sábado, 23 de abril de 2011

El contenido laboral del nuevo Reglamento de extranjería (I).

1. He leído con atención (y les puedo asegurar que me ha llevado bastante tiempo) el “proyecto definitivo” del nuevo Reglamento de extranjería, publicado en la página web del Ministerio de Trabajo e Inmigración el pasado día 15 tras su aprobación por el Consejo de Ministros, cuyos principios inspiradores, según se explica en la síntesis preparada por el MTIN, son la consolidación de un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo, el fomento de la integración y la igualdad de derechos y deberes, el fortalecimiento de la cooperación entre administraciones, y la mejora del rigor, la transparencia y la objetividad en los procedimientos. Cabe recordar aquí también los seis objetivos fundamentales de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, que es ahora objeto de desarrollo por el nuevo (y retrasado en el tiempo previsto para su publicación) Reglamento: garantizar a los extranjeros el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, atendiendo a las necesidades del mercado de trabajo; también, reforzar la eficacia en la lucha contra la inmigración irregular; a continuación, favorecer las oportunidades de integración; la apuesta por la cooperación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración, destacándose la importancia de que las actuaciones de comunidades autónomas y ayuntamientos se realicen en coordinación con la política de inmigración del gobierno del Estado; por fin, último pero no menos importante, la intensificación del diálogo con los agentes sociales y con las asociaciones de inmigrantes para la definición y el desarrollo de la política migratoria.

También he tenido oportunidad de leer, por haber sido publicado ya en la base de datos del BOE, el Dictamen del Consejo de Estado número 515/2011, de 7 de abril, sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento, aprobado por unanimidad. Se trata de un Dictamen solicitado con trámite de urgencia, algo que veladamente crítica el Consejo de Estado al poner en relación esta solicitud con el plazo de dos meses establecido para la entrada en vigor del nuevo Reglamento. No hay a mi parecer observaciones, comentarios, criticas o sugerencias importantes de cambios del borrador de Reglamento en materia laboral, y de ahí que el texto finalmente aprobado mantenga las líneas maestras del documento presentado públicamente el 8 de febrero, con las modificaciones incorporadas en la mesa del diálogo social sobre inmigración el día 21 del mismo mes. En cualquier caso, la lectura del Dictamen sirve también para conocer, y no deja de sorprenderme, que no fueron tomadas en consideración las observaciones formuladas por diversas Comunidades Autónomas al borrador, ni tampoco las efectuadas por UGT, CEOE-CEPYME, y posteriormente por diversos Ministerios. Remito a los lectores y lectoras interesados en conocer qué modificaciones fueron aceptadas al apartado de “Antecedentes” (cuarto a octavo) del Dictamen.

El Real Decreto dispone la entrada en vigor del RELOEX dos meses después de la fecha de su publicación en el BOE, y deroga el RD 2393/2004 de 30 de diciembre “y cuantas otras disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto”. Se trata de un Reglamento que, según se afirma en la introducción del RD por el que se procede a su aprobación, “va más allá de una mera adaptación reglamentaria de la última reforma de la LO 4/2000”, y que como consecuencia del amplio proceso de diálogo social entablado con agentes sociales y organizaciones representativas en materia de extranjería, “contiene más novedades que las legalmente impuestas”.

Se trata de un Reglamento que completa el trabajo realizado por la LO 2/2009 y transpone al ordenamiento jurídico español numerosas Directivas comunitarias. Por su claridad y precisión reproduzco un amplio párrafo del Dictamen del Consejo de Estado en el que se da debida cuenta de esta transposición: “El Capítulo II del Título III, dedicado a la "autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado", continúa la transposición de la Directiva 2004/114 que se llevó a cabo con la reforma del artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2000; el Capítulo IV del Título IV, dedicado a la "residencia temporal y trabajo para investigación" procede al desarrollo del artículo 38 bis de la Ley Orgánica y transpone la Directiva 2005/71; y el Capítulo V del Título IV, dedicado a la "residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE", desarrolla el artículo 38 ter de la Ley Orgánica e incorpora la Directiva 2009/50. Por su parte, los Capítulos III y IV del Título V, que regulan la residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros que colaboren contra redes organizadas o que hayan sido víctimas de trata de seres humanos, transponen la Directiva 2004/81. El Título VI del Reglamento proyectado (residencia de larga duración) completa la transposición de las Directivas 2003/109 y 2009/50. Y en el Título VII (extinción de las autorizaciones de residencia o de residencia y trabajo) se incorporan artículos relacionados con los mencionados títulos y capítulos, por lo que también participan en esa operación de transposición. Junto a ello, el Proyecto también atiende a las novedades derivadas del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código Comunitario sobre Visados (Código sobre Visados), en particular, en su Título II, que regula el "tránsito aeroportuario", y en su Título III, que trata de "la estancia en España".

