viernes, 31 de julio de 2020

Nulidad del despido (JS), extinción conforme a derecho (TSJ). El caso de la profesora asociada díscola con los criterios comunes para los exámenes. Notas a la sentencia del TSJ de Murcia de 11 de mayo de 2020, y recordatorio de la sentencia del JS núm. 9 de Murcia de 11 de febrero de 2019.


I. Introducción.



Pues bien, en una de mis habituales búsquedas en CENDOJ sobre la problemática judicial laboral del profesorado universitario encontré la sentencia dictada por la Sala Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de mayo,  , de la que fue ponente el magistrado Manuel Rodríguez, que estima el recurso interpuesto por la Universidad de Murcia y declara ajustada a derecho “la no renovación o prórroga del contrato de trabajo”.

Dado que analicé con detalle el caso litigioso en la anterior entrada, me ha parecido interesante analizar la resolución del TSJ para conocer cuáles son sus argumentos para llegar a dar una respuesta contraria a la de la sentencia de instancia. Para ello, primero recordaré los contenidos más relevantes del litigio y de la sentencia de instancia, reproduciendo amplios fragmentos de mi examen de la misma, para posteriormente pasar a examinar el recurso de suplicación de la parte empresarial y la sentencia del TSJ.

II. Sentencia del JS núm. 9 de Murcia de 11 de febrero de 2019.

1. El interés de la resolución judicial radica tanto en el conocimiento del conflicto en sede departamental, algo por otra parte que no es infrecuente en el mundo universitario, y por otra la argumentación formal y sustantiva o de fondo que llevará al juzgador a declarar la nulidad de la decisión empresarial de extinción del contrato de profesora asociada y a condenar a la Universidad de Murcia a una indemnización por los daños morales causados a la demandante, ciertamente de cuantía muy inferior a la (muy exageradamente a mi parecer) solicitada por esta.
  
Como digo, el interés del caso radica primeramente en aquello que podríamos denominar “vicisitudes de la vida universitaria ordinaria”, y en lenguaje más directo “conflictos en un Departamento”. Estamos en presencia de un conflicto por las divergencias existentes en la fijación, y por quién, de las preguntas de las pruebas de evaluación y de su valor en la nota final de la asignatura, en un Departamento, de Derecho Civil, que tiene numerosos profesoras y profesoras que imparten las distintas materias, troncales y obligatorias, de los planes de estudio en los que imparte docencia.

El interés añadido del caso radica en las características, profesionales y académicas, de la profesora asociada que finalmente demandaría a la UMU y obtendría en sede judicial de instancia la estimación de su pretensión. Se trata de una jueza sustituta que, con la obligada autorización de compatibilidad, presta sus servicios como profesora asociada a tiempo parcial (12 horas/semana) en el Departamento referenciado desde su primer contrato de 1 de octubre de 2017, habiendo sido con anterioridad profesora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de 23 de noviembre de 2005 a 30 de septiembre de 2006. El vínculo jurídico se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2018, habiendo sido comunicada la decisión a la profesora el 1 de octubre por el área de recursos humanos.

2. ¿Cuándo prestaba su actividad, y en qué grado, la profesora? Siempre en horario de tarde, vinculado este a la compatibilidad con su actividad de jueza sustituta, y en el curso 2017- 2018 (único dato disponible en los hechos probados) en dos grupos del grado de Administración y Dirección de Empresas (ADE), constando la asignatura de Derecho Civil como obligatoria “en la Guía docente para los cursos 2012-13 a 2017-18)”.

¿Qué actividades académicas prestaba la profesora? Pues bastantes más que la impartición de docencia vinculada a sus conocimientos como profesional externa … , y eso mismo es lo que se afirma en la sentencia, que recoge todas las actividades llevadas a cabo: “Impartir clases tanto teóricas como prácticas. - Asistencia a tutorías tanto presenciales como virtuales. - Corregir prácticas - Poner y corregir exámenes y publicar notas. Hasta hace dos o tres cursos en que el Departamento decidió que los exámenes los ponía el Departamento con preguntas que sacaba de una bolsa que los profesores asociados y que impartimos en esos grupos, habíamos enviado a la Secretaria de esos momentos, Noelia . - Asistencia a los exámenes, ponerlos a los alumnos y estar en el Aula mientras se examinan. - Revisión y consulta de exámenes - Rellenar y firmar Actas…  Dirección de Trabajos Fin de Grado (TFG) en Grado en Trabajo Social. - Participación en Tribunal evaluador de TFG en Grado en Trabajo Social”.

