1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 14 de mayo (asunto 17/19), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art.
267 del Tratado de funcionamiento de la UE por la Sala Penal del Tribunal de Casaciónde Francia mediante resolución de 8 de enero de 2019.
El litigio fue juzgado sin
conclusiones del abogado general, y su resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Trabajadores migrantes — Seguridad social — Reglamento
(CEE) n.º 1408/71 — Legislación aplicable — Artículo 14, puntos
1, letra a), y 2, letra b) — Reglamento (CE)
n.º 883/2004 — Artículo 12, apartado 1 — Artículo 13,
apartado 1, letra a) — Trabajadores desplazados — Trabajadores
que ejercen una actividad en dos o más Estados miembros — Reglamento (CEE)
n.º 574/72 — Artículo 11, apartado 1, letra a) — Artículo
12 bis, puntos 2, letra a), y 4, letra a) — Reglamento (CE)
n.º 987/2009 — Artículo 19, apartado 2 — Certificados
E 101 y A 1 — Efecto vinculante — Alcance —
Seguridad social — Derecho del trabajo”.
El litigio versa sobre la
interpretación del artículo 11 del Reglamento (CEE) n.º 574/72 del Consejo, de21 de marzo de 1972 (modificado, por el que se establecen las modalidades de
aplicación del Reglamento (CEE) n.º 1408/71 relativo a la aplicación de los
regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los
trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se
desplazan dentro de la Comunidad (DO 1972, L 74, p. 1; EE 05/01, p. 156), y del
artículo 19 del Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y delConsejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de
aplicación del Reglamento (CE) n.º 883/2004 sobre la coordinación de los
sistemas de seguridad social.
Si bien el asunto versa
nuevamente sobre el valor jurídico de los certificados A 1 (y anteriormente E
101) a efectos de determinar el cumplimiento de la normativa de Seguridad
Social para los trabajadores desplazados a otro Estado miembro de la UE, de
acuerdo a la normativa comunitaria sobre coordinación de los sistemas
nacionales de Seguridad Social, tiene una particularidad relevante que le he
hace merecedor de atención a mi parecer, cuál es el impacto jurídico que la
emisión, o no, de dicho certificado puede tener sobre el cumplimiento de la
normativa laboral. Si bien el litigio versa sobre un conflicto que afecta a la
normativa francesa, no es menos cierto que su trascendencia puede llegar a
cualquier Estado, si bien, ya lo adelanto, nos quedamos sin conocer la
respuesta del TJUE respecto al caso concreto enjuiciado, o mejor dicho las
precisiones u orientaciones que puede dar al órgano jurisdiccional nacional
remitente, por considerar que estamos en presencia de un conflicto jurídico en el que está en juego la
interpretación de normativa estatal, y
de ahí, que de acuerdo a sus competencias definidas por las normas
comunitarias, no le corresponde a él sino al órgano jurisdiccional nacional “…
interpretar las disposiciones legales o reglamentarias nacionales en cuestión”.
2. Hace poco tiempo,
concretamente el 7 de abril, dediqué mi atención a una sentencia dictada por la
Gran Sala el 2 de abril y en la que estaba también en juego el valor jurídico, o
más exactamente la presunción de valor jurídico de los certificados A1 y E101 para
demostrar que la persona trabajadora desplazada estaba dada de alta en la
Seguridad Social del país en donde fue contratada y prestaba regularmente sus servicios,
presunción que solo puede ser desvirtuada si se cumplen unos estrictos
requisitos fijados tanto por la normativa comunitaria como por la propia jurisprudencia
del TJUE.
Dicha entrada llevaba por título “UE.Nuevamente sobre la importancia de la intervención previa a la vía judicial dela comisión administrativa para la seguridad social de los trabajadoresmigrantes. ¿Se combate realmente el dumping social? Notas a la sentencia delTJUE de 2 de abril (asunto C-370/17 y 37/18), y recordatorio obligado de lajurisprudencia anterior”. Obviamente, su contenido sigue siendo válido
en todo lo que afecta a la aplicación e interpretación de la normativa
comunitaria que efectúa el TJUE en la sentencia ahora objeto de mi comentario,
por lo que remito a dicho texto, deteniéndome solo en aquellos contenidos que
tienen a mi entender mayor novedad, o interés, con respecto a resoluciones judiciales
anteriores.
