1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de noviembre, para dar respuesta
a la cuestión prejudicial planteada, al amparo de lo dispuesto por el art. 267
del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de
la ciudad rumana de Constanza, que versa sobre la interpretación del artículo 2
de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de
los trabajadores en el trabajo y de los artículos 1, apartado 3, 2, punto 1, y
5, 7 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de la
seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo
— Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 31 —
Directiva 2003/88/CE — Ámbito de aplicación — Excepción — Artículo 1, apartado
3 — Directiva 89/391/CEE — Artículo 2, apartado 2 — Actividad de los acogedores
familiares profesionales”.
El abogado generalNils Wahl presentó sus conclusiones el 28 de junio, habiendo sido acogidas por
el TJUE, ya que se pronunció en el sentido de que el concepto de trabajador
debe interpretarse “en el sentido de que padres de acogida como los del litigio
principal no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva
2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003…”.
2. El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta
por varias personas que trabajaban como “acogedores familiares profesionales”
(AFP) para la Dirección General de asistencia social y de protección a la infancia
de la citada ciudad, y por el Sindicato Familia de Constanza, teniendo aquella
como pretensión la condena a la Dirección General de “los complementos
salariales, que suponen un incremento del 100 % del salario base del puesto
ocupado, por el trabajo desempeñado en los días de descanso semanal, en los
días festivos legales y en los demás días no laborables, así como una
indemnización equivalente a la compensación por las vacaciones anuales
retribuidas correspondientes a los años 2012 a 2015”. El Tribunal de Distrito
desestimó la demanda, por lo que se presentó recurso de apelación ante el
Tribunal Superior, que ha sido el que ha elevado la cuestión prejudicial por
medios de siete preguntas.
Para entender mejor
las circunstancias del litigio es necesario prestar atención al marco normativo
en el que se inserta la actividad de los AFP. Esta normativa es detallada en
los apartados 10 a 19 de la sentencia, con cita en primer lugar de la Ley sobre
la protección y promoción de los derechos del niño, de 2004, cuyo art. 4 d)
define qué debe entenderse por familia de acogida, en la que incluye a los AFP “que
se encarguen legalmente de la crianza y el cuidado del menor”, previendo el
art. 121 la prestación de los servicios de tipo familiar en el domicilio de una
persona física que se encargará de la crianza y el cuidado del menor “separado
de sus padres de manera temporal o definitiva”. Por su parte, los arts. 116 y
117 regulan la organización administrativa del servicio público especializado
en la protección de la infancia
Quiénes pueden ser
AFP son objeto de atención y regulación en el art. 122, siendo de especial interés
para el comentario de la sentencia sus apartados 3 y 4, en los que se prevé la
suscripción de “un contrato especial” (apartado 3), posteriormente denominado “contrato
laboral individual” (apartado 4), que puede ser celebrado con la autoridad
administrativa pública competente o bien con una entidad privada acreditada. En
ese contrato deben constar las estipulaciones relativas a qué tipo de prestaciones
ha de llevar cabo el AFP y que son las siguientes: “a) la actividad de crianza,
cuidado y educación de los menores acogidos se desarrollará en el domicilio; b)
el horario de trabajo se determinará en función de las necesidades de los
menores; c) el tiempo libre se planificará en función de los horarios de la
familia y de los menores acogidos; d) la actividad ejercida continuará durante
el disfrute de las vacaciones legales, salvo que la Dirección haya autorizado
la separación, en tal período, del menor acogido en la familia”.