3. Los hechos probados nos dan debida información de un cambio en la dirección del Departamento a principios de 2018. En cumplimiento de los acuerdos adoptados sobre los criterios de fijación de preguntas de examen, la profesora remitió las suyas al secretario de la unidad departamental, y una vez fijado por el Departamento (¿exactamente quien hace la selección de las preguntas? No aparece en los hechos probados, pero todo me induce a pensar que lo haría la dirección) se pone en conocimiento de todo el profesorado que imparte la docencia, a los efectos que ahora me interesa destacar en un total de ocho grupos de alumnos y alumnas del grado de ADE.

A partir de aquí se inicia el conflicto que acabará varios meses más tarde con la extinción del contrato, y la secuencia de los hechos puede seguirse de forma detallada, y casi exhaustiva, en el hecho probado único.

Si he de hacer una síntesis de sus aspectos más relevantes, diré que la profesora manifestó su discrepancia con el contenido del examen porque “tiene una dificultad excesiva para sus alumnos y que hay preguntas que no están en el programa”, que manifiesta su discrepancia con que el examen sea fijado por el Departamento y propone que lo determine cada profesor o profesora “eso sí, consensuado y el mismo para todos los grupos”.

Siguen después algunos dimes y diretes sobre los porcentajes de las preguntas teóricas y de los casos prácticos en la evaluación final (¿no estaban fijados en las guías docentes?), a los que siguen los (tampoco infrecuentes) problemas tecnológicos de acceso a las actas y poder proceder a su firma (otra cuestión interesante a debate académico, y jurídico es la de decidir si el profesorado asociado puede firmar actas), siendo finalmente firmada por el secretario del Departamento, y mientras ello no ocurría recibiendo la profesora correos de su alumnado en los que preguntaban cuándo se harían públicas las notas.

Una cuestión relevante a efectos del conflicto jurídico que acaecerá poco tiempo después es que las actas “fueron firmadas finalmente por el secretario por delegación, ya que el secretario apreció que aplicando los criterios aprobados por el Departamento, el grupo de la demandante no tenía ningún aprobado, a pesar de que en el Acta elaborada por la demandante constaban unos 10 aprobados, aproximadamente. Algunos de los aprobados no habrían comparecido al examen. … A mediados de junio tuvo lugar una reunión en el Departamento de Derecho Civil en la que se abordó el problema de la discrepancia de criterios en la calificación de los exámenes, concluyendo que no se podía aprobar el acta presentada por la parte demandante por ser contraria a la guía docente. En el grupo de la demandante no hubo ningún aprobado y la media de todos los grupos fue de 25% de aprobados…”

  Ya tenemos el lio montado, perdón, ya existe un conflicto entre una profesora, que ha publicado en el campus una determinada información sobre las evaluaciones de su alumnado, y el Departamento que ha publicado las actas de dichas evaluaciones y que no coinciden con aquella. No debió ser fácil la solución del conflicto, ya que tenemos conocimiento de que se propuso una convocatoria extraordinaria, sin que sepamos (o al menos no he sabido deducirlo de los hechos) como acabó el enredo.

Ahora bien, de lo que sí tenemos conocimiento en los hechos probados es de que en la reunión extraordinaria convocada por el Departamento para resolver dicho enredo, se habló de la convocatoria de plazas de profesorado asociado (me pregunto si estaba en el orden del día si era extraordinaria y para tratar los problemas de los exámenes), y se acordó “informar negativamente la renovación de la parte demandante por incumplimiento de la guía docente y los problemas ocasionados con su grupo ADE”.