3. Tal como se explica
en el apartado 2 de la sentencia, el litigio del que conocerá el TJUE se
suscitó en el contexto de un proceso penal incoado contra tres las sociedades
Bouygues travaux publics, Elco construct Bucarest, y Welbond armatures, “por
acusaciones de trabajo encubierto y cesión ilegal de mano de obra”.
La conflictividad
suscitada durante la construcción de un reactor nuclear de nueva generación,
adjudicado a la primera, mereció la atención de los medios de comunicación
franceses, en especial con ocasión de la sentencia dictada por el Tribunal de
Apelación de Caen el 20 de marzo de 2017, recurrida en casación ante el
Tribunal Supremo, que sería quien elevaría la cuestión prejudicial. Pueden leerse, a título de ejemplo, los
artículos publicados en Le Parisien « Travail au noir à l'EPR : 150 000euros d'amende requis contre Bouygues TP » L’Express
“Travail au noir sur le chantier du réacteur EPR: procès à Cherbourg” , en Le Monde “Condamné pour travaildissimulé, Bouygues n’est pas écarté des appels d’offres. Le groupe de BTP estpoursuivi dans une affaire de travailleurs européens irrégulièrement détachéssur le chantier de l’EPR de Flamanvillle »
, o el distribuído por la Agencia France
Presse (AFP) « Travail au noir sur l'EPR: peine alourdie pour Bouygues TP »
El entramado laboral
ciertamente era bastante complejo tal como queda a mi parecer muy bien
reflejado en los apartados 24 a 27 de la sentencia. La empresa “principal” Bouygues
(que había formado una sociedad en participación con otras dos empresas para la
ejecución del contrato adjudicado) subcontrató parte de la actividad a “a una agrupación de interés económico
integrada, en particular, por Welbond, sociedad domiciliada también en
Francia”, y esta recurrió a varios
sububcontratistas, entre ellos “Elco, sociedad establecida en Rumanía”, y
“Atlanco Ltd, una empresa de trabajo temporal con domicilio social en Irlanda
que tenía una filial en Chipre y una oficina en Polonia”.
El conflicto se inició
tras denuncias por parte sindical de las condiciones de alojamiento y de (falta
de) cobertura social de los trabajadores desplazados a Francia, así como por no
haberse declarado “más de un centenar de accidentes de trabajo”. Las
investigaciones se llevaron a cabo por la Autoridad de Seguridad Nuclear (ASN) y,
posteriormente, por los servicios de policía. Se inició un proceso penal del
que me interesa ahora destacar que las acusaciones versaban sobre acusaciones
de trabajo encubierto y de cesión ilegal de mano de obra para las dos empresas
francesas, y por trabajo encubierto para Elco.
El tribunal de apelación
de Caen dictó sentencia el 20 de marzo de 2017, confirmando parcialmente la
dictada en instancia por el tribunal de distrito de Cherbourg el 7 de julio de
2015. Puede leerse en los apartados 26 y 27 que “declaró a Elco culpable de un
delito de trabajo encubierto por no haber realizado las declaraciones
nominativas previas a la contratación de trabajadores y las declaraciones
relativas a los salarios y a las cotizaciones sociales ante los organismos de recaudación
de las contribuciones y cotizaciones sociales. En efecto, dicho órgano
jurisdiccional consideró que Elco había desarrollado una actividad habitual,
estable y continua en Francia, lo que no le autorizaba a invocar la legislación
relativa al desplazamiento de trabajadores. A este respecto, indicó que la gran
mayoría de los trabajadores afectados había sido contratada por Elco con el
único objetivo de enviarlos a Francia unos días después, trabajadores que,
además, en su mayor parte, no habían trabajado para dicha sociedad o lo hacían
desde hacía poco tiempo; que la actividad de Elco en Rumanía se había
convertido en accesoria en relación con su actividad en Francia; que la gestión
administrativa de los trabajadores afectados no se llevaba a cabo en Rumanía, y
que algunos desplazamientos habían durado más de veinticuatro meses”.
