miércoles, 30 de diciembre de 2020

Contratas. La recuperación de la letra y el espíritu del contrato para obra o servicio (¿y la primera piedra para la reforma de la LET?). Notas a la trascendental sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la que considero una de las sentencias más importantes que ha dictado el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo este año que está a punto de finalizar, de fecha 29 de diciembre, de la que ha sido ponente la magistrada María Lourdes Arastey, y que ha obtenido la unanimidad de todas las y los miembros de la Sala. Adelanto que comparto plenamente la argumentación con que la Sala construye la modificación de su jurisprudencia anterior.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCastilla – La Mancha el 17 de octubre de 2017,  de la que fue ponente el magistrado Pedro Libran. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ciudad Real el 13 de mayo de 2016, que había desestimado su demanda por despido, mientras que el TSJ sí considera que estamos en presencia de un despido improcedente.

La importancia de la sentencia quedaba ya bien patente en la nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el 24 de diciembre con el título “ElTribunal Supremo modifica su doctrina en materia de subcontratación y rechazala limitación temporal de los contratos por obra o servicio determinado”  En dicha nota se explicaba que “La Sala señala que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender. La sentencia declara que resulta difícil seguir manteniendo que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

Añade la sentencia que la automatización de esta contratación temporal, por el mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por el Derecho de la Unión Europea”.

Con rapidez digna de elogio la sentencia ya ha sido publicada en el CENDOJ como anexo a la nota de prensa, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas. El propósito es explicar sus contenidos más destacados, obviamente a mi parecer, y qué impacto tendrá sobre la regulación de la contratación temporal para obra o servicio, destacando ya, como aspecto positivo, como la Sala se ha acercado a los datos estadísticos de esta modalidad contractual y ha concluido con la necesidad de una recuperación de la letra y el espíritu del art. 15.1 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores que no era precisamente a mi parecer el existente cuando una empresa contratada para prestar servicios  otras después de haber ganado una concesión o contrata, formalizaba relaciones contractuales de duración determinada, de obra o servicio, entendiendo que la duración del contrato laboral era de la concesión administrativa o contrato mercantil suscrito entre la Administración y una empresa, o entre dos empresas.

2. Con esta sentencia, el TS da un paso adelante con respecto a la dictada, también enPleno, el 17 de julio de 2018, (Rec. 824/2017, de la que fue ponente también la magistrada María Lourdes Arastey y a la que siguieron otras en idéntico sentido) que se plasma con toda claridad en el apartado 2 del fundamento de derecho quinto, en el que se expone, a modo de anuncio de aquello que se desarrollará más adelante, que “… la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso”, añadiendo después, tras haber efectuado una incursión en los datos del número de contrataciones para obra o servicio formalizadas en 2019, que “Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa”.

Es una sentencia que me atrevo a afirmar que satisfará a la Ministra de Trabajo y Seguridad Social, Yolanda Díaz, cuyo frenético trabajo desde el inicio de la crisis sanitaria, junto con todo su equipo ministerial, centrado en dar respuestas a los graves problemas derivados de aquella, ha obligado a dejar en un segundo plano uno de los puntos fuertes del acuerdo suscrito el 30 de diciembre de 2019  por las dos fuerzas políticas, PSOE y Unidas Podemos, cual es la reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Recordemos que en dicho acuerdo se recogía que “Elaboraremos, previo diálogo con los agentes sociales, un nuevo Estatuto de los Trabajadores que compagine la protección de los trabajadores y trabajadoras frente a los desafíos sociales, tecnológicos y ecológicos del siglo XXI y el reconocimiento de nuevos derechos de los trabajadores propios de la realidad económica, social y laboral actual, con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario. A tal efecto, se podrá constituir un grupo de trabajo para su redacción, integrado por expertos y expertas de reconocido prestigio, del ámbito académico y profesional”, y que por lo que respecta a las modalidades de contratación de duración determinaba se anunciaba que la simplificación y reordenación del menú de los contratos de trabajo en estos términos: “Reforzaremos el principio de causalidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso fraudulento de forma que la contratación indefinida sea la forma ordinaria de acceso al empleo, promoviendo las reformas legislativas necesarias para ello”.