Un desarrollo del “contrato
laboral individual” se encuentra en un Decreto de 2003, que regula los requisitos para obtener
la habilitación a los efectos de poder desarrollar la actividad de AFP,
definido como el celebrado entre una persona física y una entidad pública o
privada, de duración vinculada al período de validez de la habilitación, que
desarrollará en su propio domicilio y que consistirá en la “crianza, cuidado y
educación para el desarrollo armonioso de los menores que reciba en acogimiento
o que le son encomendados”. Cada contrato irá acompañado de un convenio anexo,
que contemplará los derechos y obligaciones de las partes, convenio que deberá
tener “el consentimiento escrito del cónyuge” del AFP, por lo que estamos en
presencia de una actividad que requiere de la existencia previa de un
matrimonio y debiendo estar ambos de acuerdo con las tareas a llevar a cabo,
con independencia del sujeto que tenga la consideración jurídica contractual de
AFP. Las obligaciones de este, ya referenciadas con anterioridad, son
precisadas con mayor detalle en el art. 10 del Decreto, entre las que se
incluye de forma expresa (apartado f) la de “continuar ejerciendo la actividad
incluso durante el disfrute de las vacaciones legales, salvo que el empleador
haya autorizado la separación, en tal período, del menor acogido o encomendado”.
3. La relación
contractual laboral existe, en el caso ahora examinado, entre cada AFP y la
Dirección Genera antes citada, habiéndose procedido a la firma del contrato con
el respectivo convenio anexo para cada menor acogido, y la pretensión versa
sobre el derecho que entienden que les corresponde a percibir determinados
incrementos salariales en forma de complemento por haber trabajador en días
festivos y otros no laborables, así como al abono de las cantidades debidas en
concepto de vacaciones laborales no disfrutadas durante cuatro años.
Al analizar la
normativa interna aplicable, el órgano jurisdiccional remitente constata las
particularidades de la actividad profesional de las personas acogedoras, entre
las que se encuentra la prestación de manera continua y la fijación del horario
de actividad en función de las necesidades del menor, de tal manera que durante
todo el año los AFP cumplen sus funciones de manera continua, incluido con
carácter general el período vacacional, “excepto en los períodos de presencia del
menor en la escuela”. El importante matiz con respecto al disfrute, o no, de
las vacaciones con separación del menor es que debía ser solicitado por el AFP
y autorizado por su empleador, solicitud demandada, y autorización concedida,
sólo por un acogedor en 2014 y 2015 y por otros tres en 2015, optando todos los
demás, que tenían conocimiento de la normativa aplicable, a su disfrute
conjunto con el menor.
El órgano jurisdiccional
nacional constata también las divergencias interpretativas entre los tribunales
rumanos respecto al reconocimiento de los complementos salariales, y abono del período
vacacional, solicitado por los demandantes en el presente litigio, y considera
necesario que se responda por el TJUE a varias preguntas sobre la aplicación de
diversos preceptos de las Directivas antes citadas siendo la más relevante a mi parecer, y que condiciona todas las
restantes, la de determinar si la actividad de los AFP se encuentra incluida o
no dentro del art. 2 de la Directiva relativa a la ordenación del tiempo de
trabajo, manifestando sus numerosas dudas al respecto, por cuanto su actividad
ha de ejercerse de manera continua y no puede planificarse con exactitud ya que
queda condicionada por el cuidado del menor, por lo que “la duración del tiempo de trabajo inherente
a tales actividades es difícil de determinar y no puede conciliarse con un
período de descanso obligatorio”. Coincidirá el TJUE con mi apreciación sobre
la importancia de la primera pregunta, ya que la respuesta a la misma, excluyendo
a los AFP de su ámbito de aplicación, llevará ya a no pronunciarse sobre las
restantes formuladas.
Recordemos, para
una mejor comprensión del litigio, que el art. 2 de la Directiva 2003/88
dispone que se entenderá por tiempo de trabajo “todo período durante el cual el
trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las
legislaciones y/o prácticas nacionales”, y que el art. 2 de la Directiva 89/391/CEE,
dispone que será de aplicación a “todos los sectores de actividades, públicas o
privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de
servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.)”, con la excepción “cuando se
opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a
determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las
fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los
servicios de protección civil”, debiéndose velar en cualquier caso “para que la
seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo
posible, habida cuenta [de] los objetivos de la presente Directiva”. El
concepto de tiempo de trabajo, y la inclusión o no de la actividad de los AFP
dentro del ámbito de aplicación de las Directivas, es lo que marcará ineludiblemente
su derecho, o no, a percibir los complementos salariales y las cuantías demandadas
por el no disfrute de períodos vacacionales durante cuatro años.
