no se tiene acceso a la aplicación.
En la misma línea que
otras sentencias, se destaca la ajenidad en los riesgos en cuanto que el
repartidor “cobra una cantidad predeterminada, con independencia del valor y
contenido del que ha transportado”. Sobre la pretendida libertad del repartidor
para aceptar o rechazar pedidos, el juzgador constata con acierto, partiendo de
los datos reales y de cómo organiza la empresa la actividad, que no es tal,
sino que se trata, afirma con una contundencia que me exime de cualquier
comentario adicional, de “una figura retórica y vacía de contenido”, ya que “si
tenemos en cuenta las puntuaciones que se hacen de la excelencia, sobre la base
de la eficiencia, del número de pedidos, de las horas de alta o de las
ausencias, es claro que se está definiendo la autoorganización como una forma
de autocontrol, pero que tiene elementos perversos de penalización cuando
precisamente se está ejerciendo el elemento que según la empresa es
determinante de la falta de dependencia: se convierte esta pretendida libertad
en una forma de hacer disminuir los ingresos y las oportunidades de promoción,
y se está potenciando una forma de autoexplotación”.
Baste hacer algunas
breves menciones a la sentencia del TSJ, ya que respecto a su fundamentación
jurídica se remite íntegramente a la dictada por el Pleno de la Sala en 21 de
febrero de 2020, que afectó a otro trabajador de la misma empresa. Puede leerse
el análisis que efectué de esta última resolución en la entrada “Economía deplataformas. J.L, el rider que demandó a Glovo perdió en instancia, recurrió ylogró sentencia favorable del TSJ de Cataluña. A propósito de la sentencia de21 de febrero de 2020 y referencia a otros documentos de interés”. En mi comentario
expuse lo siguiente: “La Sala parte del hecho probado tercero (“Para la
realización de este servicio de mensajería o reparto la empresa utiliza los
servicios de un conjunto de mensajeros-repartidores denominados
"Glovers". Además de la aplicación que utilizan los clientes para
contratar los servicios de mensajería o transporte, la empresa dispone de otra
aplicación que los mensajeros-repartidores se descargan en su móvil para
gestionar esos servicios de transporte y que constituye la vía principal de
contacto entre la empresa y el mensajero”) para destacar que los clientes no
pueden acceder a la aplicación de los repartidores, y que estos no pueden
acceder a la de las personas usuarias, algo que le parece, con pleno razón a mi
entender, “coherente con la inexistencia de relación contractual entre el rider
y el usuario”.
¿Quién es titular de
las aplicaciones? La empresa Glovo. ¿Es la herramienta tecnológica esencial
para poder llevar a cabo su actividad a través de los riders y que se puedan
conectar los clientes? Sí, se ha repetido en más de una y dos ocasiones por los
tribunales y buena parte de la doctrina laboralista, y el TSJ de Cataluña no
hace sino reiterar esta tesis. Dicho con las propias palabras de la sentencia,
“en este negocio, lo que es determinante es la plataforma y la organización que
conlleva. Pero esto no nos permite olvidar que el servicio que finalmente se
presta es un servicio de transporte ya que el servicio de reparto es finalmente
el objeto del contrato y la prestación de este servicio Glovo la resuelve
contratando riders”. Las relaciones
entre los clientes y los repartidores son “intermediadas” por la empresa, de
tal manera que no existe ninguna relación directa entre aquellos”.
Antes de abordar la
fundamentación jurídica, la sentencia de 22 de septiembre habrá desestimado los
motivos del recurso mediante los que se alegaba, al amparo de los apartados a)
y b) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Me ha
sorprendido leer que uno de los argumentos utilizados para solicitar la
nulidad, por presunta insuficiencia de hechos probados que causaría indefensión a la parte
recurrente, es que la sentencia revela “que la convicción judicial se ampara en
criterios subjetivos que vician la sentencia de arbitrariedad”, haciendo
referencia a que el juzgador hacía mención a que el juez toma en consideración
(traduzco del original en catalán) “la concepción que tenga de estos fenómenos
surgidos a partir de la sociedad de la información…”. De forma elegante, pero
no exenta de contundencia, la Sala le responde, para desestimar su tesis, que
“a nuestro modo de ver no existe ningún tipo de arbitrariedad en la sentencia,
tal solo una decisión que no gusta a la parte y, en definitiva, no existe
ningún tipo de indefensión lo que impide que sigamos analizando este motivo que
sin mayor razonamiento debe ser desestimado”.