Me permito recordar que el debate sobre la contratación de duración determinada mereció especial atención en el recientemente celebrado XXX Congreso de la AsociaciónEspañola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,   en el que presenté una ponencia sobre dicha temática. Una de las propuestas de reforma del art. 15 de la LET era la desvinculación del contrato para obra o servicio de las contratas. y ponía como ejemplo la sentencia del Pleno de la Sala Social de 19 de julio de 2018, a la que me referiré más adelante. La tesis que acabo de exponer también era defendida en varias de las aportaciones doctrinales citadas en mi ponencia y extraídas del número monográfico extraordinario de la Revista General de Trabajo y SeguridadSocial 50/2018, dedicado a “Encuesta sobre asuntos de actualidad laboral”.

3. Pero no adelantemos acontecimientos, más allá de estas consideraciones previas y necesarias, y vayamos a la historia del conflicto que ha llegado hasta el TS, no siendo, desde luego, la primera ocasión en que la Sala ha debido pronunciarse sobre conflictos semejantes que han afectado a otros trabajadores y trabajadoras de la misma empresa, de lo que se da debida cuenta en la sentencia ahora objeto de comentario.  

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por despido por parte de un trabajador de la empresa Masa Puertollano SA.  Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que dicho trabajador prestó inicialmente sus servicios para la empresa Babcock Montajes SA   desde el 1 de marzo de 2000, con contrato para obra o servicio consistente en “mantenimiento mecánico, eléctrico e instrumentación y control de las áreas de gasificación y ASU, y modificaciones/reparación”, según contrato mercantil suscrito por aquella con Elcogas. En fecha 1 de abril de 2006 se modificó su contrato como consecuencia del nuevo acuerdo suscrito entre ambas empresas, si bien siguió prestando sus servicios en los términos que anteriormente venía haciendo. La adjudicación de las tareas que anteriormente realizaba Babcock Montajes SA a Masa Puertollano SA a partir del 1 de junio de 2008, como consecuencia de la adjudicación del servicio de mantenimiento de Elcogas a esta última, no tuvo repercusión sobre las condiciones contractuales del trabajador, que siguió prestando sus servicios y llevando a cabo las mismas funciones que con anterioridad, y así siguió siendo hasta el 31 de agosto de 2015 (en el mientras tanto hubo varias prórrogas del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas). En la citada fecha se comunicó por la empresa la extinción del contrato “por finalización de los trabajos para los que había sido contratado en el servicio de mantenimiento mecánico, eléctrico instrumentación y control del ciclo combinado, fraccionamiento de aire, preparación de carbón, gasificación, desulfuración y auxiliares de planta en el centro de trabajo de Masa en la planta de Elcogas en Puertollano”.

Conviene reseñar, siempre a partir de los hechos probados, que Elcogas había comunicado a Masa Puertollano SA el 14 de agosto, y nuevamente el 28, que finalizaría el contrato mercantil a partir del 1 de septiembre por cuanto se iba a proceder al cese de la explotación de la central, comunicándole más adelante, ante las preguntas formuladas por la empresa que después sería demandada, que no iba a producirse adjudicación alguna de la actividad de mantenimiento a una nueva empresa, insistiendo en que se iba a cesar la actividad y a liquidar la sociedad, decisión de cierre que fue autorizada por la Dirección General de Política Energética y de Minas, y que concluyó con el cierre el 3 de febrero de 2016, previa tramitación de un procedimiento de despido colectivo para la totalidad de la plantilla, que tras diversas vicisitudes finalizó con acuerdo entre la parte empresarial y la social el 22 de junio.

En la nota de prensa de la empresa se informa de que “…El acuerdo alcanzado eleva las indemnizaciones para los trabajadores menores de 60 años a la cuantía económica correspondiente a un despido improcedente, más una cantidad adicional vinculada al nivel salarial individual.

Por su parte, los trabajadores de 60 o más años percibirán una indemnización que, complementada por la prestación por desempleo, alcance el 75% del salario neto hasta que lleguen a la edad ordinaria de jubilación, según la legislación vigente y las condiciones particulares de cada uno. La cantidad resultante no podrá ser superior a la equivalente del despido improcedente, ni inferior a la comunicada a la Autoridad Laboral en febrero de 2016.