Parece que la profesora tenía “la mosca tras la oreja” sobre su futuro en la Universidad (¿no asistió a la reunión extraordinaria?) porque preguntó poco después al secretario sobre su carga docente para el curso 2018-2019, ya que tenía conocimiento de que a sus compañeros y compañeras ya se les había asignado docencia (algo completamente correcto, por otra parte, para que el alumnado tenga conocimiento del profesorado asignado). Ni corto ni perezoso, con una rapidez extrema, el secretario responde a la profesora (correo de esta el día 18 de julio, respuesta de aquel el 19), informándole de la docencia asignada, siendo de tres grupos, y dos de ellos por la mañana, distribuidos en tres días, además de un grupo de tarde. Fácil es comprender el enfado de la profesora que siempre había impartido docencia únicamente en grupos de tarde y vinculado su horario, lógicamente, o al menos eso creo, a la situación de compatibilidad con su actividad judicial, por lo que pidió reasignación de docencia para horario de tarde, al objeto de mantener el que había tenido el curso anterior.  Consta que un profesor había solicitado impartir docencia en los grupos de tarde en el curso 2018-2019, si bien finalmente no fue así al producirse su jubilación en octubre del pasado año.
  
4. … Destaco ahora que el primer argumento de la sentencia para considerar que la contratación no se había efectuado conforme a derecho incluye tanto razones formales como sustantivas o de fondo.

En efecto, no se cumplió el requisito requerido por el art. 138 de los Estatutos de la UMU cuál es que la asignación de docencia teórica en materias troncales y obligatorias a un profesor asociado, “solo podrá efectuarse excepcionalmente previa autorización por el Consejo de Gobierno”.

Por otra parte, los propios Estatutos disponen que la actividad del profesorado asociado “consistirá preferentemente en la impartición de curos especializados, asignaturas optativas del mismo carácter y clases prácticas”. Pues bien, además de no disponer de la requerida autorización, la profesora “también habría desempeñado funciones que no le corresponderían como trabajos de fin de grado” (me temo que de aplicar este criterio en otras Universidades se plantearían igualmente muchos problemas jurídicos), por lo que la contratación devino fraudulenta y se convertiría en indefinida.

… La sentencia también aborda la posible vulneración de derechos fundamentales, en concreto la garantía de indemnidad, y considera que efectivamente se ha producido aquella, vista la secuencia de los hechos acaecidos desde que la profesora inició su “memorial de quejas” hasta que se decidió por el Consejo de Departamento informar negativamente la renovación de su contrato, y la posterior “oferta” de impartición de docencia durante tres días y en grupos de mañana. El juzgador llega a tal conclusión a partir de los siguientes datos fácticos y las conclusiones jurídicas que extrae de los mismos:

“- Existe poco espacio de tiempo entre las discrepancias de evaluación que se pusieron de manifiesto en junio de 2018 y el informe negativo a la renovación de la demandante que se adoptó el 2 de julio de 2018.

- A pesar de que en la reunión de 2 de julio de 2018 se exponga la conveniencia de renovar personal de profesores asociados a pesar de que ello implique no prorrogar alguno de los profesores asociados, el Departamento solo informó negativamente la renovación de la demandante, informando favorablemente la renovación del resto de profesores.

- En la reunión de 2 de julio de 2018 se habla de incumplimientos de la guía docente por la parte demandante. A pesar de que estos incumplimientos pudieran justificarse por la disparidad de criterios a la hora de evaluar a los alumnos, no se exponen claramente en la reunión de 2 de julio de 2018 y tampoco se acude a la vía disciplinaria. Así, a pesar de que la vía disciplinaria pudiera constituir un mecanismo severo para la parte demandante, implica mayores garantías que la no renovación sin motivo sustancial aparente, acordada el 30 de septiembre de 2018.

