1. El lunes 9 de
marzo se difundió la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de febrero, de la que fue
ponente el magistrado Daniel Bartomeus y que obtuvo la unanimidad de las y los
21 miembros.
La resolución judicial
estima el recurso de suplicación interpuesto por J.L, un repartidor de Glovo, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona el 29 de
mayo de 2019, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por
despido. El TSJ, como ya es bien conocido por la muy amplia difusión que
alcanzó su sentencia en los medios de comunicación de las redes sociales, declara
que la relación entre el repartidor y Glovo es la propia de un contrato de
trabajo, considera que al tratarse de un despido sin causa ha de calificarse de
improcedente, y condena a la empresa a readmitir o a indemnizar a la parte
demandante, siendo la cuantía, en caso de optar por la segunda posibilidad, de 2.761,51 euros.
Ya disponemos del
texto de la sentencia del TSJ, tanto en la página web de la UGT de Cataluña como en el blog del profesor IgnasiBeltrán de Heredia Por otra parte, la sentencia del JS se
encuentra publicada en CENDOJ , por lo que el seguimiento jurídico
completo del litigio puede ser efectuado por todas las personas interesadas.
2. La sentencia
del JS mereció una mínima atención por mi parte, ya que reproduce sustancialmente
la misma argumentación que sentencias anteriores (en los mismos términos se
manifestarán algunas posteriores) en las que se desestimaron demandas de
repartidores de Glovo. Una visión global, y crítica, de la argumentación jurídica
de dichas sentencias, a excepción de alguna posterior, se encuentra en la entrada
publicada el 10 de julio y titulada “Sobre el sustento jurisprudencial a lafundamentación jurídica de las sentencias que declaran la no laboralidad de losrepartidores de Glovo. Una nota crítica”.
y en la que me manifesté en los siguientes términos:
“En resumen, en
todas las sentencias que han declarado la no laboralidad, no hay referencia
alguna a la más reciente jurisprudencia del TS, casos Ofilingua, Zardoya Otis
(con la excepción de la mención “a contrario” antes reseñada), profesorado de
academia y falsos cooperativistas, que han merecido mi atención en entradas
anteriores del blog.
En todas ellas,
datadas de 2017 y 2018, sus señorías hubieran encontrado argumentación jurídica
fundamental, y puesta al día a partir de los cambios acaecidos en las
relaciones de trabajo, para poder llegar a una conclusión contraria a la que
han llegado. Obviamente, las tesis de las partes en litigio, y las pruebas
practicadas, condicionan la decisión que finalmente se adopte, y muy probablemente
las partes demandantes no hayan sabido trasladar al juzgador o juzgadora su
tesis favorable a la laboralidad (o dicho de contrario, que la defensa letrada
de la parte demandada tenga un argumentario que ha sabido defender con éxito en
esas seis sentencias).
Puede haber
ocurrido también, y creo que ello es básico, que las sentencias que declaran la
laboralidad de los repartidores de Deliveroo hayan tenido en apoyo de sus tesis
informes previos y exhaustivos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
que iban en la misma línea, además de un esfuerzo argumental ímprobo por parte
de algún juzgador, como es el caso de la sentencia del JS 31 de Barcelona de 10
de junio, de comparar las condiciones concretas de la prestación de servicios
de los repartidores con los sujetos cuya relación contractual fue reconocida
por el TS como laboral en la sentencias más recientes y referenciadas de 2017 y
2018, y comprobar, de forma radicalmente distinta a las tesis defendidas por
esas seis sentencias, las semejanzas y similitudes existentes respecto a la
existencia de los presupuestos sustantivos que siguen definiendo qué debe
entenderse por relación laboral”.
3. La sentencia
del TSJ de 21 de febrero, en la que los servicios jurídicos de la UGT asumieron
la defensa de la parte recurrente, fue recibida con lógica satisfacción por
parte sindical. En declaraciones recogidas en un artículo publicado en La Vanguardiael día 10 por su redactora Blanca Gispert se recogían las declaraciones del
letrado Bernardo García, que llevó dicha defensa, que “consideraba la sentencia
muy importante porque se suma a la línea que han adoptado otros tribunales
superiores”.
Por su parte, la
UGT de Cataluña, tras efectuar una breve síntesis de la sentencia, manifestaba (traduzco
del original en catalán) que “Estos modelos de negocio deben adaptarse a la
legislación laboral, y no al revés como pretenden Glovo y otras plataformas digitales,
y mucho menos cuando estamos hablando de nuevos modelos de negocio basados en
la precariedad y la externalización del riesgo empresarial a los trabajadores y
trabajadoras. No podemos permitir de ninguna manera que los nuevos modelos de
negocio usen medios y herramientas del siglo XXI mientras generan condiciones
de trabajo del siglo XIX”.