En entradas anteriores del blog he dedicado mi atención al contenido de interés laboral del entonces Proyecto de Reglamento, con atención especial al estudio de la regulación de la autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena En esta entrada del blog me referiré, de forma más general, a todos los preceptos del RELOEX que guardan relación más directa con el mundo laboral, o dicho de otra forma aquellos artículos en los que he encontrado referencias de contenido laboral. Con más calma y tranquilidad habrá que profundizar, ya sea por escrito o en ponencias y conferencias en foros públicos, en el estudio del RELOEX desde la perspectiva laboralista de la relación entre inmigración y mercado de trabajo en la España de 2011, ya que como acabo de indicar, el nuevo Reglamento, así se afirma en el RD, responde a “la voluntad de consolidar un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo”.

2. El título I (artículos 1 a 24) regula el régimen de entrada y salida de territorio español. Toda persona que pueda acceder para trabajar deberá cumplir los requisitos previstos en el artículo 1: pasaporte o documento de viaje, visado válido cuando sea exigible, justificación del objeto y condiciones de entrada y estancia, la acreditación de disponer de recursos económicos suficientes o estar en condiciones de obtenerlos legalmente, y en la misma línea se encuentra el artículo 4.1 d). Sobre la acreditación de medios económicos, el artículo 9 remite a una Orden ministerial del Ministerio de la Presidencia la concreción de su cuantía y el modo de acreditar su posesión. La acreditación de disponer de toda la documentación requerida se realizará ante los funcionarios encargados del control de los puestos habilitados para la entrada en España, según dispone el artículo 12.1.

También debe hacerse referencia al artículo 7.3, en el que se dispone que no necesitarán visado para entrar en territorio español los titulares de una tarjeta de identidad de extranjero de “trabajador transfronterizo” respecto a la entrada en el territorio que forma frontera con el país de dicho trabajador.

Sobre la inmigración irregular, y su indudable impacto en el mercado de trabajo, puede impactar la autorización concedida por el artículo 14.1 para el registro de entrada de los extranjeros no comunitarios, “a los efectos de control de su período de permanencia en España”, así como también la de control de las salidas a la que se refiere el artículo 21.4.

3. El título II trata sobre el tránsito aeroportuario (artículos 25 a 27), y no he encontrado ningún precepto que afecte directamente al ámbito laboral.

4. El título III versa sobre la estancia en España (artículos 28 a 44). La primera mención con contenido laboral la encontramos en el segundo párrafo del artículo 29, que permite que un visado de estancia pueda autorizar al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando se cumpla lo dispuesto en el artículo 39 de la LO 4/2000 (modificada) y en los restantes preceptos del Reglamento que tratan sobre esta regulación.

De afectación indirecta creo que es el artículo 37, que define diferentes actividades de carácter no laboral para las que puede concederse una autorización de estancia; entre ellas encontramos las de realización de actividades de investigación o formación, “sin perjuicio del régimen especial de investigadores” (que sí tiene un claro contenido laboral), y la realización de “prácticas no laborales” en organismos o entidades públicas o privadas o en centros de formación profesional reconocidos oficialmente. Dicha autorización puede prorrogarse anualmente, según dispone el artículo 40, cuando se acredite que siguen reuniéndose los requisitos previstos para la actividad que se está llevando a cabo. Junto al sujeto que dispone de autorización de estancia podrán acceder a España sus familiares durante la vigencia de aquella, en el bien entendido (artículo 41.4) que no podrán obtener la autorización para la realización de actividades lucrativas a que se refiere el artículo 42.

En efecto, el artículo 42 regula el “trabajo de titulares de una autorización de estancia”, permitiendo en determinadas condiciones la actividad laboral de quienes accedieron a España por motivos de estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o estudios de voluntariado. De este precepto, que al ser ya de contenido específicamente laboral debe merecer un detallado estudio en otro momento, sólo deseo destacar ahora que la actividad laboral debe ser compatible con la educativa o formativa, y que su carácter supletorio o subordinado con respecto a esta última se pone de manifiesto con toda claridad en el artículo 42.1, tercer párrafo, dado que los ingresos obtenidos por el desempeño de una actividad laboral “no podrán tener el carácter de recurso necesario para su sustento o estancia, ni serán considerados en el marco del procedimiento de prórroga de estancia”.

