Las muchas y claras restricciones a la no aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo a las fuerzas de policía. Notas a la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2020 (asunto C- 211/19).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 30 de abril (asunto C-211/19), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de la ciudad húngara de Miskolc.

El interés de la resolución judicial radica a mi parecer, en las muchas y claras restricciones que establece el TJUE para exceptuar la aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, en concreto el art. 2 de la Directiva delConsejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, a las fuerzas de policía, y ello en relación con la normativa sobre ordenación del tiempo de trabajo, en concreto los arts. 1.3 y 2.1 y 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de2003.

El asunto fue juzgado sin conclusiones del abogado general, y el resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Directiva 2003/88/CE — Ámbito de aplicación — Excepción — Artículo 1, apartado 3 — Directiva 89/391/CEE — Artículo 2, apartado 2 — Actividades de las fuerzas policiales de intervención”.

A lo largo de la fundamentación jurídica se cita en numerosas ocasiones, para fundamentar la decisión adoptada, la sentencia de 20 de noviembre de 2018 (asunto C-147/17), que fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada del blog y a la que me referiré más adelante en la explicación.

2. En apretada síntesis, el litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de un miembro de la policía húngara de intervención rápida, a la que se había incorporado en enero de 2011. Según tenemos conocimiento por los datos fácticos recogidos en la sentencia del TJUE, y también de la lectura de la normativa estatal aplicable al caso, dicha policía “es una unidad específica del cuerpo general de policía que dispone de competencias especiales y ejerce misiones particulares en todo el territorio húngaro… (y) participa, entre otras, en misiones que exigen una intervención urgente, no previsible, y el recurso a la formación policial”.  El demandante fue destinado al grupo de despliegue de protección fronteriza de la ciudad de Miskolc, que se encuentra cercana a la frontera con Eslovaquia.

No obstante, y como consecuencia de la crisis de los refugiados acaecida a partir de 2015, su destino durante casi dos años, desde julio de ese año hasta abril de 2017, fue en el tramo sur de la frontera y más concretamente en el distrito de Csongrád, muy cercano a la frontera con Serbia. En ese período “estuvo en situación de alerta como miembro de un escuadrón”.

La disputa jurídica, derivada de la interpretación distinta de la normativa húngara efectuada por la dirección de la Policía de Intervención Rápida y el ahora demandante, versa sobre la consideración de “tiempo de trabajo” o “tiempo de descanso” de determinados períodos de la actividad de aquel. En concreto,  según podemos leer en el apartado 15, durante el período anteriormente citado “el empleador de UO ordenó, por una parte, un servicio de alerta extraordinario y, por otra parte, un servicio de guardia que excedía del tiempo de servicio ordinario, servicios que debían llevarse a cabo en el marco de un servicio en formación”, siendo considerado el segundo como tiempo de descanso por parte del empleador y como tiempo de trabajo por el demandante, y por ello entendía, de ahí la demanda, que debía retribuirse no como un complemento de guardia sino como un servicio de alerta extraordinario, basando su pretensión en la aplicación de la Directiva de 20023 y los conceptos muy estrictos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso.  

Las dudas que tiene el órgano jurisdiccional remitente versan sobre si esa norma puede aplicarse al demandante en cuanto que se trata de un miembro de la Policía de Intervención Rápida, “dado que la actividad de que se trata se distingue de las actividades realizadas en circunstancias ordinarias”, y si el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2003/88 se determina en el artículo 2 de la Directiva 89/391. En caso afirmativo, y la tesis del órgano jurisdiccional se sitúa en esta línea, “se pregunta si la actividad de los miembros de la Policía de Intervención Rápida presenta particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública que se oponen de manera concluyente a la aplicación de la Directiva 89/391 y del artículo 2, puntos 1 y 2, de la Directiva 2003/88”. Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

“1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva [2003/88] en el sentido de que el ámbito de aplicación personal de esta Directiva queda delimitado por el artículo 2 de la Directiva [89/391]?