El día 10, el
profesor bloguero Ignasi Beltrán de Heredia publicaba un amplio y muy riguroso
análisis jurídico de la sentencia en su blog con el título “El Pleno del TSJ deCataluña también califica a los ‘riders’ de Glovo como trabajadores por cuentaajena”. Comparto plenamente la valoración jurídica que efectúa el profesor Beltrán de Heredia,
y dada la exhaustividad con la que analiza el conflicto podría finalizar aquí
esta entrada y remitir a todas las personas interesadas en la temática de las
vicisitudes contractuales de los riders a su lectura. Es decir, hago mío su planteamiento
favorable a la existencia de la laboralidad de la prestación y que sintetiza
con una reflexión que va más allá del plano estrictamente jurídico en su
valoración final en estos términos: “… en la medida que la conducción autónoma
es un fenómeno que muy probablemente se irá implantando de forma progresiva,
puede afirmarse que la calificación jurídica de los riders es un conflicto
"en tránsito". No obstante, la eventual (y a mi entender
"inadecuada") legalización de una relación con "perfiles"
autónomos o semiautónomos por el simple hecho de que se "canalice" a
través de una aplicación informática sería una opción de política legislativa
que transformaría de forma profunda e irreversible importantes sectores
económicos. La precariedad que supura de las primeras iniciativas económicas
que están tratando de implementar un modelo de esta naturaleza invitan a dudar
de su idoneidad, pues, en este tránsito, seguramente acabaríamos perdiendo
mucho más de lo que conseguiríamos”.
En cualquier caso,
procederé al examen de dicha sentencia, o al menos de sus contenidos más
destacados, para continuar con el seguimiento que vengo efectuando de las
sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social y los TSJ desde que se inició
la litigiosidad en vía judicial.
Dicho sea
incidentalmente, aún no podido analizar, por no haberla leído en su integridad,
la sentencia dictada el 16 de febrero por el Pleno de la Sala Social del TSJ de
Castilla y León, que también reconoce la laboralidad de un repartidor de Glovo
al estimar el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el JS núm. 1de Salamanca el 14 de junio de 2019
si bien un amplio resumen puede encontrarse en la web del despacho que asumió la
defensa de la parte recurrente
En mi anotación a la sentencia del JS me manifesté en estos
términos: “… se vuelve a partir de la sentencia del TS de 26 de noviembre de
2012, en esta ocasión únicamente, para sustentar su tesis final de no
laboralidad, previa manifestación de la juzgadora, supongo que a modo de mero
obiter dicta más social que jurídico, que la nueva realidad derivada de la
presencia de las plataformas digitales en el mercado ha llevado a “una nueva
configuración del trabajo muy alejada del modelo tradicional”, y el reconocimiento
posterior de la existencia de pronunciamientos dispares y distintos sobre la
naturaleza de la relación entre el repartidor y la empresa”.
De la sentencia
del TSJ castellano – leonés, es decir de la parte que he podido leer, reproduzco
un fragmento de especial importancia a mi parecer: “La plataforma es quien
contacta con los clientes, es la que fija los precios y lo que a la postre va a
percibir el repartidor. Éste va identificado como trabajador de la plataforma
por elementos externos. La plataforma organiza el trabajo mediante algoritmos
que no son neutros. La plataforma es la que elabora las facturas y la que
abonaba los servicios realizando los ajustes necesarios por el uso de la
tarjeta y los ajustes administrativos…. Concurre una situación de dependencia
pues es evidente y ello por notoriedad que la mera imagen identifica a los
prestadores de servicio como trabajadores de la plataforma…”.
4.
Pero antes de abordar el examen de la sentencia del TSJ, me permito remitir a
la lectura de una entrevista publicada el 13 de enero en el diario electrónico CrónicaGlobal, por su redactora Elena Burés, al
repartidor, J.L, que demandó a la empresa y finalmente (corrijo, a la espera de
saber qué ocurrirá en el TS si la empresa interpone recurso de casación para la
unificación de doctrina). Recomiendo la lectura porque el repartidor J.L, que
no es otro que el Sr. Juanjo Lavergne, explica con detalle las condiciones
reales en que desarrollaba la prestación de sus servicios.
Tuve
oportunidad de conocer al Sr. Lavergne cuando contactó conmigo hace ya casi un
año para pedir mi participación en las jornadas organizadas los días 25 y 26 deabril de 2019 por el colectivo ridersxderechos, impulsor de las luchas por
conseguir que las relaciones de trabajo en el sector de la mensajería y
empresas de reparto sea acorde a los presupuestos reales que caracterizan la
relación de los repartidores con aquellas, y que tuvieron el significativo título
de “Tu jefe no es un algoritmo” . La organización me pidió mi participación, y acepté, en una sesión cuyo
título por sí solo ya daría para un artículo de investigación: “La
digitalización del trabajo no es neutra. Los intereses determinan el algoritmo.