En este acuerdo también están incluidos los trabajadores que todavía permanecen en la empresa realizando las labores de preparación y supervisión del desmantelamiento de la Central, y que tienen diferidos sus despidos”.

La subrogación de la empresa adjudicataria del contrato mercantil en 2008, Masa Puertollano SA, en los derechos y obligaciones de las personas trabajadoras que prestaban sus servicios en las tareas de mantenimiento en Elcogas con la anterior empresa, Babckock Montajes SA, se produjo en virtud de lo dispuesto en el acuerdo de estabilidad en el empleo suscrito el 9 de junio de 2004, en el que las partes se comprometían (vid hecho probado séptimo) a que la empresa contratista entrante “asumiría a los trabajadores de la empresa contratista saliente, respetando sus derechos laborales”.

4. La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido al considerar inexistente una relación contractual de duración indefinida, lo que motivó la presentación de un recurso de suplicación por la parte trabajadora. También se interpuso recurso por la parte empresarial por su desacuerdo con la indemnización fijada en la sentencia por la extinción contractual, del que baste ahora decir, por no ser objeto de mi atención, que fue desestimado.

EL TSJ castellano – manchego desestima los motivos del recurso que se formularon al amparo de los apartados a) y b) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”, y “Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”, respectivamente), por no apreciar en modo alguno la incongruencia alegada entre los hechos probados y la fundamentación jurídica hasta llegar al fallo, y por considerar no existente el error de hecho alegado en la valoración de la prueba. 

Por el contrario, y este es el núcleo duro de la sentencia y que dará pie al RCUD interpuesto por la empresa ante el TS, y a que este adopte la modificación de su doctrina en materia de subcontratación, sí se estimará el tercer motivo del recurso, basado, ex art. 193 c), en infracción de normativa  y jurisprudencia aplicable, alegándose por la parte recurrente la infracción de los arts. 49.1 c) y 51.1 LET, los arts. 1.1 a), inciso ii, y 1.2 a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y las sentencias del TS de 25 de noviembre de 2013, de 30 de abril y 13 de mayo de 2015.

La Sala, que ya había tenido oportunidad de pronunciarse en sentencias anteriores sobre asuntos semejante, concluye que la desestimación de la demanda no fue ajustada a derecho, recordando la consolidada doctrina jurisprudencial del TS de que “Ccando alguno de los contratos temporales ha sido celebrado sin causa que justifique su temporalidad, la cadena queda viciada y, desde entonces, debe estimarse que la relación laboral existente entre las partes era indefinida. Es decir, la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida”, y que “cuando el empresario pretende dar por concluida la relación alegando que ha llegado el término convenido, la extinción debe considerarse despido improcedente, y se genera con ello la doble opción entre la readmisión y la indemnización, debiendo ser calculada esta última en atención a todo el tiempo efectivo de prestación de servicios”. Por consiguiente, concluye que la relación contractual existente desde el 1 de marzo de 2000, primero con una empresa y continuada después, por subrogación, con otra, debe considerarse indefinida, condenando a la empresa a la readmisión o al abono de una indemnización que se fija en 71.729 euros.  

5. Contra la sentencia del TS se interpuso RCUD por la parte empresarial, con alegación de tres motivos de recurso, aportando para cada uno de ellos la obligada sentencia de contraste requerida por el art. 219.1 LRJS.

Al amparo del art. 207 c) LRJS (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”) se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, al entender que se han vulnerado los art. 97.2 LRJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar (vid fundamento de derecho primero), que “se da una falta de motivación … por mantener los hechos probados de la sentencia del Juzgado y, no obstante, cambiar el sentido del fallo”. La Sala rechazará el recurso por no apreciar contradicción con la sentencia aportada de contraste, dictada por la Sala Social del TSJ de Madrid el 6 de junio de 2016  , de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, ya que no guardan relación por cuanto que la de contraste trataba de la nulidad de la sentencia de instancia “que había resuelto conforme a un hecho que ni se había alegado ni quedaba acreditado”. Se remite la Sala a su sentencia de 20 de febrero de2020 de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere.   En dicha sentencia el alto tribunal concluye que “A la vista de los razonamientos precedentes, hemos de desestimar el recurso de casación unificadora. Elr ecurso, al igual que el Informe del Ministerio Fiscal, pone de relieve lo que considera defectos de la sentencia recurrida (falta de motivación, elipsis argumental, remisión a otras resoluciones sin suficiente explicación) que no podemos examinar en el seno de un recurso extraordinario y excepcional como el presente. Como queda expuesto en la argumentación precedente, la solución que alcanzamos es la de desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina por incumplimiento de sus presupuestos procesales”.

