1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 1 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere
y que estuvo también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano, Rosa
María Virolés y Concepción Rosario Ureste.
La resolución judicial
desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe y en el que abogaba por la estimación, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa ENCEEnergía y Celulosa S.A contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 7 de marzo de2018, de la que fue ponente el magistrado Francisco Manuel de la Chica, que estimó el recurso de suplicación
interpuesto por un trabajador de dicha empresa contra la sentencia dictada el
10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el carácter muy didáctico de la explicación
respecto a los muchos y estrictos límites que la normativa y la jurisprudencia
imponen a la posible aceptación de una doble escala salarial pactada en la
negociación colectiva, por lo que además es un buen material de trabajo para su
explicación en las actividades docentes. En cuanto al fondo, la desestimación
del RCUD va en idéntico sentido a tres sentencias anteriores que se dictaron
los días 5 (dos) y 18 de marzo, así como también a otras cinco más que fueron
deliberadas y votadas en la misma fecha que la que es ahora objeto de
comentario.
El resumen oficial de la
sentencia, que permite ya tener un buen conocimiento del litigio y del fallo
del tribunal, es el siguiente: “ENCE. Doble escala salarial aplicada a
indemnización de despido. Distinta regulación de complemento personal,
dependiendo de la fecha de ingreso en la empresa. Al no ser complemento de
cuantía estable y consolidada, sino revalorizado e incrementado al ascender de
nivel, y con repercusión plural (retribución, mejoras voluntarias,
indemnizaciones), se considera ilegal, sin que la empleadora aporte una
justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato. Reitera y
refuerza doctrina de SSTS 167/2019 de 5 marzo (rec. 1468/2018), 169/2019 de 5
marzo (rec. 2174/2018) y 224/2019 de 18 marzo (rec. 1393/2018)”.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento
por despido, por parte de un trabajador cuyo contrato se había extinguido con
ocasión de la tramitación de un procedimiento de despido colectivo por parte de
la empresa. En realidad, la demanda no versaba sobre la conformidad a derecho
de la extinción, ya que el trabajador había aceptado voluntariamente su
incorporación al PDC, sino sobre la cuantía de la indemnización abonada, por
cuanto la parte demandante entendía que debía verse incrementada al tomar en
consideración un determinado complemento de antigüedad que la empresa no había
incluido en aquella en cuanto que no era de aplicación, según acuerdo
convencional, al personal contratado a partir de una determinada fecha,
habiendo sido el trabajador demandante contratado con posterioridad a esta.
En los antecedentes de
hecho tenemos conocimiento del marco negocial de las relaciones laborales en la
empresa desde el año 1991 hasta 2012, siendo de especial importancia saber que
el convenio vigente entre 1991 y 1996 incorporó un complemento denominado de
antigüedad (art. 5), en el que se dispuso (apartado 4) que se aplicaría desde
el 1 de enero de 1994 y que (apartado 5) no lo percibiría, ni tampoco
devengaría trienios y quinquenios, “el personal que ingrese en la fábrica a la
partir del 01.01.1995”. Para una mejor comprensión del precepto, hay que
indicar que el convenio colectivo en cuestión se publicó en el Boletín Oficial
de la Provincia de Huelva el 19 de mayo de 1995.
En el convenio colectivo
con vigencia entre 1996 y 2012 se reguló la estructura salarial, con salario
base y determinados complementos salariales. Es importante reseñar que en el
anexo XIV se establecía la “cuantía individualizada de complemento ad
personam”, con relación nominal de los trabajadores que la percibirían, no
encontrándose el demandado entre los mismos.
Igualmente, es de interés
anotar que con ocasión de la tramitación del PDC se alcanzó acuerdo en el seno
de la comisión negociadora el 19 de octubre de 2014, que incorporó la cláusula
4 con la siguiente redacción: “A efectos indemnizatorios la empresa se
compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y
reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo
sumarse todos los períodos que haya estado trabajando para la empresa como
cómputo de antigüedad”.