Respecto a Bouygues y a Welbond, “las consideró
culpables de delitos de trabajo encubierto, en lo referente a trabajadores
cedidos por Atlanco, y de cesión ilícita de mano de obra. A este respecto,
dicho órgano jurisdiccional declaró, en primer lugar, que, a través de la
filial chipriota de Atlanco y de una oficina de esta filial en Polonia,
Bouygues y Welbond habían contratado trabajadores temporales polacos
haciéndoles firmar un contrato redactado en griego, para cederlos a sociedades
francesas, con la intermediación de dos empleados de dicha filial establecidos
en Dublín (Irlanda) que trabajaban en Francia. A continuación, dicho órgano
jurisdiccional señaló que la mencionada filial no estaba inscrita en el
Registro Mercantil francés y que no desarrollaba actividad alguna ni en Chipre
ni en Polonia. Por último, el mismo órgano jurisdiccional declaró que, si bien
es cierto que Bouygues y Welbond habían solicitado a Atlanco los documentos
relativos a los trabajadores temporales polacos presentes en la obra de
Flamanville, en particular los certificados E 101 y A 1, continuaron empleando
a estos trabajadores sin obtener una comunicación completa de dichos
documentos”.
4. Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de casación por todas las empresas condenadas,
siendo un elemento relevante del recurso, y que dará pie a la posterior
cuestión prejudicial del TS, que el tribunal de apelación no había tomado en
consideración el valor jurídico de los certificados E101 y A1 que disponían los
trabajadores desplazados.
En el auto por el que
se eleva la cuestión prejudicial, el TS la fundamenta en los siguientes
términos:
“19. Puede deducirse
de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril
de 2017 (A-Rosa Flussschiff GmbH, Nº C-620/15) y de 6 de febrero de 2018 (Ömer
Y . C- 359/16) que el tribunal, cuando conozca de un procedimiento penal contra
el acusado de trabajo no declarado por no haber hecho declaraciones a los
organismos de protección social, y el acusado presente certificados E101, ahora
certificados A1, respecto de los trabajadores afectados, expedidos en virtud
del artículo 14 2) a) del Reglamento Nº 1408/71, sólo podrá, previa audiencia
de las partes, anular dichos certificados si, sobre la base del examen de las
pruebas de hecho reunidas durante la investigación judicial en la que se
estableció que esos certificados se habían obtenido o invocado de manera
fraudulenta y que la institución emisora incautada no había tenido en cuenta,
en un plazo razonable, el hecho de que el elemento objetivo del fraude estaba
constituido por el incumplimiento de las condiciones establecidas en la
disposición mencionada y el elemento subjetivo estaba constituido por la intención
de la persona enjuiciada de eludir o evadir las condiciones para la emisión del
certificado a fin de obtener el beneficio que le corresponde.
20. Sin embargo, en el presente caso, los
empleadores están siendo procesados por trabajo oculto por no haber hecho, no
sólo las declaraciones relativas a los salarios y las cotizaciones a la
seguridad social a los organismos encargados de la recaudación de las
cotizaciones y las contribuciones a la seguridad social, sino también las
declaraciones personales previas a la contratación de los empleados, sobre la
base de los artículos L. y 8221-3, L. 8221-5 y L. 8224-1 del Código del
Trabajo, mientras que otras dos empresas están siendo procesadas en virtud de
los artículos L. 8221-1 y L. 8224-1 del mismo código por utilizar los servicios
de trabajadores ocultos empleados por una empresa que supuestamente no ha
cumplido las mismas obligaciones.
21. Por lo tanto, se
plantea la cuestión de si los efectos vinculados a los certificados E 101,
ahora certificados A 1, expedidos en virtud del artículo 14, apartados 1 y 2,
letra b), del Reglamento Nº 1408/71, y luego el artículo 13, apartado 1, del
Reglamento Nº 883/2004, en lo que respecta a la determinación de la ley
aplicable al régimen de seguridad social y a las declaraciones del empleador a
los organismos de protección social, se extenderá a la determinación de la ley
aplicable en materia de derecho laboral y de las obligaciones que incumben al
empleador derivadas de la aplicación del derecho laboral del Estado en el que
los empleados afectados por los certificados realizan su trabajo, en particular
a las declaraciones que debe hacer el empleador antes de contratar a dichos
empleados.