Por todo ello, las
preguntas que se formulan en la cuestión prejudicial son las siguientes:
“1) ¿Debe
interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88, en relación
con el artículo 2 de la Directiva 89/391, en el sentido de que excluye del
ámbito de aplicación de la primera Directiva una actividad como la de los
acogedores familiares profesionales, ejercida por los demandantes?
2) En caso de respuesta negativa a la
primera cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 17 de la
Directiva 2003/88 en el sentido de que una actividad como la de los acogedores
familiares profesionales, ejercida por los demandantes, puede ser objeto de una
excepción a lo dispuesto por el artículo 5 de dicha Directiva, en virtud del
apartado 1, del apartado 3, letras b) y c), o del apartado 4, letra b)?
3) En caso de respuesta afirmativa a la
cuestión prejudicial anterior, ¿debe interpretarse el artículo 17, apartado 1,
o, en su caso, el artículo 17, apartados 3 o 4, de la Directiva 2003/88 en el
sentido de que tal excepción deberá tener carácter expreso, o bien de que
también puede tener carácter tácito, a través de la adopción de una norma
especial que establezca reglas de ordenación del tiempo de trabajo para una
determinada actividad profesional? En caso de que tal excepción pueda no tener
carácter expreso, ¿cuáles son los requisitos mínimos para que pueda considerarse
que una normativa nacional establece una excepción, y puede tal tipo de
excepción adoptar la modalidad que resulta de la Ley n.º 272/2004?
4) En caso de respuesta negativa a las
cuestiones prejudiciales primera, segunda o tercera, ¿debe interpretarse el
artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 en el sentido de que el período en
que un acogedor familiar profesional se encuentra en compañía del menor a su
cuidado, en su propio domicilio o en otro lugar de su elección, constituye
tiempo de trabajo aun cuando no realice ninguna de las tareas que le impone el
contrato laboral individual?
5) En caso de respuesta negativa a las
cuestiones prejudiciales primera, segunda o tercera, ¿debe interpretarse el
artículo 5 de la Directiva 2003/88 en el sentido de que se opone a una
normativa nacional como el artículo 122 de la Ley n.º 272/2004? En caso de
respuesta en el sentido de que es aplicable el artículo 17, apartado 3, letras
b) y c), o apartado 4, letra b), de la misma Directiva, ¿debe este
interpretarse en el sentido de que se opone a dicha norma nacional?
6) En caso de respuesta negativa a la
primera cuestión prejudicial y afirmativa a la cuarta cuestión prejudicial,
¿puede interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 en el
sentido de que, sin embargo, no se opone a que se conceda una indemnización
equivalente a la compensación que el empleado habría percibido por las
vacaciones anuales por el hecho de que la naturaleza de la actividad ejercida
por los acogedores familiares profesionales impide que disfruten de tales
vacaciones o, aunque formalmente se concedan las vacaciones, en la práctica el
empleado continúa ejerciendo la misma actividad cuando no se permite la separación,
en el período de que se trata, del menor que está a su cuidado? En caso
afirmativo, ¿es necesario, para tener derecho a la indemnización, que el
empleado haya solicitado la separación del menor y el empleador no se la haya
concedido?
7) En caso de respuesta negativa a la
primera cuestión prejudicial, afirmativa a la cuarta cuestión prejudicial y
negativa a la sexta cuestión prejudicial, ¿se opone el artículo 7, apartado 1,
de la Directiva 2003/88 a una disposición como el artículo 122, apartado 3,
letra d), de la Ley n.º 272/2004, que deja al empleador libertad para decidir
discrecionalmente si autoriza la separación del menor durante las vacaciones?