Tras la aceptación por
parte del trabajador de la extinción indemnizada del contrato de trabajo, la
empresa remitió escrito por el que se le comunicaba esta y se ponía a su
disposición la indemnización, con antigüedad calculada desde el 21 de diciembre
de 2000, fecha en la que el trabajador inicio la prestación de servicios a la
empresa, y con el añadido, al tener en cuenta la cláusula 4 del acuerdo, de un
reconocimiento adicional de 2273 días para fijar la cuantía de aquella.
3. Disconforme con la
cuantía de la indemnización, el trabajador interpuso demanda que fue
desestimada en instancia. Según tenemos conocimiento en el fundamento de
derecho primero, 2, de la sentencia del TS, la desestimación se produjo porque
se reclamaba el abono de un complemento que no se había percibido ni en el
último año ni en los anteriores, no pudiendo integrarse en el salario a efectos
indemnizatorios ya que “atentaría a la seguridad jurídica”, y por otra parte no
se había producido la vulneración alegada por la parte demandante del art. 14
de la Constitución, es decir no había existido discriminación por desigualdad
de trato, ya que nos encontrábamos “ante una estructura retributiva especial
que posee justificación objetiva y razonable, siendo lógica consecuencia de la
homogeneización de funciones profesionales”.
El recurso de suplicación
fue estimado por el TSJ andaluz, y de su sentencia también encontramos una
breve síntesis en el mismo apartado anterior. La tesis central del recurso (vid
fundamento de derecho segundo) era, en la misma línea que la tesis defendida en
instancia, la vulneración del art. 14 CE, por considerar que la percepción del
complemento de antigüedad únicamente por parte de los trabajadores ingresados
con anterioridad a una determinada fecha, en concreto el 1 de enero de 1995,
implicaba la existencia de una doble escala salarial que vulneraba el principio
de igualdad y que contrariaba jurisprudencia consolidada tanto del Tribunal
Constitucional como del TS.
El TSJ acogerá la
pretensión tras un amplio análisis de la jurisprudencia del TC y del TS sobre
la doble escala salarial y su muy restringida aceptación sólo cuando esté
debidamente justificada y no se plantee con vocación de permanencia hacia el
futuro. La argumentación es la siguiente: “Con la entrada en vigor del último
convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2007, con vigencia desde
el 1 de enero de 2006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo
sustituido por un complemento ad personam , que sigue retribuyendo la
antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce
en el Anexo XIV del convenio, que identificando por el DNI a cada trabajador, establece
el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de
vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento
del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para
la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, previendo incluso
incrementos salariales por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en
la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple
compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino
ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de
servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo "no estamos ante
un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas,
reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento
de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo.", lo que
constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la
empresa, que no está permitida en nuestro ordenamiento...» Por todo lo cual
procede la estimación del motivo y del recurso de suplicación interpuesto y el
incremento del salario a computar para el cálculo de la indemnización que le
corresponde en el marco del despido colectivo…”.
4. Contra la sentencia
dictada en suplicación interpone la empresa RCUD, aportando como sentencia de
contraste la dictada por el mismo TSJ el 23 de noviembre de 2017, de la que fue
ponente la magistrada Mª Gracia Martínez
Con prontitud centra el
alto tribunal la cuestión litigiosa, cuál es si estamos en presencia de una
doble escala salarial ilícita en el marco de la estructura salarial de la
empresa, más concretamente “un trato diverso proyectado sobre el complemento
personal de antigüedad, que conllevaría diferencias salariales con repercusión,
entre otros extremos, en la indemnización por despido individual procedente de
despido colectivo; todo ello, simplemente como consecuencia de la diversa fecha
de ingreso en la empresa”.
Tras la síntesis de los
hechos relevantes y de las sentencias recaídas en el procedimiento, el TS
procede al recordatorio del contenido del RCUD, de su impugnación por la parte
recurrida y del informe del ministerio fiscal. A los efectos de mi explicación
interesa destacar que la parte recurrente denuncia la vulneración del art. 14
CE por considerar que la estructura salarial de la empresa “no es doble ni
discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, no existiendo por tanto
un sistema de doble escala salarial”, mientras que la parte recurrida insiste
en su argumentación anterior de que el convenio colectivo de aplicación
perpetúa las diferencias salariales por razón de la fecha de ingreso del
trabajador en la empresa, lo que supone una clara vulneración del art. 14 CE.
