Flexibilidad para la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social. Notas a la Instrucción núm. 6 de la Dirección General de Migraciones del 8 de junio.

1. En la presente entrada completo la explicación realizada en una anterior, en la que analicé las Instrucciones núms. 4 y 5, que versan sobre la renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo en el contexto del Covid 19 y    sobre la flexibilización del requisito de medios suficientes en la tramitación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar, respectivamente. 

La Instrucción divide sus diez páginas casi por la mitad entre la parte introductoria y el texto articulado. En la primera parte se pone el acento en la problemática causada por la suspensión de plazos administrativos acordado en la disposición adicional tercera del RD 463/2010 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma, que fue acompañada en el ámbito de la política de inmigración por una Comunicación de la DGM, y todo ello sin perjuicio de la continuación de determinados procedimientos. Dicha suspensión de plazos ha sido levantada por el RD 537/2020 de 22 de mayo, cuyo art. 9 dispone que “Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas”. 

La estrecha relación con la instrucción de contenido más laboral, la núm. 5, se pone claramente de manifiesto cuando se afirma que  “En la resolución de los procedimientos de renovación, se deberá atender a lo dispuesto en las Instrucciones DGM 5/2020 cuyo objetivo fundamental es abordar una flexibilización de las condiciones con base en las cuales un extranjero puede renovar su autorización de residencia y/o trabajo en España con el fin de evitar la irregularidad sobrevenida de extranjeros plenamente integrados en la sociedad española y que se han visto afectados por la crisis del COVID-19”. 

Si bien, una  vez realizada esta afirmación, se subraya que también es necesaria la flexibilidad (término que en esta ocasión, o  más exactamente en el conjunto de las tres Instrucciones dictadas el 8 de junio tiene por una vez connotaciones claramente positivas para la población afectada por las normas que se regulan o reinterpretan) en los procedimiento de solicitud de arraigo social,  ya que se parte de la base de que aquellas ya presentadas cumplían, o pensaban cumplir, con algún o algunos requisitos regulados en la normativa aplicable y que la crisis derivada de la pandemia del Covid-19 no ha permitido cumplir.

Por ello, la DGM considera necesario adoptar medidas flexibilizadoras para evitar denegaciones de tales autorizaciones de arraigo social cuando encuentran su origen en la tan citada crisis, haciendo hincapié en que ello es aún más necesario y conveniente “cuando estos procedimientos se han instado por extranjeros que se encuentran en España”.

De tal manera, se insta a las Oficinas de extranjería a que en la valoración discrecional de las circunstancias que concurran en la persona solicitante, y teniendo ya en consideración las posibilidades de mayor flexibilización de la normativa a la que más adelante me refiero, se tengan en cuenta “las extraordinarias medidas adoptadas por el Gobierno para no dejar a nadie atrás, sin que perjudique negativamente el hecho de que el familiar o los familiares de los que derivan los medios económicos suficientes hayan quedado afectados por la crisis del COVID 19 en atención, por ejemplo, a la existencia de contratos de trabajo o a la regularidad de los ingresos que procedan de familiares directos”.  

2. Los artículos que se insta a flexibilizar, o reinterpretar, en su aplicación son básicamente el 124.2 b) y 128. 2 b) del Reglamento de extranjería, en relación con el art. 67.9, y en apoyo de las nuevas medidas adoptadas se traen a colación sentencias recientes del Tribunal Supremo.

Conviene recordar, siquiera sea con brevedad, antes de abordar el  contenido de la Instrucción, los preceptos del citado Reglamento (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, “por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica2/2009”) que son de especial interés al objeto de la presente entrada. Reproduzco, con ligerasmodificaciones, fragmento de mis comentario al RD 557/2011

“A) El art. 67 regula el procedimiento a seguir para la tramitación de solicitud de residencia temporal. En algunos de sus epígrafes se pone de manifiesto con claridad, a mi parecer, el deseo del legislador, de evitar situaciones de irregularidad sobrevenida por causas no imputables al trabajador; no de otra forma debe entenderse que el fallecimiento o desaparición del empleador permita al demandante de empleo prestar sus servicios para otro empleador, con la autorización pertinente de la autoridad competente, siempre y cuando el alta en la Seguridad Social se formalice en un período máximo de tres meses desde que el ciudadano extranjero llegó a España. Por otra parte, quien no sea dado de alta por su hipotético empleador deberá comunicarlo a la oficina de extranjeros competentes, utilizando impropiamente a mi parecer el Reglamento el término “trabajador” en este caso, ya que la persona que no ha accedido aún al contrato de trabajo con eficacia no es propiamente hablando un trabajador en el sentido jurídico del término.