Idéntica suerte, negativa, corre el tercer motivo del recurso, en el que también se plantea la nulidad de la sentencia recurrida por entender que se vulneraba el art. 85.1 LRJS por cuanto se defiende que la parte actora “planteó en suplicación cuestiones nuevas no alegadas en su demanda ni en el juicio oral”. No se aprecia contradicción con la sentencia aportada de contraste, dictada por la SalaSocial del TSJ del País Vasco el 30 de septiembre de 2014 , de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrún, y se remite nuevamente a la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2020.

6. Sin duda alguna el contenido más relevante y destacado de la sentencia es el que se desarrolla a partir del fundamento de derecho tercero, y en el que podemos encontrar una historia de la jurisprudencia del TS sobre la contratación para obra o servicio determinado por una parte, y la posible utilización de esta modalidad contractual por parte de contratas, diferenciando entre antes y después de la reforma del art. 15.1 a) operada primero por el Real Decreto Ley 10/2010 de 16 de junio y después, tras su tramitación parlamentaria, por la Ley 35/2020 de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, que fijó un  periodo máximo de duración de tales contratos (tres años, prorrogables por doce meses por acuerdo convencional).

En mi explicación de la citada reforma laboral me manifesté en estos términos  

“El contrato para obra o servicio determinado tendrá una duración máxima que finalmente será de 3 años (sólo 2 en los documentos de trabajo), prorrogable en 12 meses por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior. No deja de ser curioso que en sólo siete días se haya considerado conveniente ampliar un año la duración de esta modalidad contractual, aunque me imagino que no habrán sido ajenas a este cambio las críticas empresariales a la fijación de un período de tiempo excesivamente corto a su parecer para la duración máxima de ese contrato.

En la disposición final primera encontramos una referencia expresa a la actuación de la negociación colectiva en el ámbito del sector de la construcción, con la mención a la disposición final tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. En la misma, que lleva por título “Negociación colectiva y calidad en el empleo”, se dispone lo siguiente: “Con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción y, con ello, mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podrá adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación”. Cabe pensar que el legislador ha dejado libertad a los negociadores de este sector para fijar la duración máxima del contrato de fijo de obra (en la actualidad de tres años) e irla adaptando para garantizar una mayor estabilidad del personal, lo que me llevaría a pensar que se trata de una llamada (no del establecimiento de una obligación) a los agentes sociales para que hagan uso de la posibilidad de ampliar esos 3 años en doce meses más de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del nuevo texto del artículo 15.1 a).

La modificación del artículo 15 1 a) de la LET, en cuanto se refiere a la duración máxima del contrato, tiene también su importancia en las relaciones de trabajo en las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, y de ahí que se haya incorporado una referencia expresa a este precepto en la disposición adicional decimoquinta de la LET sobre los límites temporales de los contratos en las AA PP; de tal manera, la superación de la duración máxima de este contrato, al igual que ya ocurre cuando se supera el límite en caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales, no será obstáculo jurídico para la obligaciones que tienen las AA PP “de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. Al igual que en el contrato para obra o servicio, las modificaciones operadas en el artículo 15.5 y en esta disposición adicional sólo serán de aplicación a partir de la entrada en vigor de la norma”.

7. La parte empresarial alega, al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS que se ha producido infracción de la normativa aplicable, en concreto de los arts. 15 y 49.1 c) de la LET, siendo su tesis, ya defendida en instancia y mantenida en suplicación, que en modo alguno el contrato del trabajador demandante podía ser considerado en fraude de ley (recordemos que trabajó para dos empresas) siendo el argumento empresarial el de que “ha estado supeditado siempre al contrato mercantil mediante el cual se prestaban servicios en la central térmica de ELCOGAS de Puertollano”. Se aporta como sentencia de contraste, al igual que en otros litigios semejantes anteriores en los que se vio implicada la empresa, la sentencia de la misma Sala Social del TSJ castellano – manchego de 5 de febrero de 2009   , de la que fue ponente el magistrado Pedro Libran. Se aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS (ya se había apreciado en la dictada el 14 demayo de 2020,   de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo) ya que siendo dos litigios sustancialmente idénticos se llega a resultados contradictorios, ya que en la sentencia recurrida se aprecia fraude de ley en la contratación temporal, mientras que en la aportada de contraste se consideró que era ajustado a derecho.

