I. Introducción.
El martes 3 de
diciembre procedí a la lectura de la sentencia que motiva la presente entrada,
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10 de octubre, de la
que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, integrada también por los
magistrados Jesús Gullón, Antonio V. Sempere y Ángel Blasco, y la magistrada
Rosa Virolés.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por un trabajador contra su empresa (Ilustre Colegio de Procuradores de Oviedo)
contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior deJusticia de Asturias de 20 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el
magistrado Francisco José de Prado, que ya había desestimado
el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 1 de Avilés el 20 de abril de 2016, en
procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del contenido del
litigio, del fallo y de una anterior sentencia en que se basa, es el siguiente:
“Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.
Empresa sin representantes legales de los trabajadores. Es válida la
negociación con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no
designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4 ET. Los trabajadores
no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en
los mismos términos y en sustitución de aquella comisión. Al acuerdo así
alcanzado con la empresa por mayoría, se le debe atribuir la misma eficacia
prevista para el que pudiere haberse conseguido con dicha comisión. Aplica STS
23/3/ 2015, rcud. 287/2014”.
Tenía la intención
de realizar su comentario en el blog al día siguiente, pero el conocimiento de
la sentencia dictada en el caso de los 242 contratos del Hospital Clínico me
llevó a dar prioridad a esta segunda (“El contrato de interinidad no puedeutilizarse para sustituir a personal en vacaciones. A propósito de la sentenciadel TS de 30 de octubre de 2019 (caso Hospital Clínico de Barcelona “242contratos”, y unos apuntes previos sobre la contratación temporal en España”), y
dejar la primera para una fecha posterior.
Sin saberlo en
aquel momento, obviamente, creo que fue una decisión acertada, y hago esta
afirmación por tres razones o motivos.
En primer lugar,
por el debate que hubo sobre la sentencia en la sesión de formación impartida
el día 4 para letrados y letradas del Colectivo Ronda, en la que un (brillante)
exalumno de la UAB, Quim Español formuló una serie de observaciones críticas a
dicha sentencia que sin duda merecieron mi atención
La segunda, y al
hilo de la anterior, porque una nueva lectura de la sentencia, y su amplia referencia
a la anterior de la Sala de 23 de marzo de
2015 me hizo recordar que dediqué especial atención al litigio del que acabó
conociendo el alto tribunal y en el que estimó el recurso de casación interpuesto
por la parte empresarial contra una sentencia de la Audiencia Nacional, y tras
la lectura de mis comentarios a ambas sentencias compruebo que siguen teniendo
plena actualidad.
Por fin, la
tercera es que ya disponemos de un muy interesante comentario de la sentencia
del TS, a cargo de la profesora Patricia Nieto Rojas, en el ya plenamente consolidado
blog del Foro de Labos, titulado “¿Con quién negocia la empresa si no hayrepresentación legal? ¿Con toda la plantilla, con la comisión ad hoc, connadie? A propósito de la STS de 10 de octubre de 2019”
cuya lectura recomiendo a todas las personas interesadas. En el citado
artículo, la profesora Nieto nos explica que “El arbitrio de soluciones legales
para la negociación en empresas o centros carentes de estructuras estables de representaciones
presenta una notable complejidad, pues tanto las fórmulas dirigidas a reconocer
legitimación a representaciones sindicales externas como, en su caso, a las
representaciones ad hoc previstas en el art. 41.4 ET genera, en demasiadas
ocasiones, numerosas reticencias de los propios trabajadores lo que nos lleva a
plantearnos la siguiente cuestión: ¿pueden legítimamente los trabajadores
pretender asumir la negociación sin recurrir a ninguno de estos mecanismos? O,
dicho de otro modo, ¿cabe la negociación con toda la plantilla como alternativa
a la designación de una comisión representativa de los trabajadores con los
cauces y procedimientos contenidos en el art. 41.4 ET? Cuestión que acaba de ser resuelta por la STS
de 10 de octubre de 2019 (Rº 706/2019)”.
Formuladas estas
observaciones previas, procedo primeramente a explicar los aspectos fácticos más
relevantes del caso para pasar después al examen de la argumentación jurídica,
y dado que esta se sustenta en gran medida en la anterior sentencia de la Sala
de 23 de marzo de 2015 me detendré en un recordatorio de los contenidos más
relevantes de mis comentarios a las sentencias de la AN de 20 de diciembre de
2013, de la que fue ponente el ahora flamante nuevo magistrado de la Sala, el
magistrado Ricardo Bodas, y la ya citada del TS, que no conviene olvidar que
fue dictada en Pleno, siendo ponente el magistrado Luis Fernando de Castro y
que obtuvo la unanimidad de todas y todos sus miembros.
II. El litigio que
dio lugar a la sentencia del TS de 10 de octubre de 2019.
A partir de los
hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de que encuentra
su origen en la presentación de una demanda por parte de un trabajador, en desacuerdo
con la decisión empresarial de proceder a la modificación de sus condiciones de
trabajo, tras haber alcanzado un acuerdo con el conjunto de las y los
trabajadores de la empresa.
Más exactamente,
se trata de una empresa, el Colegio de Procuradores de la provincia de Oviedo,
que cuenta con varios centros de trabajo en diversas localidades, con un total
de 16 trabajadores y trabajadoras, prestando sus servicios en cada localidad
una sola persona, a excepción del centro ubicado en la capital asturiana. Inició
un procedimiento de MSCT por causas productivas para reducir la jornada
laboral, siendo el argumento la reducción de la carga de trabajo por la instalación
del sistema Lexnet y la notificaciones a las y los procuradores por vía telemática.