2)  En caso de respuesta afirmativa, ¿debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, de la Directiva [89/391] en el sentido de que no debe aplicarse el artículo 2, puntos 1 y 2, de la Directiva [2003/88] a los policías miembros del personal profesional de la Policía de Intervención Rápida?”.

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, es referenciado el ya citado art. 2 de la Directiva 89/391, que permite la exclusión, entre otras, de su aplicación a la policía, si bien ello va acompañado inmediatamente de la manifestación de la obligación de los Estados que la apliquen de “velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta [de] los objetivos de la presente Directiva”. 

Por otra parte, son también de aplicación, de la Directiva de 2003, el art. 1, que establece “las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”, aplicable a todos los sectores de actividad y con la posibilidad de establecer algunas excepciones; el art. 2, que define qué debe entenderse por tiempo de trabajo y tiempo de descanso; y el art. 17, en el que se mencionan las posibles excepciones en determinadas actividades, sin que haya una mención expresa a la de policía.

A continuación, se detiene en la normativa húngara, y remito a todas las personas interesad a su lectura. Las normas aplicables, ciertamente de complejo entendimiento para quienes no estamos versados en las distintas actividades que pueden llevar  cabo las fuerzas de policía son la Ley XLII de 2015, relativa al estatuto del personal profesional de los cuerpos encargados del mantenimiento del orden; la Ley XXXIV de 1994 de Policía; el Decreto gubernamental n.º 329/2007, sobre cuerpos de policía y por el que se regulan los cometidos y las competencias de los cuerpos de policía, de 13 de diciembre de 2007, que define la Policía de Intervención Rápida como una sección de las “integradas en el cuerpo general de la policía creadas para el desempeño de misiones específicas”; la Instrucción n.º 11/1998 de la Dirección General de la Policía Nacional, sobre el Reglamento del Servicio en Formación de la Policía de la República de Hungría, que regula el “servicio de alerta de la formación policial” y regula todo lo relativo al mismo.

4. Pasa a continuación el TJUE a dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, que responderá conjuntamente y que dejará, quizás en esta ocasión aún más que en otras,  al órgano jurisdiccional remitente la respuesta final, partiendo primeramente de una conceptuación muy restrictiva de las excepciones de aplicación de la Directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo al personal de policía, como es el caso del demandante, pero al mismo tiempo dando la posibilidad de que ello sea así cuando, en un caso como el ahora resuelto de prestación de servicios en vigilancia de fronteras exteriores, “en caso de afluencia de nacionales de terceros países a dichas fronteras, …. (y) a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes, se ponga de manifiesto que las misiones llevadas a cabo lo son en el marco de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y magnitud requieren la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva”.

Más allá de la respuesta concreta al caso planteado, el interés de la sentencia versa a mi parecer sobre el amplio análisis que realiza la sentencia de la Directiva de 2003 en relación con las medidas sobre seguridad y salud en el trabajo aplicable a todos los sujetos trabajadores en general, y más adelante a quienes forman parte de la policía en particular. Si bien, en primer lugar debe rechazar la alegación del gobierno húngaro de ser inadmisible las cuestiones planteadas, afirmando que se trataba de un conflicto que versaba sobre la retribución por la actividad prestada. Es cierto, lo recuerda el TJUE , con su primera cita de la sentencia de 20 de noviembre de 2018, que dicha norma no hace referencia alguna a la cuestión salarial, a excepción de la mención contenida en el derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero ello no impide entrar a conocer de las cuestiones prejudiciales ya que el órgano jurisdiccional nacional desea saber si es aplicable la Directiva de 1989 en relación con la de 2003, y por ello, subraya acertadamente a mi entender la sentencia, esta cuestión debe examinarse “antes de la relativa a la existencia de un derecho al pago de un complemento retributivo, cuestión que corresponde resolver al órgano jurisdiccional nacional”.