Centra con precisión la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, es decir “la calificación del contrato del contrato desde la óptica de su duración”, y más exactamente “se suscita la cuestión de la naturaleza de una relación laboral que, acogida a la modalidad contractual de obra o servicio determinado, busca su justificación de delimitación en el tiempo en atención a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero”. Una relación laboral como la del caso ahora analizado que se ha mantenido durante quince años y realizando siempre por parte del trabajador las mismas funciones y actividades en la empresa cliente de aquella que le contrató primeramente en el año 2000 y de la que se subrogó posteriormente en sus derechos y obligaciones a partir de 2008.

Como he indicado con anterioridad, la sentencia acude primeramente a recordar el marco normativo en el que se ubica la contratación de duración determinada y en concreto el contrato para obra o servicio, con mención expresa a las ya citadas normas del RDL 10/2010 y la Ley 35/2010, con expresa mención por una parte a la duración máxima del contrato, y por otra a la aplicación de la normativa vigente con anterioridad para aquellos contratos concertados con anterioridad a la entrada en vigor (según disposición transitoria primera del RDL 10/2010 y también de la Ley 35/2010). De haberse celebrado el contrato vigente ya la reforma laboral la conclusión sería clara y evidente, y así lo plasma el TS al afirmar que “situaciones como la aquí analizada resultan totalmente inviables”. Al no ser así, no hay mención a plazo máximo de duración y la contratación se permite “para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta”.

8. A partir de aquí, la sentencia realiza un amplio y detallado repaso de los requisitos que deben darse para que pueda existir  un contrato para obra o servicio determinado, repasando su jurisprudencia sobre cada uno de los requeridos por la normativa aplicable, con especial atención a cuándo podía entenderse que “respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo”, habiendo mantenido inicialmente un criterio restrictivo, que se modificaría a partir de 1997  y que llevaría a su aceptación y por tanto admisibilidad “aunque la celebración de este tipo de contratos no estuviera expresamente prevista en el convenio colectivo”, recordando su criterio de que “Se aceptaba, pues, que estuviéramos ante un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se prestaba por encargo de un tercero y mientras éste se mantuviera”. Corolario de todo la anterior era la admisibilidad del contrato para obra o servicio vinculado a la duración de la contrata, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “Esa regla general de admisibilidad nos ha llevado a precisar que el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal”.

Ahora bien, un primer y relevante cambio sobre la doctrina anteriormente expuesta se plasma en varias sentencias dictadas por la Sala el 19 de julio,siendo, como he dicho con anterioridad, la que dio respuesta al RCUD núm. 824/2017 la que fijó las líneas maestrar del cambio y a la que siguieron las restantes en idéntico sentido. En este blog realicé el comentario de una de ellas,  la sentencia de Pleno de 19 de julio de  2018  , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere. La doctrina del TS se modifica porque se constata que las modificaciones operadas en la contrata (sucesivas modificaciones y prórrogas del contrato mercantil) han acabado desvirtuando la autonomía y sustantividad propia que requiere la normativa para poder formalizar un contrato de obra o servicio, es decir que desaparece por completo “la esencia de la causa del mismo”.