En caso afirmativo, la imposibilidad material de disfrutar de vacaciones, de
resultas de la aplicación de dicha disposición, ¿constituye una violación del
Derecho de la Unión que reúne los requisitos para conferir al empleado el
derecho a una indemnización? En caso afirmativo, ¿deberá tal indemnización ser
pagada por el Estado por infracción del artículo 7 de la Directiva 2003/88 o
bien por la institución pública que tiene la condición de empleador que no ha
garantizado, durante las vacaciones, la separación del menor que está a su
cuidado? En tal caso, ¿es necesario, para tener derecho a la indemnización, que
el empleado haya solicitado la separación del menor y el empleador no se la
haya concedido?”.
4. Antes de seguir
con la explicación del presente litigio cabe indicar, como se deduce del título
de la entrada, que entre los “padres ordinarios” y los AFP puede caber, jurídicamente
hablando, una figura intermedia como es de los “padres sustitutos”, existente
en Finlandia, y de la que también ha conocido, con ocasión de un conflicto
laboral, el TJUE.
La sentencia de 26
de julio de 2017 (asunto C-175/16), fue objeto de atención detallada por mi
parte en la entrada titulada “Las madres y los padres (y las abuelas y losabuelos en verano) no tienen jornada de trabajo para el cuidado de hijos ehijas menores. Las madres y padres “sustitutos” sí (durante todo el año)”. Reproduzco
un fragmento que considero de interés para relacionarlo con el caso ahora
analizado, justamente para mostrar las diferencias que llevarán al TJUE a un fallo
distinto del de aquel.
“El TJUE comparte
plenamente la tesis del abogado general respecto a su competencia para dar
respuesta a la cuestión prejudicial planteada, ya que se trata de determinar si
procede o no la aplicación del art. 17, apartado 1 de la Directiva 2003/88/CE
al caso enjuiciado. A partir de aquí, el TJUE recuerda, con cita de varia
sentencias, que dicho precepto debe merecer una interpretación restrictiva , en
la medida en que sea necesario “para salvaguardar los intereses que dicha
excepción permite proteger”, siendo de aplicación a supuestos tales como
aquellos que se dan cuando se trate de trabajadores “cuya jornada íntegra de
trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente, o cuando
pueda ser determinada por los propios trabajadores, a causa de las
características especiales de la actividad realizada”.
Si partimos de
estas constataciones previas, y las ponemos en relación con los hechos probados
del caso litigioso, más exactamente sobre la organización del tiempo de
trabajo, y sus limitaciones, es obligado, al menos así me lo parece, llegar a la
primera conclusión alcanzada por el TJUE, cuál es que la organización de aquel
que desarrollan los sustitutos no tiene una duración medida y/o establecida
previamente, o que puede ser determinada por ellos, si bien remite la
resolución concreta del caso, con estas “pistas” al órgano jurisdiccional
remitente.
Fijémonos que hay
una organización anual del tiempo de trabajo, que es el sujeto empleador quien
fija por anticipado “tanto el inicio como el fin del tiempo de trabajo”. Hay un
acuerdo entre el padre titular y el sustituto que incluye la hora de comienzo
del inicio de la prestación y la obligación de disponer el sustituto de unos
determinados períodos de descanso mensuales. No menos relevante es que el
sustituto debe elaborar un informe de la actividad desarrollada durante la
prestación laboral, algo que con buen criterio le lleva al TJUE a argumentar
que si elabora tal documento, en el que se incluye cómo se ha desarrollado la
actividad de asistencia y formación para cada menor, este serán duda “un medio
de control, a disposición del empresario, que este puede utilizar para
comprobar cómo desempeñan sus empleados sus actividades y, por tanto, medir su
jornada de trabajo”.
Más importante aún
si cabe, a mi parecer, es qué debe entenderse por tiempo de trabajo, de acuerdo
a la consolidada jurisprudencia del TJUE, y en qué medida los tiempos de
inactividad pero encontrándose el trabajador en el hogar familiar deben
considerarse como de disponibilidad y por tanto ser considerado como tiempo de
trabajo si fuera necesario su actividad (¿y quién puede negar que el cuidado de
los menores requiere estar disponible la mayor parte de las 24 horas del día?).