En el marco del acuerdo alcanzado en la mesa de diálogo social dos meses antes, se incorporaron dos importantes modificaciones en los números 8 y 9 del artículo 67 y que cabe valorar positivamente. En cuanto a lo que interesa al presente artículo, cabe destacar que se trata de conseguir que el trabajador que no va a prestar sus servicios para el empleador que lo contrató pueda hacerlo para otro, a fin y efecto de permitir que pueda trabajar en España en condiciones de regularidad. Si en el borrador del Reglamento se preveía tal posibilidad en caso de fallecimiento del empleador (persona física) o de su desaparición (persona jurídica), el acuerdo lo amplía al supuesto de que el empresario que iba a contratar al trabajador comunique a la autoridad laboral que no puede hacerlo, y por consiguiente el trabajador podrá ser contratado por un nuevo empleador siempre y cuando no hayan transcurrido más de tres meses desde su entrada en España, previéndose además la posibilidad de que el extranjero que busca trabajo, con independencia de la causa por la que se ve obligado a buscar un segundo empleador, “pueda recurrir para ello a la intermediación del Servicio Público de Empleo competente”. El precepto modificado es el artículo 67, números 8 y 9.

B) El Título V (artículos 123 a 146) regula la residencia temporal por motivos profesionales, siendo sin duda la estrella laboral la autorización por razones de arraigo, y dentro de la misma más concretamente la del arraigo laboral (artículo 124).

Con respecto al denominado “arraigo laboral”, debe valorarse positivamente la reducción, desde el año anteriormente necesario a los seis meses en la nueva norma, en cuanto al período del que deberá acreditarse la existencia de una relación laboral, acreditación y duración que deberá llevarse a cabo por resolución judicial que la reconozca o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. Por consiguiente, este requisito se suma al de acreditar una residencia continuada en España durante dos años como mínimo, y a la carencia de antecedentes penales, debiendo darse esta carencia no solo en España y en el país de origen del extranjero, sino también “en el país o países en los que haya residido durante los últimos cinco años”.

La referencia laboral también aparece en el arraigo social, ya que uno de los requisitos a cumplir es el de disponer de un contrato de trabajo con una duración mínima de un año, salvo en el sector agrario y cuando se desarrollen actividades en una misma ocupación de forma que se trabaje a tiempo parcial y para más de un empleador (supuestos típico del personal al servicio del hogar familiar), en cuyo caso se admitirán dos contratos (primer supuesto) y dos o más (segundo supuesto) que cumplan con los requisitos fijados en el RELOEX.

Para acreditar el arraigo social podrá alegarse por las personas interesadas, y acreditarse por la administración que emita el informe, “los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales”. Por otra parte, el nuevo RELOEX mantiene la posibilidad de que pueda recomendarse en el informe que se exima a la persona solicitante de la necesidad de contar “con un contrato de trabajo” (en puridad debería decirse “con uno o más contratos de trabajo”, para adaptar este precepto a los cambios introducidos con anterioridad en el contenido laboral del arraigo social) si se puede acreditar por su parte que dispone de medios de vida suficientes, ampliándose por la norma la posibilidad de solicitar esa exención cuando se trate de un trabajador por cuenta propia y se acredite fehacientemente que cumple los requisitos previsto para solicitar la concesión de una autorización de dicho carácter, en el bien entendido que uno de los requisitos que obligatoriamente habrá de cumplirse es “a) Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español”.

Por cierto, la autorización de trabajo también se extiende automáticamente a quienes hayan solicitado y obtenido una protección internacional en los términos del artículo 125, a los que es de aplicación la disposición adicional vigésimoprimera, que reconoce dicha autorización cuando hayan transcurrido más de seis meses desde la presentación de la solicitud y siempre que esta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado.

Baste añadir ahora la referencia al último párrafo del artículo 124, que viene a decir implícitamente que no se tomará en consideración la situación nacional de empleo para posibilitar el acceso de los extranjeros acogidos al arraigo laboral, social o familiar, al mercado de trabajo, ya que la Orden que puede dictarse por el Ministerio de la Presidencia podrá aplicar los límites derivados de esa situación sólo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por arraigo social....

C) En los informes a emitir por las CC AA sobre los esfuerzos realizados por los extranjeros para demostrar su integración en la sociedad de acogida pueden incluirse todos aquellos realizados en materia de inserción laboral, como por ejemplo los cursos formativos de preparación para la actividad laboral (con independencia, ahora, de quienes los hayan impartido). Dado que las actividades formativas pueden ser impartidas por entidades privadas, y en atención a la importancia que dichos informes pueden tener en los procedimientos de renovación de las autorizaciones de residencia temporal y de trabajo, la disposición adicional decimonovena prevé que la SEIE impulsará mecanismos de colaboración y cooperación “relativos a las condiciones de solvencia técnica, material y financiera a acreditar por entidades privadas que desarrollen actuaciones de formación”.

3. La primera instrucción concreta trata sobre “Solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social sujeta a un contrato de trabajo de un año de duración (artículo 124.2 del Reglamento): alta con otro empleador”.

Cuando no sea posible iniciar la relación laboral, y la consiguiente alta en la Seguridad Social, siempre y cuando se haya notificado la concesión de la autorización por arraigo antes del 1 de junio, o bien lo sea con posterioridad, se dispone que “el extranjero que solicitó la autorización dispondrá de un plazo de 45 días para buscar otro empleo y, en su caso, comunicarlo a la oficina de extranjería mediante la presentación de un escrito que haga referencia a la posibilidad prevista en esta instrucción acompañado del nuevo contrato de trabajo – que deberá cumplir con los requisitos previstos en el art. 124. 2 b) - en la sede electrónica de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas (plataforma ADAE) o en cualquiera de los registros a los que hace referencia el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”, concretándose que el plazo de 45 días “se iniciará desde que se produzca la notificación o desde el 1 de junio si la notificación se hubiese producido en un momento anterior a dicha fecha”.