- Tras el informe negativo a la renovación, se comunica a la parte demandante el horario para el curso 2018/19 con turnos de mañana, a pesar de que la parte demandante siempre había desempeñado sus funciones en turno de tarde, dada la incompatibilidad con su actividad de juez sustituta. Es una circunstancia que no puede ser ignorada por la dirección, ya que si la demandante tiene la condición de profesor asociado es, precisamente, por su actividad compatible de juez sustituto, resultado muy difícil que pudiera compaginar ambas actividades en turno de mañana. Tampoco convencen los argumentos relativos a la sustitución del profesor Jacinto, que habría solicitado pasar al turno de tarde, ya que el mismo se jubiló en octubre de 2018. Ello conduce a pensar que ya no se contaba con la parte demandante para el curso siguiente y que, al fijar un horario de mañana podría conducir a la actora a dar por terminada la relación laboral.

- El departamento de Derecho Civil se vio obligado a instar una convocatoria extraordinaria para solventar los problemas que habían generado las notas del examen. Así, llama la atención que se informe negativamente solo respecto de la renovación de la parte demandante, que es a la que se imputa el incumplimiento de la guía docente, y poco tiempo después de que tuviera lugar este incumplimiento imputado.

- Se impidió a la parte demandante la firma electrónica de las actas, obstaculizando el normal desempeño de sus funciones como profesora asociada.

- A pesar de que la decisión de no renovación corresponde al vicerrectorado, es plausible pensar que su decisión estaría notablemente condicionada por el informe negativo emitido por el Departamento de Derecho Civil”.

5. Para finalizar este comentario, baste decir que la (muy exagerada) petición de indemnización por daño morales, en cuantía de 100.006 euros, es atemperada por el Juzgado de acuerdo a la ya consolidada jurisprudencia del TS sobre aplicación de los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), fijando la cuantía de 6.251 euros, “que es el importe que se corresponde con la sanción prevista para las infracciones muy graves en grado mínimo (no se ha acreditado ninguna circunstancia merecedora de una valoración de grado medio o máximo) y en su importe más reducido (tampoco se ha acreditado que la conducta de la empleadora sea merecedora de ser sancionada en un importe superior al límite mínimo). 

III. Sentencia del TSJ de Murcia de 11 de mayo de 2020.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193, apartados b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con solicitud de revisión de hechos probados y por haberse producido a juicio de la parte recurrente infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

Desestimada la petición de revisión (vid FD segundo) por considerarla innecesaria ya que no altera los datos que constan en los hechos probados, la Sala se adentra en la argumentación sustantiva o de fondo, cuál es, en el primer motivo, la alegación de vulneración de los art. 48 y 53 de la Ley Orgánica de Universidades (normas generales sobre contratación de profesorado y regulación de la figura contractual de profesor/a asociado/a). Igualmente, se alega vulneración del art. 20 del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre el régimen del profesorado universitario (sobre contratación de profesorado asociado y visitante), del art. 19 del Decreto n.º 197/2017, de 5 de julio, por el que se desarrolla el régimenjurídico y retributivo del personal docente e investigador contratado laboralde las Universidades Públicas de la Región de Murcia (sobre contratación de profesorado asociado)    , y del art. 23 del II Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigadorde las Universidades Públicas de la Región de Murcia (igualmente sobre esta modalidad contractual)   En cuanto a vulneración de jurisprudencia, se citan la sentencias del TS de 1 y 22 de junio de 2017, y 15 de febrero de 2018, así como el auto de 21 diciembre 2017.

En suma, toda la argumentación va dirigida a demostrar el error del juzgador, y a que la contratación de la profesora se ajustó a derecho y que también lo fue la extinción del vínculo contractual.  

La Sala recuerda primeramente su doctrina sobre la contratación de profesorado asociado, remitiéndose también a la sentencia del TS de 28 de enero de 2019. Para la Sala “la contratación de un profesor asociado puede efectuarse para impartir docencia en cualquier tipo de asignaturas, sean troncales y obligatorias o lo sean con el carácter de optativas o para prácticas, y es el propio Consejo de Gobierno el que decide las plazas que se han de convocar, aunque sea el Rectorado el que haga efectiva la convocatoria de las plazas para impartir docencia en asignaturas que tienen el carácter de obligatorias, y en concreto sobre Derecho Civil, y sin efectuarse distinción sobre el tipo de docencia, por lo que genéricamente se entendería comprendida todo tipo de docencia dentro de la asignatura indicada, y con posterioridad al resolverse la convocatoria se adjudica una plaza de tal docencia, por lo que implícitamente le está otorgando la autorización necesaria a tal efecto, tal como se exige por el artículo 138 de los Estatutos de la Universidad de Murcia, pues no se hace distinción alguna al respecto”.