Dicho cambio jurisprudencial fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Unacontrata de 14 años, o la desvirtuación del contrato para obra o servicio. Apropósito de la “reorientación” jurisprudencial. Notas a la sentencia del TS de19 de julio de 2018 (y tres más en idéntico sentido)”.  Por la importancia del cambio jurisprudencial operado por las sentencias dictadas en esa fecha por el TS, dicha sentencia, y por su estrecha relación, así me lo parece, con el cambio operado por la ahora analizada, reproduzco parte de su contenido, ya que es la propia Sala al abordar las condiciones concretas del caso del trabajador demandante la que concluye que  se trata de una escenario que “se asemeja notablemente al que se planteaba en los supuestos resueltos por las STS/4ª/Pleno de 19 julio 2018, antes mencionadas; lo cual ya sería suficiente para llevarnos a adoptar la misma solución -lo que abocaría a la desestimación del recurso-.”, afirmación que efectúa antes de dar el salto jurídico que he mencionado al inicio de mi exposición y que le llevará a un cambio radical de criterio con respecto a la admisión de la contratación de obra o servicio en las contratas.

Una vez aceptada la contradicción, la Sala se apresta a resolver la cuestión litigiosa, esto es determinar si solo existió un contrato para obra o servicio durante toda la vigencia de la contrata, ya fuera una o varias pero siempre con empresas del mismo grupo empresarial y sin solución de continuidad, o bien aquel se extinguió  a la finalización del contrato mercantil inicialmente pactado, de forma que a partir de aquel momento, y en cuanto que la trabajadora siguió prestando sus servicios de forma regular, el contrato temporal se habría novado en uno de duración indefinida.

Al respecto, la Sala procede primeramente al estudio de la normativa reguladora de tal modalidad contractual en el momento en que se formalizó la relación contractual ahora objeto del litigio, cuál era el art. 15.1 a) de la LET y el art. 2 del RD 2720/1998 que, causalidades de la vida, había entrado en vigor un día antes de la formalización del contrato. Igualmente, sintetiza, a partir de la referencia a la sentencia de 11 de abril de 2018, cuál es la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que debe cumplir un contrato para obra y servicio determinado a fin de ajustarse a la legalidad, valorados de forma conjunta. No menos relevante es la amplia explicación que se contiene en la sentencia ahora examinada sobre la doctrina jurisprudencial – motivo de mucha polémica doctrinal—que legitimaba la formalización de esta modalidad contractual con ocasión de la existencia de una contrata entre dos empresas , siendo justamente esta la “obra o servicio determinado”, ya que aquello que interesaría a los efectos de justificar su conformidad a derecho es “la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo”. También analiza la Sala, de forma específica, la doctrina sobre la duración del contrato para obra o servicio anterior a la reforma laboral operada en cuanto a su duración máxima por el Real Decreto-ley 10/2010 de 16 de julio (posteriormente convertido en Ley 35/2010 de 16 de septiembre), concluyendo que en el caso examinado no resultaría de aplicación en cuanto que su regulación sería de aplicación solo a los contratos suscritos a partir de su entrada en vigor. 

El núcleo duro doctrinal, la “reorientación” de la jurisprudencia de la Sala (en cuanto que se han dictado cuatro sentencias con idéntica argumentación jurídica y fallo) puede seguirse a partir del apartado 6 del fundamento de derecho tercero, en una interpretación que podría contribuir a una limitación  de la contratación para obra o servicio vinculado a una contrata si se mantiene aquel en el tiempo más allá de la primera contratación mercantil, y más allá de la duración máxima prevista en la actualidad en el art. 15.1 a) de la LET. No se recata la Sala en afirmar, al menos en esta sentencia ahora analizada, que han existido “titubeos” en la aplicación de su doctrina por los juzgados y tribunales, no debiendo ello extrañar ya que el “titubeo” ha estado presente en la propia doctrina del TS, habiéndose mantenido tesis diversas en punto a la conformidad a derecho de la extinción del contrato, siendo aceptada en algunas ocasiones y por el contrario calificada como contraria a derecho en otras por encontrarnos en presencia de un contrato indefinido. Dichos titubeos han existido (y me atrevo a afirmar aquí que este apartado de la sentencia se nota considerablemente la aportación doctrinal del ponente) porque “basta poner de relieve, como ejemplo, que el deseo de garantizar la estabilidad en el empleo (en línea con el diseño del artículo 15.1 ET y de los valores asumidos tanto por la Constitución cuanto por el Derecho de la UE) puede conducir a proclamar que mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral y, sin embargo, cuando se examina el final de la sucesión contractual se prefiera una doctrina distinta a fin de reforzar la protección frente al despido”. 