Una atención especial a la problemática laboral del personal sanitario extranjero se encuentra reflejada en el artículo 43, que justamente lleva por título “régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario”, previendo en determinados supuestos la posibilidad de llevar a cabo la actividad regulada por la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud sin necesidad de disponer de autorización de trabajo.

5. El título IV regula la residencia temporal (artículos 45 a 122). Encontramos aquí el grueso de la normativa de contenido o afectación laboral, y para darse cuenta de ello basta con prestar atención al contenido del artículo 45, que define qué debe entenderse por residencia temporal e incluye los supuestos integrados en la misma, de los que todos ellos, salvo la autorización de residencia temporal no lucrativa, tienen un indudable interés laboral, señaladamente el de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que sirve de marco general para las restantes autorizaciones y a las que se añade en cada supuesto sus especialidades propias: para investigación; para profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE; de duración determinada; por cuenta propia; en el marco de prestaciones transnacionales de servicios; con excepción de la autorización de trabajo.

Incluso, y matizando algo lo expuesto más arriba, puede decirse que la autorización inicial de residencia temporal no lucrativa también interesa al mundo laboral, ya que la acreditación de disponer de recursos económicos de subsistencia para el titular de la autorización, y en su caso, de su familia, ha de servir para demostrar que puede residir en España “sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional”, concretándose aún más esa justificación cuando los medios económicos de que dispone el titular de la autorización proceden de acciones o participaciones españolas, mixtas o extranjera radicadas en España, ya que en tal caso la persona interesada deberá acreditar, mediante certificación de las mismas y con declaración jurada en tal sentido, “que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas” (artículo 47.3, tercer párrafo). La disponibilidad de esos medios de subsistencia que permiten no realizar ninguna actividad laboral también se requiere, obviamente, para la renovación de la autorización, en los términos del artículo 51.2 b), debiendo aportarse los documentos que acrediten la disponibilidad de tales recursos (artículo 51.3 b)

Por cierto, y valga la referencia para todos los artículos en los que se incluye la mención a los esfuerzos de integración de los extranjeros, que se acreditarán mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de referencia, el texto final ha modificado el borrador presentado el 8 de febrero siguiendo las indicaciones del Dictamen emitido por el Consejo de Estado el 7 de abril; en tal sentido, la referencia al “conocimiento de las lenguas oficiales” ha sido sustituida por el “aprendizaje”, y ha desaparecido la referencia a “las actividades de formación orientadas al empleo”. En el Dictamen del Consejo de Estado sobre el RELOEX, se efectúa la siguiente observación sobre el artículo 2 ter de la LO 4/2000 modificada por la LO 2/2009: “el contenido de ese informe, por decisión del legislador, ha de versar sobre las acciones formativas, pero no necesariamente sobre lo que se califica en el propio artículo 2 ter como factores esenciales de integración, esto es, las medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales y el acceso al empleo. Esta distinción parece obedecer en la Ley Orgánica a la lógica de cada uno de los extremos comprendidos en el artículo 2 ter, pues las acciones formativas persiguen una integración en valores, en tanto que las llamadas medidas específicas operarían en un plano diverso que, a su vez, no guarda necesaria coherencia interna, pues las medidas dirigidas a favorecer la incorporación al sistema educativo y el acceso al empleo no guardan necesaria relación con el "esfuerzo de integración del extranjero", sino con la existencia y la disposición por los poderes públicos competentes de los medios necesarios para que en esos campos específicos pueda tener lugar esa incorporación o ese acceso y, como consecuencia de ello, iniciarse el proceso de integración”.

A) Con respecto a la reagrupación familiar (artículos 52 a 61), me quedo ahora con la importante referencia contenida en el artículo 58.4, lógica consecuencia del desarrollo de la LO 4/2000 modificada por la LO 2/2009, a la autorización para trabajar, “sin necesidad de realizar ningún trámite administrativo” para el cónyuge, pareja de hecho (persona que mantenga con el reagrupante una relación de afectividad igual a la conyugal y que cumpla los requisitos regulados en el artículo 53 b), o hijo reagrupado, y que dicha autorización habilitará para trabajar de forma plena y sin restricciones de ningún tipo, o por decirlo de forma más correctamente jurídica, “para trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier parte del territorio español, ocupación o sector de actividad” (artículo 58.4).