Parece, a partir
de los datos concretos del caso, cuestión en la que insiste mucho, lógicamente,
el TJUE, esa disponibilidad existe, y que aunque en ocasiones puedan los sustitutos
tener “tiempo libre”, en la medida en que los menores realizan actividades en
el exterior de sus hogares, ese tiempo libre no es decidido libremente por los
sustitutos sino que está determinado por el horario de actividades de los
menores. Más matizable, o discutible, si se quiere, es el argumento del TJUE
respecto a que los padres sustitutos deben respetar en principio “las
costumbres – en particular por lo que
respecta a los horarios – de la casa de la que se encargan temporalmente y que
han sido establecidas por los padres titulares”. Coincido con tal afirmación
desde una perspectiva práctica de la vida cotidiana de los menores, y de la
dificultad de alterar su régimen de vida, pero no me parece que sea el
argumento más sensible, visto desde la perspectiva estrictamente jurídica, para
argumentar sobre las limitaciones del sustituto para determinar con total
libertad su horario de trabajo (aunque sí se me ocurre que si lo cambia con arreglo
a su propio criterio, y no es del agrado del padre titular, muy probablemente
cesará en poco tiempo su actividad).
Va concluyendo su
argumentación el TJUE, tras haber ido poniendo de manifiesto, en concordancia
con la tesis del abogado general, que la actividad que desarrollan los padres
sustitutos en el litigio enjuiciado, a partir de todos los datos disponibles
como organizan y desarrollan su actividad, no tiene cabida en una
interpretación (restrictiva, recuérdese) de la excepción incluida en el art.
17, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE, referida a la prestación de
servicios de trabajadores “en régimen familiar”. Porque, aquí no existe tal
relación familiar, no bastando con que la actividad de los sustitutos pueda
tener en la práctica coincidencias con “las funciones educativas y las
relaciones afectivas asumidas, en principio, por los padres respecto de sus
hijos”.
6. Vuelvo a la
sentencia de 20 de noviembre, y antes de responder a las preguntas formuladas
por el órgano jurisdiccional nacional remitente el TJUE pasa revista primeramente
a la normativa europea y estatal aplicable, habiendo sido la segunda ya
ampliamente referenciada con anterioridad. De la primera, son considerados de
aplicación el ya citado art. 2 de la Directiva 89/391, y los considerandos
1,2,4 5 de la Directiva 2003/88, y los arts. 1, 2, 5 ,7 y 17. Recordemos que es
justamente este último el que permite establecer excepciones a la regulación
recogida en varios artículos anteriores (3, 4, 5, 8 y 16).
Al iniciar su argumentación
jurídica para dar respuesta a la amplísima cuestión prejudicial planteada, el
TJUE parte de la consideración general de que la Directiva 2003/88 tiene por finalidad
“establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida
y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las disposiciones
nacionales relativas, en particular, a la duración del tiempo de trabajo”,
siendo la cuestión nuclear a dilucidar la de si los AFP pueden considerase
“trabajadores” a los efectos de su aplicación.
Llegados a este
punto, es cuando el TJUE procede a un amplio recordatorio del concepto de
trabajador en el ámbito europeo, con cita de varias sentencias, “un alcance
autónomo propio del Derecho de la Unión”, y las notas o presupuestos
sustantivos que deben darse para poder afirmar su existencia, en concreto “que
una persona realice, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la
dirección de esta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una
retribución”, debiendo apreciarse la existencia, o no, de relación laboral, en
cada caso concreto “en función del conjunto de hechos y circunstancias que
caractericen a las relaciones existentes entre las partes.
El TJUE repasa las
características de la actividad que desempeñan, y en qué condiciones, los AFP,
tal como queda recogida en la normativa nacional aplicable referenciada con
anterioridad, con la suscripción de un “contrato de trabajo de carácter
especial” con una entidad pública o privada, en el que además de los derechos y
obligaciones laborales y de Seguridad Social derivados del mismo, hay que
añadir la obligación del sujeto prestador de la actividad de permitir la
supervisión de dicha actividad y la evaluación de cómo evolucionan los menores
acogidos, por parte de la autoridad pública competente en la materia.