Hemos de saber cuál es la normativa aplicable al caso, y ya hemos apuntado que es la redacción de la LET anterior a la reforma de 2010, así como se admite la aplicación del convenio colectivo sectorial aun cuando sea posterior a la formalización del contrato cuestionado. Igualmente, y ya lo he dejado apuntado, la parte recurrente alega la infracción de la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada. Es, así me lo parece, la toma en consideración de esta última norma la que hará especialmente reorientar el criterio de la Sala, argumentándose algo que ya ha expuesto en numerosas ocasiones, basándose en la jurisprudencia constitucional, referente al cambio jurisprudencial, que no legal, respecto a la interpretación de una norma, cual es que dicho cambio “hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» ( STC 95/1993, de 22 de marzo). 

En fin, tras proceder nuevamente a recordar los datos fácticos más relevantes de la sentencia, subraya que el hecho de que la normativa vigente en la fecha en que se formalizó el contrato  no permita aplicar la duración máxima prevista en la reforma de 2010 “no significa que ahí concluya el examen de validez”, ya que la formalización vinculada a una contrata “no exime de cumplir con los presupuestos generales de esta modalidad contractual”, como por ejemplo, en el caso concreto enjuiciado, que deba concretarse el período de duración de la contrata. Anida en este sentencia, y también en las tres restantes, un deseo, así me lo parece, de evitar una contratación temporal casi indefinida, si se me permite utilizar una expresión que es una contradicción en sus propios términos, ya que, y la referencia hecha por la Sala al sector de la construcción cobra pleno sentido, la reorientación de la doctrina de la Sala ha de evitar, impedir, que con la vigente hasta estas nuevas sentencias, “se considere posible que aparezcan indefinidamente como temporales quienes están adscritos a una empresa que trabaja para otra principal a virtud de un negocio jurídico renovado de forma sucesiva”, en cuanto que ello, subraya la Sala, “se trata de un resultado opuesto a la naturaleza de un contrato de trabajo legalmente colocado entre los que poseen "duración determinada".

Que la doctrina de la Sala es algo más que una mera reorientación, aunque se haya utilizado este término en el resumen oficial de la sentencia, se observa con todo detalle en el fundamento de derecho quinto, apartado 2, cuando tras criticar el “abuso de temporalidad” que podría darse de mantener las tesis hasta entonces vigentes, y que además casarían mal en muchos casos con la duración máxima regulada en el art. 15.1 a) de la LET, se concluye, y aquí me parece que está el cambio sustancial,  que en el ámbito mercantil, y con indudables repercusiones en el laboral, “una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal al funcional”, y por ello “matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido.”, y para reforzar su tesis, que abunda a mi parecer en una línea restrictiva del uso de la contratación temporal, afirma con contundencia que “Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios "por cuenta ajena" (art. 1.1 ET). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato”. 

Ciertamente, en esta ocasión, las circunstancias derivadas de las sucesivas modificaciones en la prestación del servicio empresarial, y la duración “inusualmente larga” de la contrata, ya sea prorrogada o renovada, creo que han puesto las cosas más fáciles a la Sala a la hora de adoptar su decisión final, pero posiblemente la finalización no será siempre tan “excepcionalmente remota” como la que parece que se daba en este caso concreto.

Con certera precisión, en fin, y para no dejarse nada en el tintero (= ordenador) la Sala quiere diferenciar este caso concreto del que puede producirse cuando exista un contrato para obra o servicio de muy larga duración sin prórrogas o novaciones sobre lo pactado, llamando al legislador a que corrija ese posible abuso de temporalidad, siendo así a mi parecer que la reforma de 2010, mantenida con posterioridad, avanza decididamente por esta vía. 

Punto final, la Sala sienta jurisprudencia, desestimando el RCUD y confirmando la sentencia de suplicación, ya que “en supuestos como el presente” (¿nueva matización sobre las matizaciones anteriores)? “no puede bastar con alegar que la relación laboral, mantenida ininterrumpidamente y sin alteración alguna a lo largo de más de 14 años, estaba ligada a las vicisitudes de la contrata y, a la vez, pretender que es ésa una circunstancia de delimitación temporal del vínculo”.  