¿Es posible la armonía entre tecnología y derechos?”. Digitalización,
robotización, algoritmos, inteligencia artificial…, términos que han ido
adquiriendo importancia cada vez mayor en las relaciones sociales y con
indudable impacto en el mundo del trabajo, y que nos obligan a los juristas a
una readaptación y reaprendizaje permanente, con la ayuda de científicos y
tecnólogos que saben, obviamente, mucho más que nosotros, de su impacto, y que
al mismo tiempo requieren de nuestra participación para que el cambio
tecnológico no provoque una desarticulación, mayor de la actual, en el mundo
del trabajo y un incremento de la dualización y segmentación en el mundo
laboral (ahora parece que se esté poniendo de moda el término “polarización”) entre quienes tienen,
o pueden tener, las habilidades y
conocimiento necesarios para enfrentarse a los nuevos retos, y aquellos que no
dispondrían de tales posibilidades y quedarían marginados, si no apartados, de
las mejoras económicas y sociales que el cambio podría significar.
Más adelante, con ocasión
de la jornada organizada por la Fundación Rafael de Campalans, junto con laFundación Europea de Estudios Progresistas, sobre el futuro del trabajo el día22 de noviembre, tuve oportunidad nuevamente tanto de mantener una conversación
con el Sr. Lavergne como de oírle explicando cuáles son las condiciones reales
de los repartidores. Una síntesis de dicha jornada se encuentra en la nota de prensa
publicada por la Fundación y en la que se recoge un breve extracto de su intervención, en la que explicó “algunos casos
concretos de las distintas irregularidades y explotación a las que ha de hacer
frente cada día este colectivo, y la línea de funcionamiento de su plataforma.
Uno de los muchos ejemplos que explicó fue que “el repartidor lo único que
puede hacer es acatar órdenes. Hay un control exhaustivo. A estos chicos les
controlan por cada pedido que realizan, no cada semana o mes como la regla
general. Es un control máximo".
Por todo ello, no
me han sorprendido en absoluto las declaraciones efectuadas el día 11 en el artículo
antes citado, ni tampoco el fallo al que ha llegado el TSJ en coherencia con la
línea argumental defendida por el TSJ de Asturias en primer lugar, y a la que siguió
(tras una primera sentencia en dirección contraria) el Pleno del TSJ de la
Comunidad de Madrid (más dos sentencias posteriores en los mismos términos), y
más recientemente el Pleno del TSJ de Castilla y León. En dicha entrevista, el
Sr. Lavergne explica que “Los repartidores tienen que apuntarse cada lunes y
jueves a través de la aplicación. Cuando tú tienes que organizarte con la
compañía, dejas de ser un empresario y pasas a ser un trabajador. Te dicen a
dónde vas, cómo tienes que ir, qué debes entregar, y en cuánto tiempo lo tienes
que hacer”. Si se incumple alguna de estas condiciones, Glovo toma medidas. “El
logaritmo de puntuación te penaliza”, señala Lavergne. Ahora, pese a que el
TSJC le ha dado la razón, espera que la compañía recurra el fallo ante el
Supremo. Un recorrido que se puede alargar el final del litigio unos dos años. Aun
así, este exrepartidor confía en que el resto de causas abiertas contra la
compañía se resuelvan a favor de los empleados: "Deberían estar
contratados en el régimen general, porque la aplicación que usamos demuestra
una relación laboral entre empresa y repartidor”.
5. Vayamos ya a la
sentencia del TSJ. Recordemos que el litigio judicial encuentra su origen en
sede judicial con la presentación de una demanda el 14 de febrero de 2018,
habiéndose celebrado el acto del juicio el 29 de marzo de 2019. Los hechos
sobre los que versa el conflicto eran sustancialmente idénticos a los
reflejados en sentencias anteriores (y también posteriores) dictas en litigios
en los que Glovo era la parte demandada, y los he ido analizando en entradas
anteriores desde la primera sentencia comentada que fue dictada por el JS núm.39 de Madrid el 3 de septiembre de 2018.