5. Procede a continuación
la sentencia al recordatorio del marco convencional aplicable al complemento de
antigüedad, ya expuesto por mi parte con anterioridad, e inmediatamente pasa al
examen de la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la aportada
de contraste, para determinar si se cumplen los requisitos requeridos por el
art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“… respecto de los
mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a
hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado
a pronunciamientos distintos”) para su admisión a trámite y posterior
resolución.
La sentencia de
contraste, tras recordar jurisprudencia del TC haciendo mención a que la
reforma de la LET en 1994 suprimió la obligatoriedad de abonar complemento por
antigüedad y lo convirtió en dispositivo, argumentó que la finalidad de la
regulación pactada en el convenio litigioso “… como señala la sentencia de
instancia, fue la de salvaguardar los derechos adquiridos de los trabajadores durante
la vigencia de los anteriores convenios, consolidando la situación retributiva
adquirida bajo su vigencia, no crear una doble escala salarial de origen
convencional”, por lo que “…. como
acertadamente razonó la Magistrada de instancia el actor no tenía derecho a
percibir un complemento (de antigüedad) no recogido en el convenio último, que
se mantuvo vigente desde el 1 de enero de 2006 hasta el 30 de octubre de 2014
(en situación de ultraactividad), ni tampoco en los dos anteriores que,
publicados en septiembre de 1998 y en abril de 2002, estuvieron vigentes desde
el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero de
2001 al 31 de diciembre de 2005, habiendo fijado estos nuevos convenios una
nueva estructura salarial que no es doble y discriminatoria sino igual para todos
los trabajadores, con independencia de que hubieren acordado respetar,
manteniéndolas, las percepciones salariales consolidadas en virtud de una
regulación anterior”.
Estamos pues ante dos
supuestos fácticos semejantes, con aplicación de los mismos fundamentos
jurídicos e idénticas pretensiones, llegando las dos sentencias a resultados
diferentes, pues la recurrida aprecia la existencia de una doble escala
salarial ilícita, mientras que la de contraste se manifiesta en sentido
contrario. Procede pues la admisión a trámite, y posterior resolución, del
RCUD.
6. Dado que el debate se
centra sobre la licitud o no de la doble escala salarial en función de un dato
muy concreto, cuál es la fecha de ingreso en la empresa de una persona trabajadora, la Sala procede al
recordatorio, muy didáctico, de la jurisprudencia comunitaria, constitucional y
del propio TS sobre la materia.
A) De la primera, se hace
expresa mención a la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019 (asunto
C-154/18), que relaciona con una anterior de 22 de diciembre de 2008, asunto
C-443/07 y que se dictó justamente sobre un conflicto planteado en la
jurisdicción social española. Fue objeto de comentario por mi parte en unaanterior entrada del blog, de la que recupero ahora algunos fragmentos de interés
para el caso examinado.
“En su resolución del
litigio, el TJUE recuerda primeramente su consolidada doctrina, basada en los
art. 1 y 2.2 de la Directiva 2000/78, sobre la prohibición de toda
discriminación por razón de edad, y más concretamente, por ser la temática
objeto de discusión en este caso, la no conformidad al Derecho de la Unión de
una diferencia de trato que bajo una apariencia neutra suponga una desventaja
particular a personas de una determinada edad respecto de otras personas,
“salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente
con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta
finalidad sean adecuados y necesarios”.
Centrada la cuestión a
resolver, hay que examina si los recurrentes fueron discriminados por razón de
su edad cuando se adoptó la decisión gubernamental de reducir el salario del
personal docente a partir de una determinada fecha, siendo afectados aquellos
por tal reducción, insistiéndose en que no hay diferencia de funciones entre el
personal que prestaba servicios antes de adoptarse la reducción y el
incorporado con posterioridad. Se trata de normas que se aplican al personal
docente en razón de la fecha de su incorporación y no de la edad que tuvieran
en ese momento, lo que lleva al TJUE a concluir que el criterio adoptado “hace depender
la aplicación de las nuevas reglas únicamente de la fecha de incorporación como
elemento objetivo y neutro, es manifiestamente ajeno a la edad de las personas
contratadas “.
