A vueltas con la igualdad retributiva entre trabajadores cedidos por la ETT y los de la empresa usuaria. Notas a la sentencia del TS de 20 de octubre de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  el 20 de octubre,    de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, integrada también por las magistradas María Luisa Segoviano, Rosa María Virolés y Concecpción Rosario Ureste, y el magistrado Ángel Blasco.

El especial interés de la resolución judicial, cuya fundamentación y fallo comparto, radica en el refuerzo del principio de equiparación retributiva entre quienes prestan sus servicios para una empresa en virtud de la puesta a disposición por una Empresa de Trabajo Temporal y quienes han sido contratados directamente por aquella.  

Conviene recordar en este punto otra importante sentencia del TS, de 13 de diciembre de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y que mereció atención detallada por mi parte en la entrada “El personal cedido por una empresa de trabajotemporal tiene derecho a que le apliquen los planes de igualdad de la empresausuaria. Una nota a la sentencia del TS de 13 de noviembre de 2019 y ampliorecordatorio de la sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2017” 

Ya ha merecido un comentario por parte del servicio de estudios de la UGT, publicado el 27 de noviembre  , que resalta que “como señala la sentencia…, aunque la paga sea de carácter variable resulta irrelevante a los efectos de la obligada equiparación retributiva entre empleados/as de la usuaria y de los/as cedidos/as. E igual de irrelevante el origen de la misma”

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 demarzo de 2019  de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, que estimó la demanda interpuesta por la Federación de Industria de CCOO y por la Federación Estatal de Industria, Construcción y Agro de la UGT (FICA-UT) contra las empresas Airbus Operations SL y Adecco ETT SAU.

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Conflicto colectivo. Derecho trabajadores ETT legalmente cedidos a Airbus Operations SL a percibir beneficios cobrados por trabajadores de ésta. Adecuación de procedimiento No indefensión por ser demanda clara. Igualdad retributiva trabajadores ETT”. El de la sentencia de la AN es este: “Declara que, los trabajadores de la ETT tienen derecho a percibir las mismas retribuciones que los trabajadores de la empresa usuaria de manera que, si se convino una retribución variable para éstos, debe hacerse extensiva a los trabajadores cedidos”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 21 de enero de 2019, en procedimiento de conflicto colectivo, instado por los sindicatos antes citados, habiéndose celebrado el acto del juicio el 27 de febrero y ratificándose la parte demandante en las pretensiones formuladas en la demanda, que eran la siguientes (vid antecedente de hecho segundo de la sentencia de la AN):

“Se declare el derecho de los trabajadores de la empresa ADECCO ETT, SAU., legalmente cedidos a la empresa Airbus Operations, S.L. en los centros de Getafe-Madrid, Illescas-Toledo y Puerto Real-Cádiz y que prestaron servicios en el año 2017 a percibir el importe de beneficios que cobraron los trabajadores de la empresa Airbus Operations, S.L., en el mes de mayo de 2018, siempre que reúnan los requisitos de:1) Estar incluido en los Grupos Profesionales 1 a 6. 2) Estar de alta durante el año en curso más de 90 días. 3) No haber ingresado o reingresado en alguna de las sociedades del Grupo Airbus en España con posterioridad al 1 de octubre del año en curso.4) No haber estado en situación de baja más de 270 días por raz6n de enfermedad durante un año.

Y, en consecuencia, se condene a ADECCO ETT, SAU., a abonar a los trabajadores afectados por el conflicto que prestaron servicios en el año 2017 la cantidad de 2.785 euros o a abonarles la parte proporcional correspondiente al periodo de prestación de servicios trabajado.

Y se condene a la empresa codemandada Airbus Operations, S.L., a que, con carácter subsidiario para el caso de que no les sean abonadas las cantidades por ADECCO ETT, SAU a abonarles la citada cantidad”.