Existe, pues, una
relación contractual que sitúa a los AFP en una situación jurídica de
subordinación, sin que la flexibilidad y autonomía que pueda tener este para
prestar su actividad de cuidado y crianza del menor pueda desvirtuarla. Son, en
definitiva, trabajadores a los efectos de la aplicación de la Directiva
relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, sin que el hecho de que su
actividad se asemeje en gran medida de la que llevan a cabo los “padres
ordinarios” excluya a aquellos de dicha condición (al igual que ocurrió en el
caso de los “padres sustitutos”.
7. Ahora bien, cuestión distinta será la de
aplicación del art. 1.3 de la Directiva 2003/88, que permite establecer
excepciones a la de determinados preceptos, en relación con el art. 2.2 de la
Directiva 89/391, que permite excluir a determinadas actividades de su ámbito
de aplicación, una excepción que, recuerda el TJUE con cita de jurisprudencia
anterior, “debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo
estrictamente necesario para la salvaguardia de los intereses que permite
proteger a los Estados miembros”. Se
trata, pues, para dar respuesta (la única que dará el TJUE) a la primera
pregunta, de determinar si los AFP quedan o no incluidos en tales supuestos, y
ya conocemos que la respuesta será negativa, por las razones y argumentos que
explico a continuación.
El núcleo
fundamental de la sentencia, es decir de la argumentación que llevará a la
exclusión de la actividad de los AFP del
ámbito de aplicación de los preceptos citados, se encuentra a mi parecer
en la muy amplia definición de “función pública” que se utiliza en este caso
para poder incluir la actividad de aquellos, y que queda especialmente
reflejada en los apartados 55, 56, 60 y
61.
La tesis del TJUE
es que la respuesta a qué debe entenderse por función pública, que requiere
de “una interpretación uniforme y
autónoma en toda la Unión Europea, que ha de realizarse teniendo en cuenta el
contexto de la disposición y el objetivo de la normativa de que se trate”, debe
concretarse ahora en el litigio examinado partiendo de que el criterio empleado
en el art. 2.2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 para excluir determinadas
actividades de su ámbito de aplicación, e indirectamente del de la Directiva
2003/88, “no se basa en la pertenencia de los trabajadores a alguno de los
sectores de la función pública contemplados en dicha disposición, considerado
globalmente, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos
cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos
sectores, que justifica una excepción a las normas en materia de protección de
la seguridad y de la salud de los trabajadores, en razón de la absoluta
necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad”.
Tan amplia
conceptuación o naturaleza funcional del criterio llevará a que se incluya en
el ámbito de la función pública “(no) sólo a los sectores en los que los trabajadores
están vinculados orgánicamente al Estado o a otra autoridad pública, sino
también a los sectores en los que los trabajadores ejercen su actividad por
cuenta de una persona de Derecho privado que asume, bajo el control de las
autoridades públicas, una misión de interés general que se encuadra en las
funciones esenciales del Estado”. Dado que en Rumania la prestación de la
actividad de los AFP puede llevarse a cabo con una relación contractual laboral
tanto con una autoridad pública como con una entidad privada debidamente
acreditada, en ambos casos tendrá cabida en ese amplio criterio funcional tal
como lo ha definido el TJUE, y dado que su actividad contribuye a la protección
de la infancia, considerada, y creo que con buen criterio, por el TJUE, como
“una misión de interés general que se encuadra dentro de las funciones esenciales del Estado”, va a quedar
incluida dentro de las actividades específicas del art. 2.2, párrafo primero,
de la Directiva 89/391, que quedan excluidas de su aplicación, esto es “cuando
se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a
determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las
fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los
servicios de protección civil”.
Obsérvese pues, como
la amplitud del criterio funcional utilizado por el TJUE para conceptuar que
debe entenderse por función pública llevará a la exclusión de la actividad de
los AFP del ámbito de aplicación de ambas Directivas.