B) Otra sentencia a
tomar en consideración, ahora ya situados en el ámbito territorial extranjero,
es la dictada por el Tribunal italiano de Palermo, más exactamente por la juezade trabajo Paola Marino el 24 de noviembre, que concluye que un repartidor que presta sus
servicios para la empresa Foodinho SRL (la marca italiana de Glovo) no es
autónomo sino trabajador por cuenta ajena.
La lectura atenta de
las 51 páginas de la sentencia pone de manifiesto, más allá de las diferencias
en la regulación normativa vigente en Italia y España, las múltiples, por no
decir que totales, semejanzas entre la
actividad de quienes trabajan para dicha empresa ya sea en territorio italiano
o español, siempre bajo el ropaje jurídico de trabajo autónomo.
Es importante destacar
que la jueza no solo se detiene en la normativa italiana, sino que se apoya en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y también en
sentencias de Tribunales Supremos de otros Estados, con especial atención (es
citada en varias ocasión) a la dictada por el Pleno de la Sala Social del
Tribunal Supremo español el 25 de septiembre, e incluso se refiere a
pronunciamiento de los tribunales chinos (de lo que les puedo asegurar que no
tenía conocimiento alguno).
Justamente, el rechazo
a la presunta vulneración de la jurisprudencia comunitaria, en concreto del auto
de 22 de abril de 2020, se sustenta en
la tesis del TS hispano y cita su argumento de que “si se llega a la conclusión
de que la independencia del actor era meramente aparente y realmente existía
una subordinación del demandante a Glovo, el citado auto del TJUE no impedirá
la calificación de relación laboral a dichos efectos”, y también hace suyas la
tesis del TS sobre los cambios en las relaciones de trabajo que ha supuesto la
innovación tecnológica y su impacto en la organización del trabajo, algo que
inexorablemente debe llevar a “adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la
realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas”. Repito que son
argumentos del TS español que la jueza italiana acoge para fundar sus tesis
sobre la existencia de una relación laboral asalariada y no autónoma, con
independencia de cuál sea el nombre y el contenido formal que las partes hayan
dado al contrato suscrito.
La forma de selección
de los turnos de trabajo y la asignación que realiza la empresa llevará a los
lectores y lectoras a pensar que el litigio es semejante a los conocidos por
juzgados y tribunales laborales españoles, y que es mucho más aparente y
ficticia que real, y que del conjunto de los hechos probados y de las pruebas
practicadas, la persona trabajadora esta realmente sometida al poder
sancionador del sujeto empleador, además de la sujeción a su poder de
organización y de dirección, ya que es este el que marca casi exhaustivamente
como debe desarrollarse la actividad de la prestación de servicios.
Especialmente importante me parece la relevancia que concede la jueza a que es
el algoritmo, y por tanto el sujeto empleador que tiene su propiedad, el que
organiza el trabajo, siendo aún más relevante me parece, en la misma línea que
la tesis acogida por la sentencia del Tribunal de Bolonia de 31 de diciembre,
que la empleadora no aportó en el acto
del juicio los datos del algoritmo sobre los que se diseña la organización de
trabajo. Pensando en el debate actual sobre la regulación del trabajo en la
economía de plataformas en España es de especial interés la afirmación de la
sentencia de que “el modo de funcionamiento de la plataforma -que permaneció
desconocido para la demandante durante el transcurso de la relación y también
en el presente caso, en el que no se conocieron los algoritmos que regulan
aspectos esenciales de la misma, como la liberación de franjas horarias y la
asignación de pedidos- parece haber privado a la demandante por completo de
toda posibilidad de elegir si trabajaba o no y cuándo. el recurrente de
cualquier posibilidad de elegir si trabajar y cuándo hacerlo”.
C) Por último, y
apartándonos del caso concreto de los repartidores de las empresas de
restauración, recomiendo la lectura de
diversas sentencias que afectan a los conductores de Uber en Bélgica, Francia y Nueva Zelanda, con la primera declarando la existencia de
relación asalariada y las dos restantes manifestándose en sentido contrario, siendo
especialmente interesar analizar los argumentos de cada resolución para llegar,
a partir de hechos sustancialmente muy parecidos, a conclusiones contradictorias. No hay duda
de que será interesante volver en alguna ocasión sobre esta temática.
Continuará… seguro.
Mientras tanto, buena lectura.
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