Siguiendo ese hilo argumental, y acudiendo al hecho probado único, la Sala discrepa del parecer de la sentencia de instancia y considera que todas las actividades académicas de la profesora se ajustaban al marco normativo vigente, ya que en la convocatoria de la plaza a la que accedió aquella se indicaba que “era para la realización de funciones de docencia en asignaturas de dicha Área de Derecho Civil, sin límites ni restricciones, y en el contrato se decía expresamente que se incluían en su tarea otras actividades académicas y de participación institucional de acuerdo con la planificación del Departamento”.

Por otra parte, respecto a la falta de autorización, un argumento de la sentencia de instancia, la Sala lo rechaza porque a su parecer “no alteraría la naturaleza de la contratación, sino que simplemente no se cumplió con un requisito administrativo que en absoluto anularía la contratación, si acaso sería un caso de anulabilidad, acción que nunca ejercitó la actora tras más de diez años de prestar docencia en las condiciones expresadas, ni podría suponer un fraude en la contratación, pues la modalidad contractual no se vería alterada para impartir las expresadas materias, ya que el contrato siempre sería temporal por imposición legal”. Sólo habría, pues, “si acaso, una irregularidad administrativa que nunca se cuestionó hasta ese momento”. No cuestionamiento que, añado ahora por mi parte, no me parece que afecte en absoluto al debate de fondo, cual es no que la contratación fuera formalizada conforme a derecho (no está en juego tampoco esta cuestión) sino si la decisión de la Universidad., y la forma cómo se adoptó la propuesta de decisión por el Departamento estaba o no viciada jurídicamente.

2. De manera subsidiaria, y para el supuesto de que la Sala no apreciara el primer motivo, en el segundo se alegaba que la decisión de extinguir el contrato podría considerarse un despido improcedente, pero en ningún caso despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. También aquí la parte recurrente aportaba un amplio arsenal normativo y jurisprudencial: art. 9.1, 33.2 y 53 de la LOU (regulación de los Departamentos, de la función docente, y de la modalidad contractual de profesorado asociado), art. 20.1 del RD 898/1985 (contratación de profesorado asociado), arts. 67.2, 86.2, 103.2 y 146 de los Estatutos de la UMU (funciones del Consejo de Departamento, tipos de enseñanza, criterios y programación de la evaluación, y derechos y deberes del personal docente e investigador, respectivamente)   La ya citada jurisprudencia del TS en el primer motivo es también aportada para justificar el segundo.

La Sala recuerda primeramente todo aquello que ocurrió en el seno del Departamento, con ocasión de la fijación de criterios comunes para los exámenes de los distintos grupos en que se impartía la asignatura, y las discrepancias existentes de la actora con la decisión adoptada y los posteriores problemas, hasta llegar a la aprobación por el Consejo de una decisión de propuesta de no renovación del contrato y posteriormente fijación de unos horarios distintos (al deber impartir clases en grupo de mañana) a los que había tenido desde su incorporación a la actividad docente universitaria y que eran compatibles con su actividad judicial.

Recapitulemos. Sí han existido conflictos, sí han existido discrepancias, sí ha habido primeramente una propuesta de no renovación, formulada poco después de haberse producido tales incidencias, y sí ha habido después una propuesta de horarios (¿dónde queda la anterior propuesta de no renovación?) que, casualidades de la vida (¿o no?), eran parcialmente incompatibles con la actividad judicial de la actora y que además, supongo que también sería una casualidad (¿o no?) eran distintos a los asignados desde hacía muchos años.

¿Es importante todo lo explicado para llegar a la conclusión, como así se hizo por el JS,  de que la actuación empresarial era nula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad? No para el TSJ, que se basa en razones ciertamente existentes en la vida universitaria pero que siempre deben pasar “la prueba del algodón” de su conformidad a derecho.