9. Regreso a la sentencia de 29 de diciembre, y toca ahora explicar cómo argumenta y desarrolla la Sala su cambio doctrinal, siendo especialmente agradable a mi parecer constatar el acercamiento a la realidad de la contratación laboral en España y más exactamente de las altas tasas de temporalidad existentes, que se concretan básicamente en las modalidades contractuales de obra o servicio y por necesidades de la producción, con aportación de datos extraídos de la información facilitada por el Servicio Público de Empleo Estatal.  Si acudimos a los datos más recientes, del mes de noviembre, el número de contratos para obra o servicio ha sido de 587.066, el 44,42 % del total de los contratos de duración determinada. Si nos fijamos en los datos más generales, el número de contratos formalizados el pasado mes fue de 1.449.810, de los que 128.189 fueron de carácter indefinido, mientras que 1.321.621 fueron de duración determinada.  

La Sala vincula la elevada tasa de temporalidad con la necesidad de “recuperar la letra y el espíritu” (la expresión es mía) del originario art. 15.1 a) LET, es decir volver a poner el acento en la importancia de que quede acreditada la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad contratada, y ello difícilmente puede apreciarse cuando el objeto de la contrata “es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”, para añadir que “la mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo”, ya que la duración ha de predicarse de la obra o servicio y no de la contrata, por lo que la duración de la contrata, la delimitación temporal en su ejecución, “no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art. 15.1 a) LET”. 

De todo lo anteriormente expuesto, y que insisto que va muy vinculado a las elevadas tasas de temporalidad existentes, y añado por mi parte que a un importante uso irregular de las modalidades de contratación temporal como queda bien acreditado en las numerosas sentencias que se pronuncian en tal sentido, es la rectificación de la doctrina anterior, es decir la que “había venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”.  

10. Aquí hubiera podido finalizar la argumentación centrada en el caso analizado, pero con buen criterio, así me lo parece, la Sala acude a sustentar su tesis también en la importancia de prestar atención a la calidad del empleo y a que la contratación de duración indefinida debe ser la forma más común de relación laboral. No es solo que puede defender esta tesis el TS, y creo que somos muchos quienes apostamos plenamente por ella, sino que se encuentra en la ya archiconocida citada y referenciada Directiva 99/70/CE del del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, siendo especialmente relevante en esta ocasión la mención de la cláusula 1 del acuerdo marco anexo a la Directiva, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales europeas, en la que se recoge que su objeto es “a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”; objeto que evidentemente se pone en peligro, y no únicamente desde luego en casos como el ahora analizado, cuando las plantillas sean en su gran mayoría temporales. 

Me resulta especialmente agradable, por estar plenamente de acuerdo con estas tesis y por haberlas defendido con anterioridad en muchas entradas publicadas en este blog y también en aportaciones doctrinales publicadas en revistas y libros, que “la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado”. Y es aún más grave, desde la perspectiva de un uso abusivo de la contratación temporal, el supuesto justamente de las contratas, y es positivo a mi parecer que el TS lo reconozca ahora plenamente y sin dudas, ya que la actividad para la que son contratadas los trabajadores y trabajadoras es la “actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal”.

11. Para concluir mi explicación de esta trascendental sentencia, cabe decir que la Sala no cierra la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de contratos por causas objetivas que se derivan de la pérdidas de la contrata. Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos, “no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada”. 

Buena lectura.

5 comentarios:

Janaina Telles dijo...

Perfectas (decisión y entrada).
Un abrazo y feliz 2021 Profesor Rojo.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias profesora Telles. Feliz año 2021.

Glòria Samblàs dijo...

Gràcies,Eduardo.
Totalment d'acord amb la Sala i amb els teus comentaris. De ser una modalidad contractual específica ha passat a la modalitat ordinària en les relacions contractuals....desnaturalització...de tornada a l'orígen, benvinguda decisió.
Bon any 2021!

Glòria Samblàs dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Ana dijo...

Molt interessant. Em surgix la qüestió de l'aplicabilitat a l' UNED y a l' UOC, que fan contractes d'obra o servei al professorat tutor (sense el qual es sistema s'enfonçaria) i a més no els paguen seguretat social, segons m'han dit (no ho sé personalment) , no sé si perque teóricament la contractació no exhaurix de 60 hores. Si éa cert, em sembla competència deslleial i una pràctica abusiva.