En el fundamento de derecho segundo tenemos conocimiento de los argumentos de las empresas codemandadas para oponerse a la demanda. Me interesa ahora destacar que dos argumentos de Adecco ETT SAU fueron que, por una parte, “por el hecho de que en la empresa usuaria se haya percibido por algunos trabajadores una cantidad en concepto de participación en beneficios, no se deriva la obligación de abonar dicha cantidad a todos los trabajadores de Adecco cedidos a Airbus”, y, por otra parte, que en la cantidad objeto de litigio “hay una mejora voluntaria que no corresponde abonar a Adecco” 

Por parte de Airbus Operations SL se insistió en la obligación de que la persona trabajadora que percibía dicha cantidad debía cumplir previamente una serie de requisitos, y que dentro de esa cantidad había un suplemento extraordinario que se concedía “graciosamente” por la empresa “como reconocimiento de los esfuerzos realizados por los empleados”, y se destacó que el acuerdo del que deriva el abono de la paga no tenia la consideración jurídica de convenio colectivo, y que además, de dar respuesta positiva a la tesis de la parte demandante, se vulneraría el art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ya que “no está dentro del ámbito de aplicación del convenio ETT”.

Respecto al acuerdo en el que se acordó la puesta en marcha de un sistema de participación en beneficios, se trata (vid antecedente de hecho cuarto) del suscrito “entre la Dirección del grupo EADS, en el que se integra la empresa demandada, y los representantes de los sindicatos nacionales-entre ellos CC. OO y UGT- y el Comité de empresa europeo… en cada empresa del Grupo tomando en consideración, al mismo tiempo la situación económica de dicha empresa y el entorno nacional del país en el que se encuentra. Este acuerdo es obligatorio para todas las empresas de 1.000 o más empleados en las que EADS posea más del 50% del capital y que estén ubicadas en uno de estos cuatro países constituyentes: Alemania, España, Francia y Reino Unido”.

3. Tanto la sentencia de la AN como con posterioridad la del TS centraron con prontitud la cuestión litigiosa, cual era la de determinar (FD tercero sentencia AN) “el alcance de la equiparación de derechos entre trabajadores de empresas usuarias y trabajadores que prestan servicios en las mismas habiendo sido contratados por ETTs, que establecen el artículo 11.1 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal , en su redacción vigente, y el artículo 31 del VI Convenio colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, cuya redacción es idéntica a la del artículo 32 del V Convenio colectivo Estatal de Empresas De Trabajo Temporal”.

La AN repasa la normativa aplicable, que no es únicamente el artículo citado de la Ley estatal sino también la Directiva 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal  , cuyo art. 5.1 regula el principio de igualdad de trato y dispone con carácter general en su apartado 1, y con matizaciones en apartados posteriores, que “las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto”. Dicho precepto fue transpuesto al ordenamiento jurídico interno por la modificación efectuada en el art. 11 de la Ley 14/1994 por el art. 17 de la Ley 35/2010 de 17 deseptiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo 

Igualmente, se recuerda por la Sala el contenido de la norma convencional en juego, el convenio colectivo estatal de las ETTS (art. 31.1 del VI, con idéntica redacción que el art. 32 del V)  : “Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha retribución comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables de la empresa usuaria vinculadas al puesto de trabajo. Deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, los festivos y vacaciones.

A los efectos anteriores y con el fin de clarificar el concepto legal de Convenio Colectivo aplicable, serán de aplicación las establecidas en los Convenios Colectivos de carácter estatutario o extraestatutario, así como pactos o acuerdos colectivos de aplicación general en la empresa usuaria.

Quedan excluidos los pactos individuales y los complementos denominados ad personam, no vinculados al puesto de trabajo”.

A continuación, la AN pasa revista a la jurisprudencia del TS sobre cómo debe entenderse el principio de equiparación retributiva entre trabajadores cedidos y aquellos contratados directamente por la empresa usuaria, con mención a las sentencias de 25 de septiembre de 2002, 22 de septiembre de 2007 y 22 de enero de 2009. El alto tribunal puso el acento en la obligación de abonar como mínimo a los trabajadores cedidos la “retribución total” percibida por los de la empresa usuaria, con extensión de la obligación también “a las condiciones retributivas que derivan de las decisiones del empresario, siempre que tales decisiones tengan eficacia general en el ámbito de la empresa usuaria”.