En apoyo de esta tesis se
remite a la sentencia de 22 de diciembre de 2008, asunto C-443/07, que en su
apartado 81 exponía que “Esta diferencia de trato se basa también en un
elemento objetivo e independiente de la voluntad del legislador comunitario
como es la fecha de incorporación, que decide la AFPN. Por otro lado, debe añadirse
que, al ponderar los intereses de las distintas categorías de funcionarios en
el contexto de la introducción gradual del nuevo régimen estatutario, el
legislador comunitario podía decidir legítimamente que la incorporación de
quienes se encontraran en la situación concreta de los recurrentes debía
regirse por lo dispuesto en el nuevo régimen, sin dejar de reconocerles un
trato más favorable que el aplicable a los funcionarios que hayan sido
seleccionados y se hayan incorporado a raíz de oposiciones celebradas tras el 1
de mayo de 2004”, y en el 83 que “.. por lo que respecta a la supuesta
discriminación por razón de la edad, invocada por los recurrentes en referencia
a la situación de los recurrentes de mayor edad, debe señalarse que, como ha
indicado acertadamente el Tribunal de Primera Instancia, los criterios de
clasificación en grado expuestos en el artículo 12, apartado 3, del anexo XIII
del Estatuto son manifiestamente ajenos a la edad de los candidatos
seleccionados en los concursos de que se trata y, por otro lado, prevén una
distinción, dentro de la categoría A, entre el grado de base A*5 (antiguo grado
A8) y el grado superior A*6 (antiguo grado A7/A6)”.
Como conclusión de todo
lo anteriormente expuesto, el TJUE es del parecer que las nuevas condiciones de
retribución no se basaban en un criterio “vinculado indisociablemente o
indirectamente a la edad de los profesores”, por lo que “no cabe considerar que
la nueva normativa establezca una diferencia de trato por razón de la edad”.
Una nueva sentencia aportada en sustento de esta tesis en lade 7 de junio de
2012, asunto C-132/11, apartados 29 y 30, en los que se recogen estas tesis:
“Ahora bien, aunque una disposición tal como la que se menciona en el apartado
21 de la presente sentencia puede implicar una diferencia de trato en función
de la fecha en que la empresa de que se trate haya contratado al trabajador,
dicha diferencia no está basada, directa o indirectamente, en la edad ni en un
acontecimiento vinculado a la edad. En efecto al clasificar a un tripulante de
cabina en una determinada categoría profesional, lo que no se tiene en cuenta
es la experiencia eventualmente adquirida por él en otra compañía del mismo
grupo de empresas, con independencia de la edad de dicho tripulante en el
momento de su contratación. Por tanto, dicha disposición se basa en un criterio
que no está vinculado ni indisociablemente (véase, a sensu contrario, la
sentencia de 12 de octubre de 2010, Ingeiørforeningen i Danmark C‑499/08, Rec.
p. I‑9343, apartado 23) ni indirectamente a la edad de los trabajadores, aunque
en algunos casos concretos la aplicación del criterio controvertido pueda tener
como consecuencia que los tripulantes de cabina de vuelo afectados asciendan de
la categoría profesional A a la categoría profesional B a una edad superior que
la de los tripulantes de cabina que hayan adquirido una experiencia equivalente
en el seno de de Tyrolean Airways. 30
En estas circunstancias, no cabe considerar que la cláusula controvertida
del convenio colectivo de Tyrolean Airways establezca una diferencia de trato
por razón de la edad, en el sentido de las disposiciones del artículo 1 de la
Directiva 2000/78, puesto en relación con su artículo 2, apartado 2, letra b)”.
B) Respecto a la
jurisprudencia constitucional, se efectúa expresa mención a las sentencias
119/2002 de 20 de mayo, 27/2004 de 4 de marzo, y 112/2017 de 16 de octubre.
Especialmente importante me parece la última, que fue objeto de un detalladoanálisis por mi parte en una entrada anterior y de la que ahora recupero unos
fragmentos de indudable interés para una mejor comprensión del caso examinado.