La empresa informó
a su personal el 13 de enero de 2016 que, dado que no existía representación
legal, podía designar, para la negociación, a una comisión elegida de entre todas
las personas trabajadoras, y que “teniendo en cuenta la dimensión de la plantilla,
todos los afectados podrían integrarse en la comisión representativa, si bien
también podían optar por atribuir su representación a un solo trabajador”. Más
adelante, sabemos que el día 25 el letrado del trabajador posteriormente demandante
dirigió un escrito a todo el personal informando de que el día 27 se celebraría
una reunión para elegir a quienes integraran la comisión negociadora. No hay
más información de cómo se desarrolló la reunión y en qué términos se adoptó un
acuerdo al respecto, si bien parece que sí la hubo ya que inmediatamente se
informa de que tres miembros del personal, entre ellos el demandante, presentaron
el día 28 un escrito a la empresa en el que “se designaban como integrantes de
la comisión negociadora y manifestaban que estarían asistidos durante el
periodo de consultas por dos letrados”. No debió ser pacifica la reunión, o
bien la decisión adoptada, ya que el mismo día dos trabajadoras dirigieron escrito
a la empresa en el que manifestaron “que en la comisión negociadora no querían
ser asistidas por estos”, de lo que cabe deducir implícitamente que sí se celebró
la reunión y se adoptaron acuerdos.
En cualquier caso,
consta que se celebraron tres reuniones negociadoras, sin que aparezcan datos de
quienes negociaron por la parte trabajadora si bien nuevamente parece que
estuvieron todos los trabajadores y trabajadores (o debidamente representados
quienes no lo estuvieran), ya que consta que el día 22 de febrero, tras la
tercera y última reunión, se alcanzó un acuerdo “entre los trabajadores y el
Colegio”, votando a favor siete y en contra tres, estando entre estos últimos
el “miembro de la comisión negociadora” y ahora demandante. Tras serle
comunicada la decisión el 29 de febrero, el trabajador interpuso la demanda que
dio origen al litigio en sede judicial.
Debe quedar constancia
también que en los hechos probados se recoge que el demandante había tenido litigios
anteriores con la empresa relativos a diversas condiciones de trabajo, como de
las MSCT, sanción, vacaciones, reconocimiento de derechos y reclamación de
cantidad.
III. Sentencia del
TSJ de Asturias de 20 de diciembre de 2016.
El TSJ desestimó
el recurso de suplicación interpuesto al amparo de los apartados b) y c) del
art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La modificación de
hechos probados es rechazada por estimar la Sala que lo pretendido por la parte
recurrente es sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia respecto
a los hechos probados por el suyo subjetivo a partir de su interpretación de
los documentos en los que basa el recurso, sin que quede probada en absoluto
que la valoración realizada por el juzgador tenga alguna tacha de ilegalidad.
En relación con la
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, se denuncia la
vulneración del art. 41.4 de la LET y del art. 24.1 de la Constitución, así como
de jurisprudencia del TS, con una clara critica por parte de la Sala al recurso
en este último punto ya que se omite “la preceptiva concreción o mínima referencia
a las sentencias del Tribunal Supremo acogedoras de tal doctrina”, es decir de
aquella que se considera infringida. La vulneración de la garantía de indemnidad,
integrada dentro del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se
sustenta en los litigios mantenidos por el demandante con la empresa, y que
llevan a la Sala a afirmar que, como hipótesis de trabajo, podrían llevar a
pensar en un primer momento en la existencia de indicios razonables de
vulneración del derecho fundamental alegado, si bien ello desaparece al
analizar la decisión empresarial y su afectación a todo el personal (a
excepción de dos centros de trabajo en los que ya estaba implantado el horario
acordado en la comisión negociadora de las MSCT), concluyendo la Sala con la
ratificación de la tesis de laa sentencia de instancia, por considerar existente
“una motivación objetiva y razonable excluyente y ajena al móvil o propósito
atentatorio o lesivo del analizado derecho fundamental”, no pudiendo
considerarse que la medida modificativa "haya obedecido a una maniobra
orquestada por la empresa específicamente para represaliar al actor".
Igual suerte
negativa correrá la alegación del art.
41.4 de la LET, consistente (y aquí tenemos más información de la que
disponíamos sobre el caso en los hechos probados) en no haberse constituido la
comisión negociadora y por tanto no haberse podido llegar a alcanzar un acuerdo
con cumplimiento de todas las reglas reguladas en dicho precepto. En este punto,
al igual que hará después la sentencia del TS de 10 de octubre, se remite a la
sentencia del TS de 23 de marzo de 2015, manifestando previamente antes de su
amplia transcripción que es un caso “con puntos de conexión con el que nos
ocupa”.