El interés de la DGM en evitar la irregularidad sobrevenida se manifiesta una vez más cuando se dispone que una vez que se reciba la comunicación, “la oficina de extranjería deberá atender prioritariamente estos casos, debiendo diligenciar el contrato en el plazo máximo de 10 días. Una vez diligenciado, la afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social deberá producirse en el plazo de un mes desde la diligencia”. 

4. La segunda instrucción trata sobre “Solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social sujeta a un contrato de trabajo de un año de duración (artículo 124.2 del Reglamento): posibilidad de aportar informe de arraigo que acredite su integración social”.

Si no es posible iniciar la relación laboral ya concertada antes de la crisis del Covid-19, o bien la persona extranjera solicitante de arraigo social no ha logrado encontrar un nuevo empleo, y por ello no es posible su alta en la Seguridad Social, se permite que presente, durante un plazo de 45 días “un informe de arraigo que acredite su integración social”, iniciándose el plazo con arreglo a la mismos términos expuestos con anterioridad. La flexibilización de la normativa se reitera una vez más al permitir que si el extranjero no dispone de ese informe en el plazo referenciado pueda aportar a la oficina de extranjería “el resguardo o copia de la solicitud”, suspendiéndose entonces los plazos para resolver y por un plazo máximo de 30 días para la presentación de dicho informe.

5. Se continuará con la tramitación del procedimiento de solicitud cuando el informe de integración recomiende que se exima al extranjero de contar con un contrato de trabajo siempre que se dispongan de recursos económicos suficientes.

Para determinar cuáles son estos recursos hemos de acudir a la instrucción tercera, en la que se insiste nuevamente, siguiendo la regla ya fijada en la instrucción núm. 5 sobre solicitud de renovación de autorización de residencia y/o trabajo, que a efectos de determinar la existencia de tales recursos, ya se trate de persona trabajadora por cuenta ajena o por cuenta propia, se entenderá existente un contrato de trabajo cuando se haya producidla suspensión de la relación laboral por un ERTE o una reducción de jornada, total o parcial, de personas integradas en el sistema especial para empleados de hogar, e igualmente se valorará el reconocimiento y/o percepción la percepción de prestaciones contributivas o asistenciales por desempleo, con mención expresa al nuevo ingreso mínimo vital y con cláusula abierta para acoger a “otras prestaciones extraordinarias que puedan introducirse a raíz del COVID 19”.  

Partiendo de la regla general de que “no son aplicables los recursos mínimos exigidos por el reglamento de extranjería para la reagrupación familiar”, se regula que “deben aceptarse medios económicos iguales o en cuantía inferior a los de la reagrupación familiar inicial en atención a los siguientes parámetros:

i.          Criterio equivalente a la reagrupación familiar inicial. Se concederá, en todo caso, si se aportan medios equivalentes a los de una autorización inicial por reagrupación familiar. El IPREM para 2020 asciende a 537,84 euros por lo que una unidad familiar de dos miembros requiere 806,76 euros/mes, de tres: 1.075,68 euros/mes y de cuatro: 1.344,60 euros/mes.

ii.         Criterio de actividad laboral estable con ingresos iguales o superiores al salario mínimo interprofesional. En caso de que no se alcancen los umbrales previstos en el apartado i), se entiende, igualmente, que cuenta con recursos suficientes y, por tanto, se concederá la autorización, si los medios económicos provienen de una fuente estable de ingresos igual o superior al SMI. El Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2020 lo fija en 950 euros al mes. De acuerdo con la exposición de motivos del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, esta cantidad “les proporcione a los trabajadores y a sus familias un nivel de vida decoroso”.

iii.        Aún en el caso de que los medios del familiar no lleguen al SMI pero sí al 80% (760 euros al mes) y se deriven de una actividad laboral estable, esta cuantía se entenderá suficiente en relación a la autorización solicitada por un miembro de la unidad familiar si los demás miembros de la unidad familiar con los que se lleve 3 años conviviendo son residentes legales.

iv.        Los demás casos serán objeto de una valoración individualizada”.

6. Por último, debe destacarse que la instrucción cuarta, en la misma línea de flexibilidad reforzada que las anteriores, se refiere a la “Viabilidad del contrato de trabajo en procedimientos relativos a autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo social sujeta a un contrato de trabajo de un año de duración”, disponiendo que en el examen de dicha viabilidad no deberá perjudicar a la persona extranjera solicitante cuando la “eventual falta” de aquella deriva de la crisis provocada por el Covid 19, y ello sin perjuicio obviamente de que deberá velarse porque no se dé una situación fraudulenta, recordando la instrucción que se mantiene como causa de denegación el incumplimiento de los requisitos regulados en el art. 124 del Reglamento.

Buena lectura.