8. La flexibilidad
con la que el TJUE opera en el presente litigio con determinados conceptos de
la normativa comunitaria referenciada se manifiesta una vez más en su abordaje
de cómo debe interpretarse la referencia a una planificación del tiempo de
trabajo y cómo puede modularse esta en función de las “necesidades esenciales
del Estado”. Las estrictas reglas recogidas en la Directiva 2003/88 sobre el
concepto de tiempo de trabajo y su regulación no impiden que haya actividades,
y para el TJUE la actividad de cuidado y crianza del menor será una de ellas,
que “aun cuando se ejerzan en condiciones normales”, como es la de un AFP
que no deja de realizar las tareas habituales de un “padre ordinario”,
presentan, dice el tribunal, “características tan específicas que se oponen de
manera concluyente, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo
que respete las exigencias impuestas por la Directiva 2003/88”.
Ya he adelantado que
la respuesta a si en el caso de los AFP se dan esas particularidades es afirmativa,
y a esta conclusión llega el TJUE a partir de los datos fácticos disponibles,
que pueden sintetizarse a mi parecer en
que el menor necesita un cuidado continuo y que solo se suspende (y no de forma total, ya
que el AFP, como cualquier padre, ha de estar atento a las incidencias que
puedan producirse y que requieran su intervención) cuando aquel se encuentra en
la institución escolar. Cuidado continuo que no conoce de pausas en algún
período del año, pausas que sí tienen los trabajadores que disfrutan de sus
vacaciones anuales retribuidas y dejan de prestar, durante dicho periodo, la
actividad laboral a la que están obligados por contrato. En este punto, y dado
que se trata de menores que no son cuidados por sus “padres ordinarios” sino
por personas que, al fin y al cabo, los sustituyen, el TJUE subraya que “la
integración continua y prolongada, en el hogar y en la familia del acogedor
familiar profesional, de los menores que, debido a su difícil situación
familiar, son especialmente vulnerables constituye una medida apropiada para
salvaguardar el interés superior del menor, tal como se consagra en el artículo
24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.
Nada pues de descansos,
ni diario, ni semanal, ni anual, para los AFP. Si les parece exagerada esta afirmación,
lean con detenimiento el apartado 72 de la sentencia, que coloca claramente el interés de la protección del menor por
delante de los hipotéticos derechos que pudiera tener un AFP que, no se olvide,
no deja de ser un trabajador, eso sí con un contrato de trabajo o relación
laboral especial y con unas obligaciones muy detalladas, recogidas en el convenio
anexo al contrato, del cuidado del menor o menores a su cargo. Para el TJUE, “la
obligación de conceder a los acogedores familiares profesionales, a intervalos
regulares, el derecho a separarse del menor acogido tras un determinado número
de horas de trabajo o durante períodos que, como los días de descanso semanal o
anual, se asocian generalmente a momentos propicios para el desarrollo de la
vida familiar se opone frontalmente al objetivo de las autoridades rumanas de
integrar, de manera continua y prolongada, al menor confiado al cuidado de un
acogedor familiar profesional en el hogar y en la familia de este”.
Incluso, durante
el periodo vacacional debe existir un vinculo continuo entre el AFP y el menor,
sin que sea admisible para el TJUE la tesis defendida por la Comisión Europea
de la posibilidad de dicho disfrute real si se estableciera un sistema de
rotación entre AFP o se recurriera a “AFP de sustitución” (como ocurre en la
vida laboral ordinaria con ocasión de la sustitución del trabajador que está
disfrutando de su período vacacional), ya que en tal caso, sigue argumentando
el TJUE y poniendo el énfasis en la protección del menor, quedaría menoscabado “un
aspecto esencial del sistema de acogimiento previsto por las autoridades
rumanas, como es el mantenimiento continuo y prolongado de un vínculo
privilegiado entre el menor acogido y el acogedor familiar profesional, que se
caracteriza por la integración del menor en el hogar y en la familia de este
último”. En suma, las particularidades de la relación entre el AFP y el menor a
su cargo impiden, “de modo concluyente” afirma con contundencia el TJUE, que se
le aplique a aquel la Directiva sobre ordenación del tiempo de trabajo, con lo
que ya vemos que queda excluido del ámbito de aplicación de ambas Directivas.