22. El primer objetivo
de la represión del trabajo no declarado es, en efecto, proteger los derechos
de los trabajadores afectados, más aún cuando su estado de vulnerabilidad,
vinculado a su alejamiento del país de origen, o dependencia, les expone a
aceptar esta situación, a la que hay que añadir las condiciones que no respetan
la dignidad humana en las que se realiza este trabajo”.
5. Tras esta
exposición argumental, el TS eleva esta larga, detallada y compleja cuestión
prejudicial: «¿Deben interpretarse el artículo 11 del Reglamento [n.º 574/72] y
el artículo 19 del Reglamento [n.º 987/2009] en el sentido de que un
certificado E 101 expedido por la institución designada por la autoridad
competente de un Estado miembro con arreglo al artículo 14, [puntos] 1 y 2,
letra b), del Reglamento n.º 1408/71, […] o un [certificado] A 1 expedido con arreglo
al artículo 13, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004 […] vincula a los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se desempeña el trabajo a
la hora de determinar la legislación aplicable no solamente al régimen de la
seguridad social, sino también al Derecho laboral, cuando dicha legislación
define las obligaciones de los empresarios y los derechos de los trabajadores
por cuenta ajena, de modo que, al término del debate contradictorio, dichos
órganos jurisdiccionales únicamente pueden no tener en cuenta estos
certificados si, basándose en el análisis de la información concreta recabada
en el transcurso de la investigación judicial que les ha permitido comprobar
que los mencionados certificados se han obtenido o invocado fraudulentamente y
de la que la institución expedidora, transcurrido un plazo razonable desde que
le fuera comunicada, hizo caso omiso, los mencionados órganos jurisdiccionales
comprueban la existencia de un fraude constituido en su elemento objetivo por
la inobservancia de los requisitos establecidos en una u otra de las
disposiciones antes citadas de los Reglamentos [n.º 574/72 y n.º 987/2009] y,
en su elemento subjetivo, por la intención de la persona imputada de esquivar o
eludir los requisitos de expedición de dicho certificado para obtener la
ventaja vinculada a este?»
6. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa comunitaria y estatal aplicable. Respecto a
la primera, remito a la entrada anteriormente citada, y basta ahora recordar que
todas ellas se refieren a la regulación de derechos y obligaciones solo en
materia de Seguridad Social, de tal manera, por ejemplo, que el art. 1 del
Reglamento nº 1408/71 disponía que “«Para los fines de aplicación del presente
Reglamento: “j) el término
“legislación” designa, para cada Estado miembro, las leyes, los reglamentos, las
disposiciones estatutarias y cualesquiera otras medidas de aplicación,
existentes o futuras, que se refieren a las ramas y regímenes de seguridad
social mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 4 o las prestaciones
especiales de carácter no contributivo contempladas en el apartado 2 bis del
artículo 4”.
En cuanto a la
normativa francesa son referenciados varios preceptos del Código de Trabajo,
entre ellos los que regulan la obligación de realizar una declaración
nominativa ante los organismos de protección social previamente a la
contratación de un trabajador (art. L 1221-10), la definición de qué debe
entenderse por trabajo ilegal (art. L 8211-1, L-8211-3 y L-8211-5), en el que
se incluye el trabajo encubierto, que engloba el hecho de que la parte
empresarial eluda deliberadamente el cumplimiento de la citada obligación de declaración
nominativa.
6. Al entrar en la
resolución del litigio, el TJUE procede a un recordatorio de los datos fácticos
del caso, centrando ya la cuestión a que debe dar respuesta, cuál es la
incidencia que pueden tener los certificados A1 y E101, regulados por la
normativa comunitaria, en la obligación empresarial de declaración nominativa
previa a la contratación ante el organismo correspondiente de Seguridad Social,
siendo pues la duda del TS “el alcance de esos certificados en la aplicación a
los trabajadores afectados de la legislación del Estado miembro de acogida en
materia de Derecho laboral, basándose tal duda en la premisa de que los
mencionados certificados son válidos”.