En cuanto a la muy
escueta fundamentación jurídica de la decisión adoptada, la juzgadora, tras recordar
el contenido de varias sentencia del TS (la más reciente de 1999) y del TSJ
catalán (la más reciente de 2003) se manifiesta en estos términos:
“En el presente
caso, de las circunstancias en que se ha venido desarrollando la prestación de servicios
del actor para la empresa no cabe deducir que esa prestación de servicios se
haya llevado a cabo cumpliendo los requisitos que a tal efecto establece el
artículo 1 de Estatuto de los Trabajadores para que la relación pueda
considerarse de carácter laboral, esto es, que se hayan venido realizando
"por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección" de
la empresa, dado que ha resultado acreditado que no existe la obligación de
ningún repartidor de estar disponible, pudiendo conectarse a la aplicación
cuando quieren, pudiendo pasar días sin conectarse y pudiendo elegir los
servicios que quieran realizar; que realizan los itinerarios que quieren,
utilizando el medio de transporte que quieran, cuyos gastos van a su cuenta,
teniendo únicamente el compromiso de realizar el servicio en un tiempo máximo
de 60 minutos; que cobran por pedido realizado, aunque sea por las tarifas
previamente establecidas por la empresa y que no llevan ropa con la marca de la
empresa; sin que estén por tanto sometidos a un horario, a una determinada
jornada, a un determinado régimen de permisos y vacaciones o a un régimen
disciplinario, ostentando una capacidad de organización propia que excede del
ámbito de una relación de carácter laboral”.
Contra la sentencia
de instancia se interpuso recurso de suplicación, En primer lugar la Sala rechaza la alegación procesal formal de
la parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, de sufrir indefensión
si el TSJ se pronunciara sobre la procedencia o improcedencia del despido, en
el caso de apreciarse primeramente la existencia de relación contractual
laboral, ya que a su parecer el recurso alega vulneración de la normativa
relativa a la competencia de la jurisdicción social para conocer del litigio “pero
no insiste en la improcedencia del despido” (Nota: traduzco del original de la sentencia
redactado en catalán).
Para la Sala,
queda bien claro del conjunto de hechos probados que hubo debate sobre esta
cuestión en instancia y que la empresa pudo manifestarse al respecto, y que la acción
ejercida por el demandante en defensa de sus derechos “es clara desde el primer
momento”· No existe indefensión alguna, expone la Sala con muy acertado
criterio a mi parecer, ya que la empresa “ha tenido ocasión en las instancia, y
ahora en suplicación, de presentar los argumentos que considere oportunos sobre
la naturaleza de la extinción contractual y la hipotética procedencia del
despido”.
Entrando ya en el
examen del contenido del recurso de suplicación, el primer motivo se plantea al
amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción, es decir
solicitando la modificación de hechos probados, o más exactamente en este caso
la adición de u nuevo párrafo en el hecho probado quinto, que será aceptado por
la Sala dado que cumple los requisitos requeridos por la jurisprudencia del TS,
señaladamente la de que tenga trascendencia para la modificación de fallo.
Puede compararse a continuación el texto originario y el modificado.
|
HP
5º. Sentencia JS.
|
HP
5º, modificado por TSJ.
|
|
QUINTO.
No existe la obligación de ningún repartidor de estar disponible, sino que
pueden conectarse a la aplicación cuando quieran, pudiendo pasar días sin
conectarse, y pueden elegir los servicios que quieran realizar. Los
repartidores hacen el itinerario que quieren, utilizando el medio de
transporte que quieran, cuyos
gastos
van a su cuenta, teniendo únicamente el compromiso de realizarlo en un tiempo
máximo de 60 minutos; el precio que se cobra por el servicio realizado,
previamente establecido por la empresa, corresponde un 70% al mensajero y un
30% a la empresa, incrementándose los precios si el servicio se realiza con
lluvia, nocturnidad o el cliente pide ir a dos direcciones; ellos eligen los
días y franjas horarias en las que prestaran sus servicios, haciéndolo
constar en la aplicación. No llevan ropa con la marca de la empresa. Los
repartidores están sujetos a un sistema de valoración por el cliente; según
la valoración que tengan, pueden escoger primero una determinada franja
horaria, siendo las franjas horarias más solicitadas las de las comidas y los
fines de semana (informe de la Inspección de Trabajo).
|
QUINTO.
No existe la obligación de ningún repartidor de estar disponible, sino que
pueden conectarse a la aplicación cuando quieran, pudiendo pasar días sin
conectarse, y pueden elegir los servicios que quieran realizar. Los
repartidores hacen el itinerario que quieren, utilizando el medio de
transporte que quieran, cuyos
gastos
van a su cuenta, teniendo únicamente el compromiso de realizarlo en un tiempo
máximo de 60 minutos; el precio que se cobra por el servicio realizado,
previamente establecido por la empresa, corresponde un 70% al mensajero y un
30% a la empresa, incrementándose los precios si el servicio se realiza con
lluvia, nocturnidad o el cliente pide ir a dos direcciones; ellos eligen los
días y franjas horarias en las que prestaran sus servicios, haciéndolo
constar en la aplicación. No llevan ropa con la marca de la empresa. Los
repartidores están sujetos a un sistema de valoración por el cliente; según
la valoración que tengan, pueden escoger primero una determinada franja
horaria, siendo las franjas horarias más solicitadas las de las comidas y los
fines de semana (informe de la Inspección de Trabajo).