9. Era consciente
el TJUE, sin duda, de que se le iba a recordar su sentencia de 26 de julio de
2017 (C-175/16), la de los “padres sustitutos”, antes recordada ampliamente, y
una vez defendida la no aplicación de las Directivas a los AFP pone de manifiesto
las diferencias existentes a su parecer entre ambos casos y que deben llevar a
respuestas distintas. Remito a la explicación que he realizado con anterioridad.
10. En fin, es legítimo,
y necesario, preguntarse si los AFP, que no se olvide que son trabajadores,
tiene derecho a la seguridad y salud en el trabajo y a disfrutar de tiempo
propio de descanso. Es obvio que la respuesta debe ser afirmativa a
partir de lo dispuesto en ambas Directivas, “en la medida de lo posible”
con respecto a la primera y teniendo en cuenta el desarrollo de la actividad
profesional en relación con el segundo.
Muy flexible, por decirlo
de alguna forma, se muestra el TJUE para aceptar que sí tienen derecho a “tiempo libre”, que además está expresamente
reconocido en el convenio que anexo al contrato, ya que el mismo lo tiene el
trabajador (al igual que un padre ordinario, añado yo ahora, que se dedique de
forma exclusiva, al cuidado de su hijo) porque “hay períodos en que no tienen
que ocuparse activamente de los menores acogidos —por ejemplo, cuando estos
acuden a la escuela—, lo que les permite gestionar estos períodos sin mayores
cortapisas”. No sé qué dirán los AFP, y lo que dirían los padres ordinarios,
respecto de esta afirmación del TJUE, dado que, insisto, siempre deberán estar pendientes
de las incidencias que puedan producirse en el ámbito educativo, y por tanto la
libertad queda condicionada.
Igual de “benévolo”
con los AFP se muestra el TJUE respecto a que los AFP puedan salir de sus
domicilios (¡caramba!), ya que podrán realizarlo…, eso sí “siempre que, en
principio, vayan acompañados de los menores acogidos”. Dado que la normativa rumana
permite solicitar el disfrute del periodo vacacional separado el AFP del menor,
si bien la concesión queda condicionada, con defensa prevalente del interés del
menor, a que quede acreditado que esta separación no menoscaba “el cabal
cumplimiento de la misión que se confía a los AFP”, el TJUE llega a la conclusión,
también con un criterio harto flexible a mi parecer, de que las autoridades
rumanas han garantizado el tiempo libre y la seguridad y salud en el trabajo de
los AFP. Las limitaciones establecidas a los derechos a descanso diario,
semanal y anual, que se reconocen con carácter general a todos los trabajadores,
y que no lo son para los AFP, respetan para el TJUE el contenido esencial del
derecho reconocidos en el art. 31 de la CDFUE, dada la necesidad, se insiste
machaconamente, de velar por la integración del menor y por su desarrollo “armonioso
y cuidado”.
11. Concluyo. En
definitiva, padres ordinarios y AFP tienen idénticas funciones, pero unos lo hacen
por amor y otros por profesión, al igual que lo hacen por actividad laboral los
padres sustitutos. Los primeros realizan una actividad voluntariamente
escogida, los segundos y terceros porque es su actividad profesional. Los
primeros quedan obviamente excluidos del ámbito laboral, los segundos y
terceros no, pero mientras que la protección laboral es total para los padres
sustitutos, no lo es para los AFP.
Mientras tanto, y
más allá del análisis jurídico, el cariño hacia los menores debe estar en el
ADN de todos, aunque, a fuer de ser sinceros, estarán de acuerdo conmigo que en
realidad lo estará mucho más entre quienes decidieron voluntariamente su cuidado
que entre aquellos que llevan a cabo un trabajo con mayor o menor protección legal,
¿no les parece?
Dejo aquí esta reflexión
personal e intransferible (como deberían ser los permisos por maternidad y
paternidad). Buena lectura de la sentencia.
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