Con aplicación de
la tesis del TS al caso que ahora explico, la Sala constata que el acuerdo se adoptó
por la totalidad de los trabajadores, en cuanto que el resultado final se produjo
“estando presentes y/o debidamente representados la totalidad de los
trabajadores afectados por la medida a adoptar”, y en las reuniones no hubo una
comisión negociadora sino que fueron todos los trabajadores, presentes o
debidamente representados, los que asistieron, “negociando y tratando
directamente con la empresa”. Para la Sala, y en los mismos términos se
manifestará después el TS siguiendo la doctrina sentada en 2015 en materia de
negociación de un convenio colectivo, “si los trabajadores han decidido de motu
proprio, sin imponerlo la empresa, no nombrar a la comisión representativa,
sino que la negociación se realice directamente con ellos reunidos en asamblea,
basta con que una mayoría de la plantilla sea favorable al acuerdo, lo que aquí
ha acaecido. Aún con mayores garantías democráticas que si se hubiera decidido
nombrar a la comisión ad hoc, una mayoría muy relevante de trabajadores se ha
decantado por el acuerdo, y lo que no tiene ningún sentido es que el voto
negativo de tres, por mucho respeto que haya de darse a la minoría, condicione
a la inmensa mayoría de la plantilla que ha dado su voto favorable a la medida”.
Más aún, refuerza la Sala su tesis, si no se ha alegado una de las causas que
podrían cuestionar la presunción legal existente de conformidad a derecho del
acuerdo, cuales son fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
IV. Sentencia del
TS de 10 de octubre de 2019 (primera parte), y remisión a las sentencias de la
AN de 20 de diciembre de 2013 y a la del TS de 22 de marzo de 2015.
1. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación al amparo del apartado e)
del art. 207 LRJS, con alegación de infracción del art. 41 LET, y se aportó
como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ deCataluña el 11 de noviembre de 2013, de la que fue ponente la magistrada
Macarena Martínez. Ya sabemos que el recurso será desestimado, en los mismos
términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe.
En efecto,
primeramente se apreció la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS para
la admisión del recurso. La sentencia de contraste también abordó un conflicto
derivado de la MSCT y estimó el recurso de suplicación interpuesto por una
trabajadora frente a la sentencia dictada por el JS núm. 1 de Sabadell el 27 de
febrero de 2013, que había desestimado la demanda. Interesa destacar, tras
conocer que la empresa comunicó a su personal el inicio de la tramitación de
MSCT para reducir el salario en un 20 % y establecer un sistema de retribución variable,
con argumentación de causas económicas, así como la información de que podían
designar una comisión ad hoc (no existía representación del personal), que los
trabajadores no eligieron una comisión ni tampoco designaron a representantes
sindicales, por lo que el período de consultas “se llevó a cabo entre la
empresa y la totalidad de los
trabajadores de la misma”. Tras la celebración de diversa reuniones, se llegó a
un acuerdo con diez trabajadores y trabajadoras, y no con otras tres personas
trabajadoras, comunicando la empresa que aplicaría el acuerdo a partir del 1 de
septiembre. Fue esa decisión la que motivo la demanda y, tras su desestimación,
el recurso de suplicación.
La fundamentación
jurídica del recurso se basó en infracción errónea del art. 41.4, tercer y
último párrafo, y art. 41.5 de la LET. La argumentación fue “la inexistencia de
acuerdo y de presunción de justificación de la medida, así como la violación de
preceptos legales y de la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo
24 de la Constitución”.
La Sala acepta, aun
cuando la redacción del art. 41 se refiera a la creación de una comisión, la validez
del proceso negociador, si bien no el valor del acuerdo que hubiera tenido en
caso de adoptarse por una comisión legalmente designada al efecto, entendiendo
que se trataba de un acuerdo de naturaleza plural y no colectivo, por lo que no
podría tener el valor jurídico conferido por el art. 41 LET. La Sala diferencia
bien entre la negociación, posible, de todo el personal, y más cuando la parte
demandante no formuló alegación alguna sobre la no composición de la comisión
negociadora, y el valor del acuerdo, y ello queda muy bien puesto de manifiesto
en este párrafo del fundamento de derecho segundo: “… distinta es la cuestión
relativa a la validez del acuerdo alcanzado por la empresa con diez de los trece
trabajadores de la empresa, a los efectos previstos en el artículo 41.4 de la
LET. Tal como ha sido expuesto, y conviene recordar, este precepto determina
que los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de
sus miembros; añadiendo que la válida adopción del acuerdo tras el período de
consultas requerirá asimismo la conformidad de la mayoría de los miembros de la
comisión negociadora. A tal efecto, es claro que la mayoría representativa cuyo
voto a favor del acuerdo puede vincular a las partes es aquélla que haya sido
designada como tal, asumiendo la representatividad de los trabajadores, por lo
que si en el supuesto que nos ocupa la negociación se llevó a cabo con la
totalidad de los trabajadores, ello no obstaba a que no pueda entenderse que el
acuerdo adoptado por una mayoría de ellos (recordemos, no la totalidad), sin
carácter representativo del resto, vinculase a los que no lo aceptasen. En suma,
no nos encontramos ante un acuerdo en los términos previstos legalmente en el
artículo 41.4, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, dado que no
puede equipararse la conformidad de la mayoría de los trabajadores de la
empresa a la de la comisión negociadora conformada ad hoc”.