“En primer lugar, la Sala
procede al repaso de los hechos probados en la sentencia de instancia, es decir
de la AN, con mención a los cambios estructurales que hicieron necesaria una
reorganización empresarial, que tuvo unos de sus puntos de concreción en el
establecimiento de la doble escala salarial, e inmediatamente señala que las
razones que justificaron tal diferencia en sus orígenes han desaparecido del
texto negocial suscrito en 2004 y en los
posteriores, es decir, se ha omitido “toda referencia a las razones por las que
se seguía incluyendo en su articulado el
sistema de doble computación del complemento de antigüedad”.
Pues bien, desaparecida
toda justificación del mantenimiento de tal diferencia salarial, la Sala,
acogiendo el razonamiento de la AN y rechazando la tesis del TS, será del
parecer que ha desaparecido la justificación objetiva de tal diferencia, su
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de tal manera que el mantenimiento de
los términos de una negociación de hace más de veinte años, con el defecto
jurídico añadido de inexistencia alguna de justificación de la diferencia
salarial, llevan a la Sala concluir que no se puede seguir aceptando “con
criterios de racionalidad y objetividad, la persistencia de aquella
justificación para el mantenimiento del doble sistema retributivo descrito,
dado que el margen de tiempo que ha pasado y la evolución del sector del
mercado en que opera CLH S.A., han sido de tanta entidad como para entender que
la mercantil de referencia haya podido adaptarse a la nueva situación del
mercado y a los cambios legislativos que, en su momento, justificaron el
sistema de doble escala salarial, por lo que tales argumentos, sobrevenidamente
extemporáneos, no pueden seguir sirviendo de apoyo al régimen retributivo dual
descrito”.
En segundo término, y
estrechamente vinculado a la tesis anterior, se rechaza que el TS desestime la
alegación empresarial de cosa juzgada pero al mismo tiempo otorgue
materialmente eficacia a la argumentación de sentencias muy anteriores en el
tiempo, “sin que se hayan incorporado otros argumentos que los que en aquella
(del año 2010) se hubieron recogido”. Es decir, no se trata de que haya una
argumentación propia en la sentencia de 201º, sino simplemente una remisión en
su integridad jurídica a sentencias de los años 2006 y 2007, “habiéndose
limitado a declarar al término de dicho fundamento que, por remisión a lo
anteriormente razonado, se procedía a la desestimación del motivo de casación
respecto de la pretensión de ilegalidad de los preceptos denunciados”. O dicho
de forma más jurídicamente contundente, en argumento que me parece el más
destacado de la sentencia del TC, “la Sentencia de 11 de julio de 2016, objeto
de nuestro enjuiciamiento, se remitió a la anterior de 19 de enero de 2010,
que, a su vez, lo había hecho a otras dos anteriores de 2006 y de 2007, las
que, igualmente, habían sustentado su argumentación justificativa de la doble
escala salarial, como se ha destacado supra, en unos argumentos referidos a un
momento determinado, el del año 1995, en que se produjeron los cambios en la
situación del mercado y de la legislación laboral anteriormente descritos”.
Rechazado el argumento de
la similitud histórica, por negar que aquello que ocurrió hace más de veinte
años pueda servir para justificar el mantenimiento de una medida como la doble
escala salarial que encuentra, cuando ello ocurre, una justificación muy restrictiva
por parte del TC y del TS, por estar muy cerca en la mayor parte de las
ocasiones de la vulneración del principio constitucional de igualdad (art. 14
CE), la Sala también rechaza el argumento del TS de que debía ser la parte
sindical (demandante primero y recurrida después) la que cargara con la
obligación de probar que las circunstancias que llevaron hace muchos años a la
adopción de determinadas decisiones habían cambiado. Rechazo contundente,
haciendo suyo el TC la tesis de la recurrente en amparo, por considerar
vulnerada la regla general de la LEC sobre distribución de la carga de la
prueba, “en el sentido de que ha exigido a la que denunció la existencia de la
discriminación salarial la aportación de nuevos argumentos que la hicieran
injustificable, cuando, conforme a nuestra doctrina y a la del propio Tribunal
Supremo, que así lo refleja en su sentencia impugnada, la parte que defiende la
desigualdad de trato salarial es la que ha de aportar o, en este caso seguir
aportando, una justificación razonable y actualizada que pueda servir de
fundamento a la permanencia de aquella diferencia en el complemento de
antigüedad a lo largo de tanto tiempo, cuando lo propio, por otro lado, es que
el sistema de doble escala salarial sirva únicamente para proporcionar una
solución transitoria a un momento coyunturalmente comprometido para una
empresa, que la obligue a establecer un tratamiento diferenciado a sus
empleados por razón del tiempo de incorporación a la misma”.