El repartidor utiliza la tarjeta de débito llamada
BanKable la que le es entregada por Glover para la adquisición por parte del
repartidor de los objetos que serán entregados al cliente. En las facturas se
hacen constar los gastos realizados por repartidor con esta tarjeta BanKable
y se compensan como abono de gastos (suplidos) "
|
Para la Sala, la
adición se justifica porque “es evidente el interés de este hecho a los efectos
de determinar la naturaleza del contrato existente entre las partes”.
6. El segundo
motivo del recurso se insta al amparo del art. 193 c) LRJS, es decir con
alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto
del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, que la Sala pone inmediatamente en relación con el art. 8.1 de
la misma norma y con el art. 1.1 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo.
Dado que no hay discusión jurídica sobre la existencia de las notas de
voluntariedad y retribución, el debate jurídico se centra en la existencia o no
de las notas o presupuestos sustantivos de ajenidad o dependencia. Como
comprobaremos a continuación la argumentación de la Sala para estimar el recurso
es sustancialmente semejante a la de los TSJ de Asturias, Madrid y (en el fragmento
que he podido leer) Castilla y León, además de hacer expresa mención al
contenido de la del TSJ madrileño de 27 de noviembre de 2019.
La Sala reflexiona
primeramente en el fundamento de derecho quinto sobre los dos presupuestos
sustantivos en juego, poniendo de manifiesto la muy estrecha interrelación
entre ambos y refiriéndose, siquiera sea implícitamente, a las diversas
manifestaciones de la ajenidad, que es el presupuesto considerado, con buena
lógica jurídica, como “el más característico de la relación laboral en el presente
caso y en la mayoría”, ya que “… hay contrato de trabajo cuando la persona que
presta el servicio no tiene relación contractual directa con el usuario sino
que hay una relación contractual de prestación de servicios entre la empresa y
el usuario y una relación contractual distinta entre la empresa y el trabajador
que es la relación laboral. Ahora bien, este tipo de esquemas obligacionales
son difíciles de distinguir ya que corresponden al ámbito del mercado y es
complejo hacer un análisis adecuado del mercado en sede jurisdiccional, es por
eso que frecuentemente se completa el análisis con los rasgos más visibles de
la relación y concretamente los que evidencian una dependencia en el trabajo,
es decir la inclusión del trabajador dentro del ámbito de organización y
dirección de la empresa que permiten afirmar que el trabajador trabaja para
ajena y no por sí mismo y por tan es ajeno al uso de la fuerza de trabajo. … Quien
trabaja por cuenta ajena no trabaja según sus propias y libres decisiones sino
que lo hace siguiendo las instrucciones de aquel para el que trabaja, que es el
empresario. Por eso se dice que es ajeno al uso de su fuerza de trabajo, que se
ha obligado a poner a disposición del empresario situándose bajo su dependencia
e inserto dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa”.
Directamente, y
tras una breve recordatorio de la argumentación jurídica de la sentencia de
instancia, la Sala manifiesta, en la misma línea que lo han hecho las sentencia
de otros TSJ al estimar recursos de suplicación, que los hechos valorados por
aquella como esenciales para llegar a la conclusión de inexistencia de relación
laborar “no son determinantes”, y los va matizando/corrigiendo/ rechazando uno
tras otro hasta llegar a la conclusión contraria.
En primer lugar,
la Sala acepta, aun cuando de su explicación se deduce claramente que es una aceptación
muy matizada y jurídicamente condicionada por la organización misma de la
actividad prestacional de los servicios, que “no hay horario, ni jornada, ni
régimen de permisos, ni vacaciones, pero esto no son elementos determinantes
del contrato de trabajo, sino consecuencias de la regulación jurídica de este
tipo de contratos”, y reconoce, como no podría ser de otra forma, que estos
criterios han sido acogidos por la jurisprudencia para calificar una relación
como laboral, pero ello no implica en absoluto que sean los determinante, “ya
que no es en absoluto desconocida la existencia de relaciones laborales con
retribuciones irregulares, sin horarios preestablecidos o sin uniforme”.