Tras constatar la
contradicción existente, dado que la sentencia recurrida entiende conforme a
derecho el acuerdo colectivo y la sentencia de contraste no le da el mismo
valor jurídico sino sólo el de un acuerdo plural y además considera que no
existe la causa alegada, el TS entra en el fondo del asunto, no sin antes poner
de manifiesto la similitud existente entre las dos empresas, ya que “se trata
de pequeñas empresas con una plantilla de muy pocos trabajadores, en las que no
existen representantes unitarios, y en las que son los propios empleados los
que optan por no designar la comisión del art. 41.4 ET, para negociar todos
ellos durante el periodo de consultas de las modificaciones sustanciales de
naturaleza colectiva que pretende implantar la empresa. En ninguno de ambos
casos hay elementos que permitan considerar la existencia de una actuación
torticera de la empresa, por dolo, fraude, abuso de derecho o coacción, y en
los dos se alcanza un acuerdo con la gran mayoría de los trabajadores”.
Inmediatamente afirma la sentencia que la resolución del recurso debe partir “necesariamente”
del criterio aplicado en la sentencia de 23 de marzo de 2015, aun cuando se tratara
en aquel caso de un procedimiento de despido colectivo y en el ahora enjuiciado
de una MSCT, algo que para la Sala “carece de relevancia” y que por ello le
lleva a la conclusión de que la doctrina sentada en aquella sentencia “es
perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que la normativa legal de
aplicación tampoco presenta diferencias relevantes”, recordando el contenido
más relevante de aquella tras transcribir parte del art. 41.4 LET.
Conviene por ello
recordar el contenido más relevante de dicha sentencia de 2015, y de la
anterior de la AN de 2013, por lo que recupero amplios fragmentos de mis comentarios
a ambas, en los que hay una valoración positiva de la AN y más crítica de la del
TS, con argumentos que creo perfectamente defendibles y de aplicación al caso
ahora analizado.
2. “Hasta donde mi
conocimiento alcanza, la sentencia dictada el 20 de diciembre por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente el magistrado Ricardo
Bodas, es la primera ocasión en que la AN debe conocer de una autodemanda
empresarial interpuesta al amparo del art. 124.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, siendo la primera ocasión en la que se desestima la pretensión de la
parte empresarial autodemandante, esto es que se reconozca que la decisión de
extinción de los contratos de trabajo fue ajustada a derecho. Otro interés
añadido del caso radica en las discrepancias claramente existentes entre los
demandados, todos los trabajadores de la empresa, ya que diez manifestaron su
oposición a la demanda y siete se allanaron a la misma.
La demanda se
interpone el 24 de septiembre y va dirigida contra diecisiete trabajadores y el
FOGASA, siendo la razón de ir dirigida contra todos los trabajadores y no
contra una representación unitaria o sindical el que todos ellos participaron
en la negociación durante el período de consultas. La autodemandante solicita
que la Sala dicte sentencia con declaración de que el despido colectivo del
personal de la plantilla fue ajustado a derecho. En el acto del juicio,
celebrado el 19 de diciembre y previo intento fallido de conciliación, la
empresa argumentó que se había negociado con todos los trabajadores porque
estos “se negaron a elegir representantes ad hoc”, y que fue imposible el
acuerdo con ellos aunque no pusieran en cuestión la concurrencia de las causas
económicas y productivas alegadas por la empresa.
Por la parte
demandada siete trabajadores se allanaron a la demanda, mientras que otros diez
manifestaron su oposición a la misma y expusieron que se había incumplido la
normativa reguladora de la representación de los trabajadores en un
procedimiento de despido colectivo, con cita de los arts. 51.2 y 41.4 de la LET
y arts. 1 y 2 de la Directiva UE de 1998 sobre despidos colectivos,
considerando que el cumplimiento de estas reglas era “de orden público”.
Negaron también la existencia de una situación económica negativa de la empresa
y explicaron que un ERTE anterior presentado por la empresa había sido anulado
por varias sentencias de juzgados de lo social de Albacete (queda recogido este
dato en el hecho probado segundo).
En cuanto a los
hechos probados, y por lo que interesa a mi explicación, es necesario dejar
constancia en primer lugar de la inexistencia de representantes unitarios; en
segundo término, del inicio de tramitación de un procedimiento de despido
colectivo el 19 de julio, con comunicación remitida por la empresa a todos los
trabajadores en la que “se les invitó a participar en un período de consultas,
que se llevaría a cabo desde el 22-07 al 5-08-2013”, adjuntando a cada carta la
documentación económica necesaria para poder justificar su propuesta; en tercer
lugar, es importante destacar que en la primera reunión celebrada entre la
dirección de la empresa y todos los trabajadores, esta les informa de la
posibilidad de elegir una comisión representativa ad hoc, siendo rechazada esta
posibilidad por todos ellos, quedando constancia en el hecho probado quinto de
que la empresa nos les informó “de las consecuencia de la falta de elección de
representantes”; en las posteriores tres reuniones participaron todos los
trabajadores (salvo uno por razones familiares), junto con una asesora del
sindicato FECOMA- CCOO en la segunda reunión. La última propuesta de la empresa
durante el período de consultas fue rechazada por nueve votos en contra y ocho
a favor.
El debate jurídico
se centra, como puede fácilmente comprenderse tras esta síntesis que he
efectuado de los antecedentes y hechos probados, en determinar si se ha
cumplido la normativa reguladora de la representación de los trabajadores, y en
caso de no haberse cumplido qué consecuencias puede tener sobre los despidos
llevados a cabo por la empresa.