5. En cuanto al fondo del litigio, el TJUE centra con prontitud la cuestión a resolver cuál es  si “funciones como la controvertida en el litigio principal pueden estar comprendidas en la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391, que debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para la salvaguardia de los intereses que permite proteger a los Estados miembros”.

A partir de aquí son numerosas las referencias a la sentencia de 20 de 2018, por lo que recupero algunos fragmentos de interés de una entrada anterior.

“Al iniciar su argumentación jurídica para dar respuesta a la amplísima cuestión prejudicial planteada, el TJUE parte de la consideración general de que la Directiva 2003/88 tiene por finalidad “establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las disposiciones nacionales relativas, en particular, a la duración del tiempo de trabajo”…

 … cuestión distinta será la de aplicación del art. 1.3 de la Directiva 2003/88, que permite establecer excepciones a la de determinados preceptos, en relación con el art. 2.2 de la Directiva 89/391, que permite excluir a determinadas actividades de su ámbito de aplicación, una excepción que, recuerda el TJUE con cita de jurisprudencia anterior, “debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para la salvaguardia de los intereses que permite proteger a los Estados miembros”. 

El núcleo fundamental de la sentencia … se encuentra a mi parecer en la muy amplia definición de “función pública” que se utiliza en este caso para poder incluir la actividad de aquellos, y que queda especialmente reflejada en los apartados 55, 56, 60 y  61.

La tesis del TJUE es que la respuesta a qué debe entenderse por función pública, que requiere de  “una interpretación uniforme y autónoma en toda la Unión Europea, que ha de realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo de la normativa de que se trate”, debe concretarse ahora en el litigio examinado partiendo de que el criterio empleado en el art. 2.2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 para excluir determinadas actividades de su ámbito de aplicación, e indirectamente del de la Directiva 2003/88, “no se basa en la pertenencia de los trabajadores a alguno de los sectores de la función pública contemplados en dicha disposición, considerado globalmente, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad”.

Tan amplia conceptuación o naturaleza funcional del criterio llevará a que se incluya en el ámbito de la función pública “(no) sólo a los sectores en los que los trabajadores están vinculados orgánicamente al Estado o a otra autoridad pública, sino también a los sectores en los que los trabajadores ejercen su actividad por cuenta de una persona de Derecho privado que asume, bajo el control de las autoridades públicas, una misión de interés general que se encuadra en las funciones esenciales del Estado”.

… La flexibilidad con la que el TJUE opera en el presente litigio con determinados conceptos de la normativa comunitaria referenciada se manifiesta una vez más en su abordaje de cómo debe interpretarse la referencia a una planificación del tiempo de trabajo y cómo puede modularse esta en función de las “necesidades esenciales del Estado”. Las estrictas reglas recogidas en la Directiva 2003/88 sobre el concepto de tiempo de trabajo y su regulación no impiden que haya actividades… que “aun cuando se ejerzan en condiciones normales”, … presentan, dice el tribunal, “características tan específicas que se oponen de manera concluyente, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo que respete las exigencias impuestas por la Directiva 2003/88”.

6. Regreso a la sentencia del TJUE de 30 de abril. El TJUE acepta que la vigilancia de las fronteras exteriores de un Estado miembro, en un contexto de afluencia de nacionales de terceros países, “constituye una actividad comprendida en el ámbito de la función pública, en el sentido del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391”, y que tal actividad “puede presentar ciertas particularidades en relación con otras actividades propias de la función pública, en general, o de mantenimiento del orden público, en particular”.

¿Permitirán excluir estas “particularidades” la aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, y por ello no ser de aplicación la limitación de la jornada de trabajo por ser prácticamente imposible, o cuando menos muy difícil su aplicación?  Sí es posible, afirma con carácter general el TJUE tras recordar la argumentación del gobierno húngaro, que puso el acento en que la afluencia de refugiados a través de fronteras con terceros Estados miembros (en esta caso Serbia) sobre la imposibilidad de fijar una jornada “ordinaria”, “habida cuenta de la necesidad de garantizar una presencia y un servicio continuados y de la imposibilidad de anticipar la magnitud de las misiones que debía realizar dicho servicio”. 