Haciendo suyas las
tesis de la sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 27 de noviembre sobre la
inexistencia real de elección de horario de trabajo y de rechazo de un servicio
sin consecuencias económicas, la Sala expone que “Es cierto que no existe una
obligación concreta del repartidor de estar disponible y que puede elegir los
servicios a realizar, pero en realidad se trata de una facultad condicionada
del trabajador ya que, como consta en el hecho probado quinto, los repartidores
deben elegir los días y franjas horarias en los que prestan servicios y lo
harán constar en la aplicación, hay unas franjas horarias más solicitadas
(horas de comida y fines de semana) y la elección de estas franjas está
vinculada a un determinado orden que se relaciona con un sistema de
evaluaciones. De esta forma se establece una especie de control de los horarios
de los riders a través de la retribución y de la evaluación, si quieren obtener
más ingresos, deben trabajar en las franjas horarias de alto valor y para poder
hacerlo, deben hacerlo constar en la aplicación, lo que podrán hacer según como
haya sido su evaluación”.
7. Rechazados pues
los hechos facticos considerados por la sentencia de instancia como
determinantes de la no laboralidad de la prestación de servicios del
repartidor, en una visión del conflicto que como he destacado en muchas
ocasiones se atiene a la letra del pacto y no al contenido real de la
prestación, la Sala adentra en la fundamentación jurídica que la llevará a
estimar la existencia de una relación contractual laboral, que al haber sido
extinguida sin causa justifica para ello le llevará a declarar la existencia de
un despido improcedente. Y lo va a hacer dando especial importancia, con un
planteamiento plenamente acertado a mi parecer, a quién es el sujeto titular de
la aplicación informática que permite llevar a cabo la actividad, tanto para la
relación entre los repartidores y globo por una parte, como entre la empresa y
los clientes que demandan sus servicios por otra y que no tienen contacto
alguno con el repartidor hasta que les hace entrega del pedido.
La Sala parte del
hecho probado tercero (“Para la realización de este servicio de mensajería o
reparto la empresa utiliza los servicios de un conjunto de
mensajeros-repartidores denominados "Glovers". Además de la
aplicación que utilizan los clientes para contratar los servicios de mensajería
o transporte, la empresa dispone de otra aplicación que los mensajeros-repartidores
se descargan en su móvil para gestionar esos servicios de transporte y que
constituye la vía principal de contacto entre la empresa y el mensajero”) para destacar
que los clientes no pueden acceder a la aplicación de los repartidores, y que
estos no pueden acceder a la de las personas usuarias, algo que le parece, con
pleno razón a mi entender, “coherente con la inexistencia de relación
contractual entre el rider y el usuario”.
¿Quién es titular
de las aplicaciones? La empresa Glovo. ¿Es la herramienta tecnológica esencial
para poder llevar a cabo su actividad a través de los riders y que se puedan
conectar los clientes? Sí, se ha repetido en más de una y dos ocasiones por los
tribunales y buena parte de la doctrina laboralista, y el TSJ de Cataluña no
hace sino reiterar esta tesis. Dicho con las propias palabras de la sentencia, “en
este negocio, lo que es determinante es la plataforma y la organización que
conlleva. Pero esto no nos permite olvidar que el servicio que finalmente se
presta es un servicio de transporte ya que el servicio de reparto es finalmente
el objeto del contrato y la prestación de este servicio Glovo la resuelve contratando
riders”. Las relaciones entre los
clientes y los repartidores son “intermediadas” por la empresa, de tal manera
que no existe ninguna relación directa entre aquellos.
En definitiva, la
Sala sintetiza en el fundamento jurídico noveno toda su argumentación anterior
y concreta muy bien como se da la ajenidad de acuerdo a las distintas teorías
acuñadas por la doctrina laboralista y acogidas por la jurisprudencial. Se vuelve
a insistir en que la aplicación informática, propiedad de la empresa, es la
base del negocio, sin que tenga mayor relevancia la propiedad del vehículo (en la
mayor parte de las ocasiones una bicicleta) ya que sin la aplicación no puede
llevarse a cabo la actividad, además de recordar que “la aportación de vehículo
por el trabajador en relaciones laborales es tan común que incluso se prevé en
algunos casos en la negociación colectiva (por ejemplo Convenio sectorial de
elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio BOE 20/12 / 2016)”.
El repartidor, además, percibe una retribución por el servicio realizado (no
ajenidad en los riesgos), trabaja con arreglo al sistema organizativo diseñado
por la empresa y a sus pautas (dependencia) y se le realiza una evaluación de su actividad
(o añado yo ahora la hacemos los clientes y ello tiene reflejo sobre la posible
extinción de la relación); en fin, el repartidor no determinar o selecciona los
clientes con los que trabajar, sino que ello lo hace la empresa (ajenidad en el
mercado).