La obligación de abono de la “retribución total” llevará a la AN a la estimación de la demanda, en estricta aplicación de la normativa legal (art. 11 Ley 14/1994), con independencia de cual pueda ser la regulación convencional si se sitúa por debajo de aquella.  Respecto al acuerdo europeo se remite la AN a la sentencia del TSJ de Andalucía de 8 de febrero de 2018 en el que consta que fue incorporado al V convenio colectivo de la empresa usuaria, añadiéndose por la Sala que en todo caso “como acuerdo extraestatutario, vincularía a la ETT que cediera trabajadores a la usuaria que ha asumido tal obligación retributiva para con todos sus trabajadores por ese acuerdo extraestatutario, por la obligación general de equiparar salarialmente a los trabajadores cedidos con los contratados directamente por la empresa usuaria”, por lo que no habría vulneración alguna del art. 82.3 LET.

Finalmente, la AN estima la petición de responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria respecto al pago de las cantidades demandadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 16.3 de la Ley 14/1994 (“La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la presente Ley”) en la redacción dada por el art. 17.3 de la Ley 35/2010.

4. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por las dos empresas condenadas. EL TS analiza primeramente el de Adecco “al ser esta la condenada con carácter principal”.

En el primer motivo, formulado al amparo del art. 207 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (incompetencia o inadecuación de procedimiento), se plantea que el acogimiento por la parte demandante al procedimiento de conflicto colectivo en la demanda fue inadecuado por estar en presencia de conflictos de carácter individual, afectante a cada trabajador, y no de carácter general. Tesis rechazada con contundencia jurídica por la Sala tras criticar primeramente que “No deja de ser destacable el que esta alegación, que constituye una excepción procesal a la modalidad procesal seguida -con incidencia en la determinación de la competencia del órgano judicial que conocía en instancia-, no fuera invocada por esta parte demandada en el acto del juicio”. Concurren en el caso litigioso los elementos subjetivo y objetivo definidos por una consolidada jurisprudencia para caracterizar un conflicto como colectivo (carácter genérico del grupo   y generalidad del interés cuya tutela se pide) y al que es de aplicación el art. 153.1 LRJS. Como bien exponer la Sala a mi parecer, el conflicto en cuestión “gira en torno a la calificación de una práctica de empresa, respecto de cuya adecuación los sujetos colectivos legitimados tienen un entendimiento opuesto al de las demandadas”.

El segundo motivo se sustenta en el art. 207 c) (Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte), y gira sobre la falta de claridad en la demanda de los hechos en los que se fundan las pretensiones, y sobre la incorporación de hechos nuevos a la largo del juicio que han llevado a dictar una sentencia “que nada tiene que ver con el petitum de la demanda”. Rechazo total de esta tesis por la Sala, previa manifestación crítica de la tesis de la parte demandante ya que “pese a sostener que se trata del quebrantamiento de normas de carácter procesal, la parte recurrente no persigue la nulidad de las actuaciones, sino, lisa y llanamente, la desestimación de la demanda”. No aprecia la Sala ninguna de las alegaciones formuladas, ya que tanto la demanda era clara como en cuanto que en el acto de juicio se debatió sobre hechos referenciados en aquella, y ninguna indefensión le produjo a la parte demandada ahora recurrente.

El tercer motivo se ancla en el art. 207 e) (Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate), en concreto la infracción del art. 11 de la Ley 14/1994 en relación con el art. 32 del convenio colectivo estatal de ETTs, defendiendo en síntesis el mismo argumento que el expuesto en instancia, es decir que la ETT “no puede ser obligada a satisfacer una paga que deriva de un acuerdo colectivo del grupo empresarial al que pertenece la usuaria, porque dicha paga no está incluida en el convenio colectivo que le es aplicable a ella”.