La Sala, en el
fundamento jurídico tercero, recuerda cuál es la normativa aplicable al respecto,
en la que se insiste en la referencia a “la representación de los
trabajadores”: art. 51.2 de la LET (en relación con el art. 2 de la Directiva
1998/59/CE), art. 41.4 de la misma norma (designación de representantes cuando
no existan en la empresa o centro de trabajo) y, en estrecha relación con el
anterior precepto, art. 26.3 del RD 1483/2012. Importa aquí recordar, y así lo
hace también la sentencia, que debe haber representación (sindical, unitaria o
ad hoc) en todo procedimiento de despido colectivo, que la no designación de
representantes ad hoc cuando no hubiere representantes sindicales o unitarios,
una vez transcurrido el período de cinco días desde el inicio del período de
consultas, no supone su paralización, y que la empresa es la que debe informar
a los trabajadores de la posibilidad de elegir a sus representantes y también
de que, en caso de no hacerlo, esta circunstancia “no impedirá la continuación
del procedimiento”.
Dada la claridad
de los textos normativos referenciados, y de la insistencia de todos ellos en
referirse a la presencia de una “representación de los trabajadores”
(terminología también utilizada en la Directiva de la UE), la Sala concluye,
con pleno acierto a mi parecer, que “los trabajadores, afectados por el
despido, no pueden disponer de ese requisito, ni están legitimados para
negociar directamente el período de consultas, porque la Directiva 1998/59/CE,
así como los arts. 51.2 y 41.4 ET, que la trasponen a nuestro ordenamiento,
dejan perfectamente claro que la negociación del período de consultas debe
realizarse con representantes de los trabajadores y no con los trabajadores
afectados”.
Es decir, la
negociación estuvo viciada desde su inicio por no existir representación de la
parte trabajadora, no siendo aceptable la decisión de los trabajadores de
querer participar todos conjuntamente en el proceso negociador, porque esa
decisión no estaba en la esfera de su poder de disposición, ya que, vuelve a
insistir la Sala, “la negociación del
período de consultas de los despidos colectivos está regulada legal y reglamentariamente
de modo preciso para que se negocie con representantes de los trabajadores y no
con los trabajadores afectados directamente”.
A este argumento cabe añadir, y también me parece muy relevante, el incumplimiento
empresarial de informar a los trabajadores sobre las consecuencias de su
decisión, pues le correspondía sólo a ella, y no a la representación sindical
que participó en una fase del proceso negociador, esa obligación. Por decirlo
con las propias palabras de la sentencia, la tramitación del período de
consultas no se ajustó a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET, “sin que dicha
conclusión pueda enervarse, porque acudiera a las reuniones una asesora de
CCOO, porque dicho sindicato no negoció como tal el período de consultas, ni le
competía informar a los trabajadores sobre las consecuencias jurídicas de no
proceder a elegir la comisión ad hoc, en tanto que dicha obligación
correspondía exclusivamente a la empresa”.
La consecuencia de
tal incumplimiento lleva a desestimar la petición de la autodemandante, ya que
el art. 124.11 de la LRJS dispone que “Se declarará ajustada a derecho la
decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los
artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la
concurrencia de la causa legal esgrimida”, y dado que se ha infringido el art.
51.2 de la LET no puede accederse a la petición formulada en la demanda. El
allanamiento de varios de los demandados no puede servir en esta ocasión para
dar satisfacción a la petición de la demandante, recordando la Sala que el art.
21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que así sea salvo que el
allanamiento “se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el
interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá
el proceso adelante”, y dada la indisponibilidad del requisito de los criterios
para determinar la representación de los trabajadores en el período de
consultas, este se configura (ex art. 51.2 LET y 26.3 RD 1483/2012) “de orden
público, por lo que la negociación del período de consultas seguido con los
trabajadores afectados, se produjo en fraude de ley”.
3. La sentenciadel TS da respuesta positiva, en contra del criterio emitido por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, al recurso de casación interpuesto contra la
resolución de la AN. El único motivo del recurso encontraba amparo legal en el
art. 207 e) de la LRJS, esto es por infracción de la normativa legal y
jurisprudencia aplicable, y más concretamente “por interpretación errónea del
art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 41.4 del citado texto
legal, así como el art. 2 de la Directiva 1998/59/CE, y del art. 26 del Real
Decreto 1483/12, y del art. 124.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social”.
La Sala se plantea
cómo abordar la resolución del caso partiendo no de la resolución del problema
procesal en primer lugar sino de la valoración del cumplimiento de los
requisitos legales (sustantivos) en el período de consulta. Es decir, no entra
primeramente a determinar la existencia de legitimación pasiva de los
trabajadores demandados, sino que analiza si se cumplió la normativa reguladora
del período de consultas por lo que respecta al requisito de la correcta
representación de la parte trabajadora (que según la normativa vigente en el
momento de los hechos podía ser la sindical, la unitaria, o una comisión
designada ad hoc de tres miembros, bien trabajadores de la propia empresa, bien
designada por los sindicatos legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio que le fuera aplicable).
Del análisis de
esta normativa, art. 51.2 de la LET, 26.3 del RD 1483/2012 y 41.4 de la LET, la
Sala concluye que la interpretación de la mismas “por fuerza llevan a discrepar
del criterio seguido por la sentencia de la Audiencia Nacional. Está claro que
en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical de los
trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía
representativa –también unitaria o sindical- en los términos que el precepto
detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto-
que la negociación ha de hacerse por una «comisión de un máximo de tres
miembros», el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la
empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta,
contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que
cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva; y menos -como se razona-
por el hecho de que la empresa no hubiese indicado a los trabajadores «que la
falta de designación [de la comisión] no impedirá la continuación del
procedimiento».