En el fundamento
de derecho decimo se pasa revista a anteriores pronunciamientos judiciales, si
bien a mi parecer hubiera sido quizás más aconsejable referirse a ellos en
anteriores fundamentos para dar más peso si cabe a la argumentación. La misma
apreciación vale para los dos siguientes fundamentos, en los que se recuerda la
histórica sentencia del TS del llamado “caso de los mensajeros” de 26 de
febrero de 1986 y se subraya, con pleno acierto a mi parecer, que la situación actual
es semejante a la de hace treinta años a salvo obviamente de la utilización actual
de herramientas informáticas que no existían entonces, y también la “sentencia
UBER” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017
(asunto C-434/15) y la Directiva (UE)
2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE.
8. Por fin, declarada
ya la existencia de relación contractual laboral, la decisión empresarial de rescindir
la prestación del servicios por el repartidor demandante no se ajusta a ninguna
de las causas tipificadas como despido disciplinario ni tampoco a las que posibilitan
la extinción por causas objetivas, por lo que es declarada su improcedencia y
se fija la cuantía de la indemnización de acuerdo al salario base de cálculo y
el tiempo de prestación de servicios, que se extendió en el tiempo desde el 1
de junio de 2015 hasta el 29 de diciembre de 2017.
9. Para completar
mi explicación, al igual que he hecho en anteriores entradas, me permito hacer mención
a algunas aportaciones doctrinales y documentos que he tenido oportunidad de leer
total o parcialmente, y que son recomendables para seguir profundizando en el
estudio de la economía de plataformas en general y en el de las relaciones de
trabajo en el seno de las mismas en particular.
A) Hay que dar la
más calurosa y cordial bienvenida a la Revista Jurídica del Trabajo,
dirigida por el profesor Jorge Rosembaum y coordinada por el profesor
FedericoRosembaum, de la Universidad de La República (Uruguay). En el número 1,
en el que he tenido la fortuna de poder participar, y tal como se explica en
dicha introducción, “(se) introduce un debate interesante sobre el trabajo en
las plataformas digitales, donde se exponen las principales controversias desde
el ámbito del Derecho del Trabajo, y se aportan diversos enfoques de análisis y
conclusiones disímiles a las posibles soluciones y/o regulaciones que pudieran
adoptarse en cada ordenamiento jurídico e incluso a nivel internacional”. Hay muy
interesantes artículos, entre otros de los profesores José Antonio Fernández y
Daniel Peres (“La calificación jurídica de la prestación de servicios en
plataformas digitales. Un análisis a la luz de la reciente doctrina judicial
española”), Adrián Todoli (Las plataformas digitales y la ampliación del
concepto de trabajador. Jurisprudencia española y la nueva Ley de California
(AB5)”, Héctor Omar (“El trabajo mediante plataformas digitales y el problema
de su calificación jurídica: ¿autónomo, dependiente, o ambos a la vez?”) y
Cesar Augusto Carballo (“Trabajo mediante plataformas: el espejismo de la
autonomía”).
B) La obra colectiva
“Cambios tecnológicos, trabajo y actividad empresarial: el impacto socioeconómicode la economía digital”, dirigida por el profesor Francisco Pérez García y que
obtuvo en 2017 el premio de investigación del Consejo Económico y Social de
España
del que se en encuentra una breve síntesis en este enlace
y en cuyo capítulo VII se encuentran los “principales mensajes, conclusiones y
recomendaciones”, enfatizándose que “todas
las generaciones, la mayoría de las personas – sea cual fuere su nivel de cualificación
-, todos los territorios y todos los sectores de actividad se van a ver afectados
y necesitan preparase para el cambio”.
En el resumen antes
citado se da debida cuenta de que “En la perspectiva laboral, se ha detectado
una tendencia a contratar autónomos en el sector digital, no obstante, no se
concluye que esto sea debido a la forma de funcionar de estas empresas, sino
muchas veces derivado del menor coste en términos de cotizaciones a la
Seguridad Social que tiene el régimen de autónomos frente al régimen laboral
(un incentivo perverso como dicen los economistas). Por ello, se propone,
cambiar la norma para reducir las diferencias entre un régimen y otro con
objeto de disminuir el uso fraudulento de la figura del falso autónomo. En este
sentido, ya existen propuestas para que los autónomos coticen por sus ingresos
reales tal y como hacen los trabajadores asalariados”.
C) El Comité
Europeo de las Regiones aprobó recientemente su Dictamen “Trabajo en plataformasdigitales: retos normativos en las esferas local y regional” Una de sus tesis más destacadas a mi parecer es la
necesidad de “un marco integrado que garantice la protección social y los
derechos sociales de todos los trabajadores (desde la protección de la salud y
la seguridad hasta el acceso al aprendizaje permanente), con el fin de crear
unas condiciones de competencia equitativas tanto en la economía de las
plataformas digitales como en la economía «tradicional» fuera de línea, basada
en los mismos derechos y obligaciones para todas las partes interesadas”.