Ahora bien, realizada esa manifestación general es cuando empiezan las matizaciones, que llevarán al TJUE a defender que se debe ser muy estricto para poder llegar a la conclusión de exceptuar la normativa en juego, si bien será el órgano jurisdiccional nacional remitente el que deberá adoptar la decisión final a la vista de todos los datos fácticos disponibles.

Con reiteradas referencias a la sentencia de 20 de noviembre de 2008, y también a otras muchas más anteriores en el tiempo como la de 5 de octubre de 2004, asuntos C-397/01 aC- 403/01, y de 12 de enero de 2006, asunto C-132/04, concluye que la Directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo, “es aplicable a las actividades del ámbito de la salud, la seguridad y el orden públicos, aun cuando estas se ejerzan por las fuerzas de intervención sobre el terreno y tengan por objeto prestar socorro, siempre que se realicen en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, y aun cuando las intervenciones derivadas de dichas actividades, por su propia naturaleza, no sean previsibles y puedan exponer a los trabajadores que las realicen a algunos riesgos para su seguridad o su salud” .

Con sustento en un lejano auto de 14 de julio de 2005, asunto C-52/04, el TJUE remacha que la excepción de aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo “solo se justifica en el supuesto de acontecimientos excepcionales, como catástrofes naturales o tecnológicas, atentados o accidentes graves, cuya gravedad y magnitud requieran la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en la Directiva 2003/88”, ya que tales casos “justifican que se conceda una prioridad absoluta a la finalidad de protección de la población, en detrimento del respeto de las disposiciones de esta última Directiva, que transitoriamente pueden no observarse en dichos servicios”.

6. Las limitaciones a la excepción de aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo llevan al TJUE, a partir de los datos fácticos disponibles, a exponer una tesis contraria a la del órgano jurisdiccional remitente, por lo que será interesante conocer cuál será la decisión que este finalmente adopte.

Así, para el TJUE, “no se ha demostrado que el hecho de tener que conceder a un miembro de la Policía de Intervención Rápida, a intervalos regulares, horas o días de descanso después de haber realizado un determinado número de horas o días de trabajo menoscabe un aspecto esencial de las misiones que el trabajador debe ejercer de manera habitual por el hecho de que dichas misiones, debido a las particularidades inherentes a las mismas, solo puedan garantizarse de manera continua y únicamente por ese trabajador”.

Aporta el TJUE algunas precisiones o pautas orientativas al tribunal húngaro que deberían ser sin duda de importancia para la resolución del caso. Tales son que la prestación de servicios sobre los que gira el conflicto sobre la retribución de parte de ellos no fue de corta duración sino que se prolongó cerca de dos años, período durante el cual la afluencia de refugiados varió considerablemente (la afirmación es mía, no del TJUE, y se basa en los datos facilitados por la propia UE), además del hecho de que la policía de intervención rápida se creó para dar respuesta a situaciones como las descritas, por lo que debería tener una organización para desplegar en condiciones habituales y en las que fueran de carácter extraordinario.

Por ello, y voy concluyendo, la restricción a la excepción de aplicación es muy clara para el TJUE, primero por un motivo de índole general, y un segundo de carácter supletorio. El primero, porque  el tribunal nacional “deberá determinar si era imposible establecer, al menos a partir de un determinado momento durante el período controvertido, un mecanismo de rotación de plantilla que permitiera garantizar a cada trabajador un tiempo de descanso conforme a lo exigido por la Directiva 2003/88”; en segundo lugar, porque aunque se llegue a la conclusión de ser aplicable la excepción, por ser imposible la planificación del tiempo de trabajo, “deberá tener en cuenta el hecho de que el artículo 2, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 89/391 establece que, incluso en ese caso, las autoridades competentes deben garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en la medida de lo posible”.

Buena lectura.