A partir de ahí,
la Sala sienta doctrina que será interesante conocer cómo aplica en casos en
donde se produzca la misma situación que la ahora enjuiciada, sin que se trate
de una acción de jactancia empresarial y cuando el número de trabajadores que
quieren negociar a lo “Fuenteovejuna todos a una” sea superior. Pero, sigamos
con el razonamiento del TS y hagamos en su momento los comentarios pertinentes.
Para la Sala, que
se erige en intérprete de aquello que pretendió el legislador, la limitación de
tres miembros para formar la comisión ad hoc persigue el objetivo de “favorecer
la fluidez en las negociaciones”, y “muy posiblemente” también va en la línea
de equiparar a las partes negociadoras durante el período de consultas, por
tratarse de pequeñas empresas (aunque no necesariamente, añado yo ahora, ya que
hay empresas donde podría haber delegados de personal o comités de empresa y no
existen por muy diversas razones) en las que “es muy presumible que la
empleadora acuda a negociar con escaso personal de asesoramiento (si es que le
acompaña alguno)”. Bueno, hasta donde mi conocimiento alcanza, casi siempre le
acompaña a la parte empresarial un abogado o graduado social, que son quienes
defienden sus intereses, es decir no es el empresario el que negocia
directamente en tales casos. Pero, este comentario es meramente obiter dicta
mío y además sujeto a mejor parecer de otros conocedores de la realidad
laboral.
La argumentación
de la Sala se construye a partir de su razonamiento anterior, repito que
interpretativo de aquello que quiso el legislador de la LET reformada, y
aceptado que pueden negociar tres frente a uno (o dos a lo sumo por parte
empresarial) expone que “no se alcanza a comprender qué suerte de derecho
necesario -que no orden público como se afirma en la recurrida, pues no se
trata de materia procesal- pueda argumentarse para justificar que de oficio se
acuerde la nulidad de una negociación en la que todo el perjuicio que pudiera
atribuirse a la desproporción numérica entre los interlocutores [de un lado el
empresario, con algún asesor, y de otro los 17 trabajadores de la plantilla]
sería invocable por parte de quien precisamente reclama en vía judicial que se
declare la corrección del proceso”. Bueno, la nulidad se predicó por la AN por
el incumplimiento de un requisito legal sobre cómo debe constituirse la
representación de la parte trabajadora, que repito que el TS no tiene o no toma
en consideración en los mismos términos.
No es, al menos
así me lo parece que la normativa vigente “le facultaba (al empresario) para
exigir una comisión limitada a tres miembros…”, sino que es dicha normativa la
que regula cómo debe conformarse la representación de la parte laboral durante
el período de consulta, sin que sea el empresario el que decida o acepte si
negocia la comisión ad hoc o todos los trabajadores de la (pequeña) empresa. La
tesis de la Sala de libertad empresarial para seleccionar quienes negocian por
parte empresarial durante el período de consultas, en suma de su validez, sí
tiene evidentemente consecuencias en orden a su validez y a la legitimación
negocial, y posteriormente procesal, de todos los trabajadores, afirmando la
Sala que “es insostenible -en el campo de la representación voluntaria- negar
validez a los que se negocia «in propio nomine» y sólo atribuírsela a la hecha
por otro «in alieno nomine»; tal posibilidad únicamente existe en el ámbito de
la representación legal, que el Derecho del Trabajo concreta en los numerosos
preceptos que se remiten a la representación legal -unitaria y sindical-, y en
los que la correspondiente actuación no puede ser llevada a cabo por los propios
trabajadores afectados, sino -muy comprensiblemente- por sus representantes
institucionales, más cualificados para ello que los propios afectados en las
específicas materias para las que la establece”.
No me cabe la
menor duda, por utilizar términos contundentes en la misma línea que la
sentencia ahora enjuiciada para defender su tesis y rechazar la de la AN, que
la Sala es consciente de que una interpretación muy amplia de la tesis ahora
defendida puede suscitar problemas jurídicos relevantes tanto de índole
sustantiva (quién compone la comisión negociadora por parte trabajadora) como
procesal (quiénes están legitimados pasivamente para ser llamados a juicio), y
de ahí que matice que la solución dada “no significa que la Sala dé carta de
naturaleza a la voluntad de las partes para libremente sustituir la legal
comisión ad hoc por la negociación directa de los trabajadores, sino tan sólo
que las concretas circunstancias de caso [no excesivo número de trabajadores
afectados; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente los
despidos; allanamiento de casi la mitad de los trabajadores...],. nos llevan a
excluir que tal defecto pueda comportar la consecuencia que le atribuye la
decisión recurrida”. Me permito ahora “interpretar” a la Sala, es decir no a la
dicción literal del texto de la sentencia sino a lo que puede haber detrás de
la frase anterior, y creo que la solución puede ser diferente, más legalista si
se me permite la expresión, cuando se trate de empresas de mayor dimensión, y
desde luego aquí incluyo a todas las que puedan elegir comité de empresa por
ocupar a cincuenta o más trabajadores, y casi me atrevo a decir, pero no lo
tengo tan claro, que la misma tesis podría valer para las empresas de 31 a 49
trabajadores, en las que puede elegir a una representación colectiva del
personal, esto es a tres delegados de personal. Pero, al igual que he dicho con
anterioridad, sigo aportando reflexiones obiter dicta puramente personales.