Respecto a la temática
de la existencia o no de relación contractual laboral sobre la que gira la
presente entrada, el CER es del parecer que es una situación ciertamente
compleja, “si bien señala que los modelos de empleo de la economía tradicional
también se encuentran muy diversificados, sin que dejen por ello de estar
sujetos a normas básicas comunes, que se aplican del mismo modo a todos los
operadores. Por consiguiente, el CDR pide que se transpongan a la economía de
las plataformas y a sus trabajadores las disposiciones laborales y sociales
fundamentales, subrayando la necesidad de afrontar a nivel europeo el impacto
social del mercado único digital”.
Con innegable
claridad, y en la misma línea que vengo defendiendo desde que inicié el estudio
de las resoluciones judiciales, el CES señala que “la determinación de la
existencia de una relación laboral deberá partir de las definiciones en la
legislación, los convenios colectivos y las prácticas vigentes en cada Estado
miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE. De conformidad con esta
jurisprudencia, los trabajadores de las plataformas también están cubiertos si
cumplen estos criterios. Comparte el punto de vista del Parlamento Europeo en
el sentido de que la «determinación de la existencia de una relación laboral
debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y
no por la descripción de las partes de la relación». También está de acuerdo en
que el «abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo
define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en situaciones
transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia a
menudo con el trabajo no declarado […], con el fin de evitar determinadas
obligaciones jurídicas o fiscales»
D) No hay que
olvidar tampoco la preocupación manifestada por organizaciones internacionales
como la OIT sobre las relaciones de trabajo en la economía de plataformas y que
afectan fundamentalmente a los jóvenes. De ello se hace eco el muy reciente
Informe “Tendencias mundiales del empleo juvenil 2020. La tecnología y el futuro
de los empleos” (amplio resumen en castellano y texto íntegro en inglés
En el informe se
muestra especial preocupación porque “la mala calidad de los empleos de muchos
jóvenes se manifiesta en las condiciones de trabajo precarias, la falta de
protección jurídica y social, y las limitadas oportunidades de formación y de
progresión profesional. … Incluso en los países europeos más ricos, que suelen
tener un alto porcentaje de trabajadores asalariados, la prevalencia de nuevas formas
de trabajo –a menudo formas menos seguras de empleo entre los jóvenes– ha aumentado
rápidamente en los últimos años, sin duda a partir de una base muy pequeña, como
consecuencia de la expansión de la economía de plataformas…”. Por ello, y en
relación con el impacto de la tecnología sobre el empleo, se enfatiza la
necesidad de políticas “para generar un número suficiente de empleos decentes,
a fin de dotar a los jóvenes de las competencias necesarias para esos empleos,
asegurar que gocen de protección social y que tengan derechos en el trabajo, y alentarles
a afiliarse a organizaciones de trabajadores y de empleadores, de tal manera que
puedan estar representados en el diálogo tripartito…”.
E) Y para acabar,
no sería justo olvidar la difícil, muy difícil, situación sanitaria que vivimos
en especial en Italia y en España por el brote del coronavirus, durante la que
los repartidores han seguido durante muchos días prestando sus servicios y que
ha motivado el “plante” de varios colectivos en Italia. En un manifiestopublicado el 12 de marzo, y publicado en castellano en el diario electrónico Izquierda
Diario.es se pueden leer sus quejas y sus
propuestas, hechas desde el sentido común de que la defensa de la salud de toda
personas trabajadora es el bien principal a proteger, siendo algunas de ellas
las que se transcriben a continuación:
“Instamos a los
riders a abstenerse del servicio mientras dure la orden de restricción. Invitamos
a los consumidores y a las consumidoras a no ordenar: pensamos en lo necesario,
nuestra salud, nuestra vida y aquellos que parecen no tener derecho a quedarse
en casa. Pedimos acceso a redes de seguridad social y el derecho a tener una
continuidad de ingresos, porque debemos poder seguir viviendo, quedándonos en
casa. Solicitamos que el gobierno imponga restricciones a las entregas a
domicilio en todo el país, tomando como ejemplo las disposiciones de la región
de Campania que identifican un posible vehículo de contagio en la entrega de
alimentos. …. Queremos evitar un estado de grave peligro para todos nosotros y
para nuestros clientes. Haremos nuestra parte, en todas las formas posibles,
para que nadie se vea obligado a poner en segundo plano su propia seguridad,
sus seres queridos y todo nuestro país. La salud es un derecho para todos,
nosotros también queremos ejercerla, quedándonos en casa como los demás: ¡por
eso exigimos ingresos, protecciones y garantías para todos!”.
Buena lectura.
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