A partir de aquí empieza
el amplio recordatorio de la jurisprudencia del TJUE sobre el valor jurídico,
y sus límites, de los certificados, cual
es “facilitar la libre circulación de trabajadores y la libre prestación de
servicios”, aplicándose un único régimen de Seguridad Social, que será el del
Estado donde presta sus servicios regularmente el trabajador desplazado, lo que
conlleva como regla general y en base al principio de cooperación leal, que el
Estado al que ha sido desplazado el trabajador “no puede someter (lo) a su
propio régimen de Seguridad Social.
La sentencia reproduce
ampliamente la doctrina sentada en la de 2 de abril (asuntos C- 370/17 y
C-37/18), que su vez se remite a otras anteriores para definir los límites
estrictos respecto a la no toma en consideración por parte del Estado de
acogida de tales certificados. E inmediatamente, remitiéndose a una sentencia muy
lejana en el tiempo (4 de octubre de 1991, asunto C-196/90) y una más reciente de 9 de septiembre de 2015 (asuntos C-72/14 y C-197/14) manifiesta con claridad que los efectos vinculantes
de los certificados A1 y E101 “se limitan únicamente a las obligaciones
impuestas por las legislaciones nacionales en materia de seguridad social a las
que se refiere la coordinación efectuada por los Reglamentos n.º 1408/71 y n.º
883/2004”, trayendo a colación el ya citado art. 1 j) del Reglamento n.º
1408/71, y también el art. 1 l), del
Reglamento n.º 883/2004, y enfatizando la estrecha relación entre una
prestación determinada de las citadas en tales Reglamentos “con las
legislaciones nacionales que regulan estas ramas de seguridad social”.
La vinculación
estricta y limitada en cuanto a sus efectos de dichos certificado solo es,
pues, a efectos de la aplicación (presunción iuris tantum) de la normativa de
Seguridad Social del Estado en el que presta servicios regularmente el
trabajador desplazado, y de ahí que, volviendo a remitirse a la muy lejana
sentencia de 4 de octubre de 1991 (asunto C-196/90) el TJUE concluya que tales certificados “no producen efectos
vinculantes respecto a las obligaciones impuestas por el Derecho nacional en
materias distintas de la seguridad social, en el sentido de dichos Reglamentos,
como, en particular, las relativas a la relación laboral entre empresarios y
trabajadores, en especial las condiciones de empleo y de trabajo de estos
último”.
7. Delimitados los
términos de la regulación, y sus efectos vinculantes, de los certificados A1 y
E101, la Sala procede a examinar las alegaciones de las partes recurrentes y
del gobierno francés respecto a la normativa interna afectada por el litigio, cuál
es la naturaleza y al alcance de la declaración previa a la contratación
prevista por el Código del Trabajo.
Las divergencias entre
ambas tesis son claras y manifiestas: mientras que las empresas condenadas
afirman que la declaración, “aunque esté
prevista formalmente por el citado Código, tiene por objeto controlar si un
trabajador está afiliado a una u otra rama del régimen de seguridad social y,
en consecuencia, garantizar el pago de las cotizaciones de seguridad social en
Francia”, que “debe ser presentada por el empresario ante los organismos de
seguridad social y que, por tanto, constituye el medio para que estos
comprueben el cumplimiento de las normas nacionales en materia de seguridad
social, con el fin de luchar contra el trabajo clandestino”, el gobierno
francés alega que tal declaración “constituye un mecanismo de simplificación
administrativa que permite al empresario llevar a cabo un procedimiento único
para cumplir simultáneamente varias formalidades, algunas de las cuales se
refieren, ciertamente, a la seguridad social, pero que no implican en modo
alguno la afiliación al régimen de seguridad social francés”, permitiendo
“garantizar el respeto de las condiciones de empleo y de trabajo impuestas por
las normas nacionales en materia de Derecho laboral cuando un trabajador no
está, como en el asunto principal, en situación de desplazamiento, en el
sentido de dichas normas, sino que trabaja por cuenta ajena en Francia”.