Una vez aceptada
la legitimación negocial de todos los trabajadores, la Sala pasa a examinar su
legitimación procesal, recordando previamente que estamos en un proceso
colectivo en donde se debate sobre cuestiones que tienen como referencia a un
colectivo de trabajadores y de ahí que según la normativa vigente (tanto en
procedimiento de conflictos colectivos como en el de impugnación de despidos
colectivos) “la legitimación se confiere a entes colectivos o de dimensión
colectiva”, y esos términos se pronunciaba el preceptivo informe del Ministerio
Fiscal, con citas de varias sentencias de la propia Sala, y así también se ha
manifestado el Tribunal Constitucional.
En efecto, las
sentencias del TS de 26 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 apuntan
en esta línea, y no son otra cosa que la traslación al ámbito procesal, en
resolución de conflictos laborales de índole colectiva, de lo dispuesto en los
arts. 124.1 y 124.3 de la LRJS, por lo que la Sala reconoce que “la estricta
aplicación de tal doctrina” llevaría a sostener la falta de acción de la
demandante (empresa) y la falta de legitimación pasiva de los demandados
(trabajadores). Pero no va a ser esta la tesis final del TS, como ya ha quedado
apuntado al reconocer a todos los trabajadores legitimación negocial para
participar en el período de consultas, que vuelve a insistir en que el supuesto
ahora enjuiciado “es un tanto singular” en cuanto que el protagonismo procesal
de los trabajadores “es simple consecuencia de que en la empresa no hubiese
representación de los mismos, ni unitaria ni sindical, y de que ellos hubiesen
optado por ser -todos- los interlocutores en el periodo de consultas. Peculiaridad
ésta que no puede sino trascender al plano procesal, tal como resolvimos en la
STS 18/03/14 [rco 114/13], cuyo criterio sobre la comisión «ad hoc» que contempla
el art. 41.4 ET ha de ser extendida al caso de autos”. Nuevo obiter dicta por
mi parte, para reafirmar la tesis más arriba expuesta: si hubiera podido haber
representación unitaria (colectiva) o sindical, muy probablemente el TS no
aceptaría la legitimación negocial y procesal de todos los trabajadores.
La Sala argumenta
su tesis con la defensa de la mantenida, ya queda dicho, en la de l8 de marzo
de 2014, que aceptó la legitimación procesal de la comisión ad hoc negociadora
del despido colectivo cuando el marco procesal (art. 124 de la LRJS) no la
incluye como sujeto colectivo legitimado para impugnar la decisión empresarial,
siendo así que de no hacerlo se vulneraría o vaciaría de contenido el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva en cuanto que sólo podría negociar
pero no defender en sede jurídica los intereses de sus representados durante la
anterior negociación. La Sala traslada este razonamiento al supuesto ahora
analizado por entender que el reconocimiento de legitimación procesal otorgado
a la comisión ad hoc debe hacerse extensible ahora a todos los trabajadores
negociadores, y rechaza por ello la objeción efectuada “ciertamente no sin
atendibles razones” del Ministerio Fiscal, rechazo que se efectúa con la misma
prudencia jurídica que ya se ha manifestado en dos ocasiones con anterioridad
en la sentencia, es decir que la consideración de (toda) la plantilla de la
empresa como “entidad colectiva” en orden a su reconocimiento de legitimación
procesal “lo hacemos en atención a las circunstancias del caso y sin pretensión
alguna de generalidad”. No repito, para no hacerme pesado, mis observaciones
obiter dicta formuladas con anterioridad y a las que ahora me vuelvo a
remitir.
La aceptación del
recurso de la parte empresarial es parcial, en cuanto que el TS entiende que
los “escuetos datos de hecho que proporciona el octavo de los HDP” no le
permiten resolver sobre el fondo, por lo que devuelve las actuaciones a la AN
para que resuelva sobre el carácter justificado o no de la decisión extintiva
empresarial. Posteriormente, la AN dictó sentencia el 22 de mayo de 2015, con
estimación del recurso por entender debidamente probadas la existencia de las
causas alegadas por la empresa”.
V. La sentencia
del TS de 10 de octubre de 2019 (segunda parte).
1. Terminaba mi
comentario crítico de la sentencia afirmando que “Ahora tocar esperar qué
ocurrirá en casos semejantes, pero nunca idénticos, de los que puedan conocer
los Tribunales Superiores de Justicia y la AN cuando existan negociaciones
“individuales en masa”, y no por decisión o voluntad empresarial sino por
decisión o imposición de todos los trabajadores afectados, y cómo será aplicado
(o inaplicado) el art. 41. 4 de la LET, con sus consiguientes consecuencias en
punto a la existencia o no de legitimación de tales trabajadores, ya sea activa
para impugnar la decisión empresarial en caso de falta de acuerdo, o pasiva
cuando estén de acuerdo con la misma y sea el sujeto empresarial el que acuda a
la vía abierta por el art. 124.3 de la LRJS”.
Pues bien, cuatro
años y medio más tarde se aplica la doctrina sentada en la sentencia de 23 de
mayo de 2015, pero no en un nuevo caso de PDC sino en uno de MSCT, no apreciando
la Sala ninguna diferencia en el caso de 2019 con el de 2015 que le hiciera
dudar de su aplicación, manteniendo por mi parte las mismas observaciones críticas
que las formuladas con anterioridad.