En primer lugar, la Sala constata que la renovación del contrato se ha venido efectuando durante todos los años en que ha prestado servicios la actora “sin problema alguno”. Nada que objetar por mi parte obviamente.

En segundo término, para la Sala “… son razones estrictamente de organización dentro del Departamento de Derecho Civil las que justifican la asignación de la docencia, por lo que, si la actora no podía impartir docencia por la mañana, aunque también se le asignó por la tarde, debería, caso de mantenerse la prórroga o renovación, modificarse el tipo de contratación como profesora asociada, alterando su modalidad, con expresa aceptación de aquella al suscribirse un nuevo contrato”.

Bueno, claro que esa sería la solución formal, es decir la aceptación por la actora del nuevo contrato y las nuevas condiciones … siempre que el Departamento no hubiera adoptado una decisión contraria a derecho previamente, y desde luego toda razón “estrictamente organizativa” debe pasar el filtro, si hay impugnación, de su conformidad a derecho, por lo que no cabe simplemente alegarlas sino que hay que probarlas, y desde luego no me parece que así lo fuera en el litigio en instancia, aunque ahora el TSJ se pronuncie en sentido contrario. 

En tercer lugar, y sigo con los argumentos de la Sala, “… si la causa de no prorrogarse o no renovarse dicha contratación no era más que la falta de cumplimiento por parte de la actora con las exigencias en el modo de evaluación acordadas por el referido Departamento, y que se recogían en la Guía Docente del departamento de Derecho Civil, ello no puede considerarse una represalia, dado que todos los docentes debían cumplir con tales exigencias, y, al no efectuarse así, ello podría suponer una causa de extinción contractual de cualquier relación laboral, por incumplimiento de las instrucciones adoptadas para la evaluación de los alumnos”.

Bueno, de los hechos probados de la sentencia de instancia consta que la decisión de fijar preguntas comunes para todos los grupos se adoptó dos años antes del conflicto (lógicamente en las guías docentes se indica la modalidad de evaluación pero no la fijación de las reglas internas del área o departamento respecto a la misma) y que la profesora manifestó su “disconformidad académica” por entender que eran demasiado difíciles en relación a los conocimientos del alumnado”. Si se produjo un incumplimiento, como ocurre en cualquier otro litigio laboral, la trabajadora hubiera debido ser sancionada, y al límite despedida disciplinariamente. Ello no ocurrió, sino que la empresa adoptó la decisión de extinción contractual por no renovación. Son dos supuestos jurídicamente bien diferenciados y en los que la Sala no entra al entender que el incumplimiento puede dar lugar a esa extinción, que no es jurídicamente hablando, pues, un despido disciplinario.

3. La conclusión para la Sala de todo lo anteriormente expuesto es que la decisión de la Universidad fue “justificada de manera objetiva y razonable”, y así es “… tanto por no cumplirse con los criterios de evaluación adoptados por el Departamento, como por la imposibilidad de acceder a la actora a impartir docencia en horario de mañana debido a que la compatibilidad la tiene solamente para horario de tarde; por lo que no puede sostenerse la nulidad del despido en los términos pretendidos por la parte actora”.

Bueno, insisto por mi parte, aquello que debemos analizar no es si fue imposible para la actora impartir docencia por la mañana, sino si la decisión del Departamento fue conforme a derecho y no fue realmente adoptada por la actitud díscola de la profesora, y no me parece que en ello haya entrado la Sala.

Concluyo. Dejo aquí planteadas mis dudas sobre la bondad jurídica de la sentencia del TSJ para apreciar la validez de la extinción contractual. Desconozco si se ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, si bien en el caso de que sea así será interesante en primer lugar si el TS aprecia la contradicción con la sentencia que se aporte de contraste, según la interpretación más o menos flexible que efectúe del art. 219.1 LRJS; y en segundo lugar, caso de entrar a conocer del fondo del asunto, si sienta jurisprudencia sobre la validez, y en qué término, de decisiones departamentales que afectan a las prórrogas o renovaciones de contratación de profesorado asociado.

Mientras tanto, buena lectura. 

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