Obsérvese por ello que
la discrepancia radical radica en que las partes recurrentes sí consideran que
se ha producido un desplazamiento, mientras que el gobierno galo sostuvo que el
litigio en juego no se refería al pago de las cotizaciones a la Seguridad
Social en territorio francés, sino que versaba “sobre el cumplimiento por parte
de las recurrentes en el litigio principal del conjunto de las normas francesas
de Derecho laboral”
8. ¿Estamos, pues, en
presencia de un conflicto en el que el TJUE deba emitir su parecer sobre la
interpretación del derecho comunitario, o bien ante un conflicto en el que se
debate, en principio, única y exclusivamente sobre cómo debe interpretarse, y
aplicarse la normativa nacional?
Llegados a este punto,
el TJUE procede a recordar cuáles son sus competencias de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 267 TFUE, para pronunciarse con carácter prejudicial,
pudiendo hacerlo “a) sobre la
interpretación de los
Tratados; b) sobre la
validez e interpretación de
los actos adoptados
por las instituciones, órganos
u organismos de
la Unión”. Al respecto se apoya
en la reciente sentencia de 19 de noviembre de 2019 (asuntos C-585/18, C-624/18y C-625/18), en cuyo apartado 132 puede leerse lo siguiente: “Resulta
importante recordar, en efecto, que el artículo 267 TFUE no faculta al Tribunal
de Justicia para aplicar las normas del Derecho de la Unión a un asunto
determinado, sino tan solo para interpretar los Tratados y los actos adoptados
por las instituciones de la Unión. Sin embargo, según reiterada jurisprudencia,
el Tribunal de Justicia, en el marco de la cooperación judicial establecida en
dicho artículo, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional, a partir
de los datos obrantes en los autos, los elementos de interpretación del Derecho
del Unión que pudieran serle útiles para la apreciación de los efectos de una u
otra disposición de este Derecho (sentencia de 16 de julio de 2015, CHEZ
Razpredelenie Bulgaria, C‑83/14, EU:C:2015:480, apartado 71 y jurisprudencia
citada)”.
Vamos concluyendo, y
he de volver al inicio de mi exposición. Es el órgano jurisdiccional nacional
remitente el que debe tanto determinar los hechos que originaron el litigio
principal como “extraer las oportunas consecuencias” para su decisión, no debiendo
ni pudiendo entrar el TJUE en la resolución de conflictos en los que están en
juego la interpretación de disposiciones legales o reglamentarias nacionales. Será
el TS quien deberá responder acogiendo la tesis de una u otra parte que
anteriormente he explicado, y en consecuencia el fallo se limita a recordar que
la normativa comunitaria alegada en el conflicto debe interpretarse en el
sentido de que los certificados A1 y E101 “son vinculantes para los órganos
jurisdiccionales de este último Estado miembro únicamente en materia de
seguridad social”, refiriéndose al Estado francés.
La patata caliente jurídica
se traslada al TS, quien deberá determinar, así concluye la fundamentación jurídica
de la sentencia antes del fallo recién mencionado, “si la obligación de
declaración previa a la contratación establecida en el Código Laboral tiene por
único objeto garantizar la afiliación de los trabajadores afectados a una u
otra rama del régimen de seguridad social y, por tanto, únicamente garantizar
el cumplimiento de la legislación en la materia, en cuyo caso los certificados
E 101 y A 1, expedidos por la institución emisora, obstarían, en
principio, para tal obligación, o, alternativamente, si esta obligación también
pretende, aunque sea parcialmente, garantizar la eficacia de los controles
llevados a cabo por las autoridades nacionales competentes para asegurar el
cumplimiento de las condiciones de empleo y de trabajo impuestas por el Derecho
laboral, en cuyo caso dichos certificados no afectarían a dicha obligación,
dado que esta no puede, en ningún caso, conllevar la afiliación de los
trabajadores afectados a una u otra rama del régimen de seguridad social”.
Buena lectura.
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