Y lo hago porque
la Sala es también consciente de que esa “apertura jurídica de miras” con
respecto a la aceptación de la negociación asamblearia (ya sea de 13 o de 17 personas, o menos pero llevando
algunas la representación de otras, y con ninguna o poca diferencia numérica
ciertamente si se tratara de una negociación de convenio colectivo de empresa o
de ámbito superior) aún cuando la normativa se refiera de forma expresa a la
constitución de una comisión negociadora (bien es cierto que no de forma obligatoria,
en cuanto que el art. 41.4 dispone que “podrán designar…”) pudiera llevar a un
acuerdo que no fuera realmente tal si la parte empresarial hubiera conseguido “captar”
la voluntad del personal (al fin y al cabo, no es difícil si se trata de un
número reducido de personas, como ocurrió en el caso ahora analizado y también
en el de 2015), y reconoce que ello podría darse, y en tal caso no habría
propiamente un acuerdo sino una imposición empresarial, cuando concurra algún
elemento, que en esta ocasión no ha quedado probado, “que pudiere hacer
sospechar de una actuación torticera de la empresa, tendente a subvertir el
necesario carácter colectivo de la negociación” o aparecieran, y tampoco lo han
hecho en esta ocasión, “indicios de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho
en la conclusión del acuerdo”.
En suma, y
conviene resaltarlo para situar el caso en su debido contexto y evitar que la aceptación
de la “decisión asamblearia” pueda desplazar a la del acuerdo adoptado por los
sujetos debidamente legitimados al respecto, estamos en presencia de un caso en
el que, al igual que en el de 2015, hay unos “criterios de excepcionalidad” que
conducen a dar validez al acuerdo negociado con la totalidad de los
trabajadores y que son “el escaso número de trabajadores que conforman la
plantilla de la empresa; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente
las modificaciones de condiciones de trabajo; aprobación claramente mayoritaria
del acuerdo, del que tan solo discrepan una escasa minoría de los trabajadores”.
2. Para finalizar
la argumentación jurídica, antes de dictar el fallo de desestimación del
recurso, la Sala quiere dar respuesta a una cuestión que no aparece desde luego
formalmente en el RCUD pero que sí estaba presente en la sentencia de contraste,
cual es el valor jurídico del acuerdo adoptado.
No hubiera sido
necesaria a mi parecer esta argumentación final, dado que ya ha sido estimado
el recurso al acoger la tesis de la sentencia del TS de 23 de mayo de 2015 y
por consiguiente ya se ha dado el valor jurídico de acuerdo colectivo al
suscrito con el conjunto del personal. Sin embargo, la Sala desea ahora “apuntalar
la eficacia de esta clase de acuerdos”, con lo que parece estar previendo la
posibilidad de que puedan volverse a plantear conflictos del mismo tenor y
darle así argumentos (a la espera de creación de jurisprudencia) para su aceptación,
afirmando de manera contundente, con rechazo frontal de la tesis de la
sentencia de contraste, que los trabajadores que participaron en la negociación
(¿también los debidamente representados?) lo hicieron “no a título personal, en
su solo y único nombre”, sino que se constituyeron “en representantes colectivos
de toda la plantilla en las mismas condiciones de representatividad que hubiere
ostentado aquella comisión, con todas las prerrogativas legales de la misma y
actuando en representación de la totalidad de la plantilla”.
Me pregunto si la
Sala está creando un nuevo sujeto negociador, aunque sea en “circunstancias excepcionales”
y si podrían disfrutar, como parece lógico, del mismo trato jurídico que los
miembros de las comisiones negociadoras, no solo de PDC sino también de MSCT.
De lo que no tengo duda, a la vista de la contundente argumentación de la sentencia
es que puede darse a mi pregunta una respuesta positiva al menos a la primera
duda, ya que justamente el argumento final de la Sala para desestimar la
demanda es que quien la ha impugnado, o
más exactamente se refiere a quienes votaron en contra aunque solo uno
de ellos la ha llevado a sede judicial, “no pueden pretender ahora ignorar la
naturaleza representativa del colectivo negociador por el hecho de que no
compartan el resultado final de lo pactado por la mayoría”, por lo que “no
puede por lo tanto negarse el carácter y eficacia colectiva del acuerdo, en el
mismo sentido y con el mismo alcance que atribuye el art. 41. 4 ET al que
pudiere haberse alcanzado con la comisión ad hoc…”.
VI. Conclusión.
Concluyo el
comentario, a la espera de saber si deberemos esperar cuatro años y medio más,
cuando menos, para conocer de otro asunto semejante, o bien, en el caso de que
se produzca, nuevamente deberán valorarse las circunstancias concretas del caso
para valorar la validez del sujeto colectivo representativo que es la asamblea,
y en cualquier caso, y este es mi parecer, analizar con todo detalle cómo se
han desarrollado los acontecimientos para evitar que una intervención empresarial
tendente a evitar la designación de una comisión representativa acabe convirtiéndose
en un mecanismo de elusión del cumplimiento real, y no meramente formal, de las
condiciones reguladas en el art. 41 (y también en el 51) de la LET para la adopción
de acuerdos.
Y recuerdo, para finalizar,
que las reflexiones que en ocasiones parecen “de laboratorio” acaban convirtiéndose
muchas veces en realidad.
Mientras tanto,
buena lectura.
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