Llegados a este punto la Sala efectúa un amplio recordatorio de la evolución de la redacción del art. 11 desde su primera redacción hasta la presente, y acude igualmente a la jurisprudencia ya citada con anterioridad para recordar que debe abonarse la “retribución total”, sea fija o variable, es decir la percibida por un trabajador contratado directamente por la empresa usuaria, a los trabajadores cedidos por la ETT. La conclusión de la aplicación del art. 11, en su redacción actual, es que “la ETT está obligada a satisfacer todas aquellas partidas retributivas que la usuaria abona a sus empleados/as si la obligación de pago de ésta última surge de cualquier acuerdo colectivo o decisión de carácter general. Y, para ello, es evidente que no se contempla que la ETT haya debido ser parte en la negociación del convenio o acuerdo de la usuaria. De lo que se trata es de que no existan diferencias salariales entre personas trabajadoras que prestan servicios en la misma empresa, con independencia de que sean empleadas directamente o hayan sido puestas a disposición por una ETT”.

Esta tesis ya descarta la viabilidad del argumento empresarial de no ser la cantidad abonada de participación en beneficios un concepto salarial que esté vinculado al puesto de trabajo “por ser exclusivo de los/as empleados/as del grupo -al que pertenece la usuaria- y por ser variable en atención a la situación económica y los resultados de éste”. Respecto a no ser un concepto salarial vinculado al puesto de trabajo, el rechazo de esta tesis radica también en la aplicación de la Directiva comunitaria y su consagración del principio de igualdad entre trabajadores contratados directamente y trabajadores cedidos.

Cabe recordar, dicho sea incidentalmente, que la Directiva 2008/104/CE ya he merecido la atención del Tribunal de Justicia en varias ocasiones, al deber dar respuesta a peticiones de decisiones prejudiciales sobre diversos de sus preceptos. Para su estudio me permito remitir a la entrada “Sobre la estabilidad laboral de las ylos trabajadores contratados por una empresa de trabajo temporal. Notas a lasentencia del TJUE de 14 de octubre de 2020 (asunto C-681/18), y recordatoriode sentencias anteriores sobre ETTs”

La misma tesis expuesta por la Sala para rechazar el tercer motivo del recurso será la que servirá para desestimar el cuarto, en el que se pedía, de manera subsidiaria, que se excluyera de la cantidad a abonar el suplemento de 288 € abonado “graciosamente” por la empresa en la que prestaban servicios los trabajadores cedidos. La equiparación retributiva, concluye con total claridad la sentencia, “abarca todos los conceptos retributivos establecidos con carácter de generalidad”.

5. Con mucho mayor brevedad la Sala responde, y desestima, los cuatro motivos de casación alegados por Airbus. El primero, al amparo del art. 207 d) (Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios) por aplicación de la consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que debe reunir una pretensión formulada al amparo de dicho precepto para que pueda ser acogida, señaladamente que tenga trascendencia para la modificación del fallo, y en el caso enjuiciado la Sala concluye que la modificación solicitada sobre los términos del acuerdo en el que se decidió el abono de una cantidad de participación en beneficios es intrascendente para la resolución del fallo.

Los tres restantes motivos se formulan al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS, tratándose, bien lo dice la Sala, de “cuestiones análogas a las planteadas por la ETT”, por lo que merecerán idéntica respuesta desestimatoria. Al dar respuesta a todos ellos la Sala insiste en su tesis anteriormente expuesta de que la circunstancia de que la paga controvertida sea de carácter variable “resulta irrelevante a los efectos de la obligada equiparación retributiva entre empleados/as de la usuaria y de los/ as cedidos/as. Y también lo es el que la misma tenga origen en un acuerdo colectivo que no presente las características de un convenio colectivo en los términos del ET…”, añadiendo como consideración final, desde luego de no menor importancia a mi entender, que obligación de equiparación salarial “no surge del convenio de las ETTs, sino de la norma con rango legal la cual se impone sea cual sea la actividad que desarrolle la empresa usuaria. Lo que el convenio sectorial hace no es sino el desarrollo del mandato del art. 11.1 ET”, y en consecuencia “no estamos, por tanto, ante una cuestión de ámbito de afectación del convenio, sino del cumplimiento de una disposición de rango superior, la cual, además, no contempla excepción alguna (ex art. 5.3 y 4 de la Directiva 2008/104), dibujando así un amplio nivel de protección”.

Buena lectura.