No hay, en definitiva,
una justificación objetiva y razonable por parte de la empresa de la razón de
ser, de la justificación de la diferencia de trato salarial por razón del
momento de entrada en la empresa, ni se han aportado pruebas por la parte
empresarial que justifiquen debidamente tal decisión. No existe por todo ello,
una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial, lo que
releva al TC de realizar el subsiguiente juicio de proporcionalidad, “que, por
falta del presupuesto necesario para llevarlo a efecto, conduce indefectiblemente
a la conclusión de que tampoco concurre aquel”.
C) Por último, y no menos
importante, la Sala repasa su propia jurisprudencia, y baste con reproducir el
primer párrafo del apartado 3 en el que se recoge su cita y la doctrina general
contenida, que se explica con mucho más detalle más adelante. “La
jurisprudencia de esta Sala sobre la doble escala salarial, se sintetiza, entre
otras, en las SSTS 17 junio 2010 (rec. 148/2009); 18 junio 2010 (rec.
152/2009); 10 noviembre 2010 (rec. 140/2009); 21 octubre 2014 (rec 308/2013);
14 febrero 2017 (rec. 43/2016); 9 marzo 2017 (rec. 135/2016); 20 de abril de
2017 (rcud 145/2016); 28 noviembre 2018 (rec. 193/2015). Sin perjuicio de los
matices de cada caso, toda ella veta la posibilidad de que el convenio colectivo
establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única
circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa. El desconocimiento del tal
prohibición arrastra la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan
establecerse en función exclusiva de esa particularidad, salvo que tengan una
justificación objetiva, razonable y proporcional; está en juego el principio de
igualdad que consagra el art. 14 CE”.
La conclusión de la Sala
es que la jurisprudencia comunitaria citada no implica revisar la
constitucional y social española, poniendo el acento en que aquella también
exige una “justificación objetiva y razonable” para validar la doble escala, y
que la nuestra considera, y sigue siendo por tanto plenamente válida, que “la
doble escala por razones temporales, incluso sin anudarse a cualquier otra
circunstancia personal (como la edad, la afiliación sindical o el género) es
incompatible con las exigencias del principio de igualdad”, y que ya fue
acogida en casos precedentes que afectaron a la misma empresa, pasando a
sintetizar el contenido de las dos dictadas el de 5 de marzo, de las que fue ponente el magistrado
Fernando Salinas,
y la del día 18 del mismo mes, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel
Luelmo.
8. La doctrina de las dos
primeras sentencias se sintetiza perfectamente en el apartado 3 del fundamento
de derecho tercero, en el que se concluye, tras haber efectuado un cuidado y
riguroso repaso de la normativa convencional aplicables desde 1991, que “No se
trata por tanto de un complemento con una cuantía estable y consolidada, como
se argumenta en la sentencia de contraste (<<... habiendo fijado estos
nuevos convenios una nueva estructura salarial que no es doble y
discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, con independencia de
que hubieren acordado respetar, manteniéndolas, las percepciones salariales
consolidadas en virtud de una regulación anterior >>), sino que el
complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando
anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con
repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de
prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas
en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora, con posible
reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una
justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros
trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa”.
De la tercera sentencia
interesa destacar, en una línea semejante a las dos anteriores, el último párrafo
del fundamento de derecho tercero, en el que se expone esta tesis: “En
consecuencia, de toda la jurisprudencia (constitucional y ordinaria) transcrita
se deduce que no basta con argumentar que la nueva estructura salarial
implantada en su momento por la empresa es igual para todos sus trabajadores
aunque respetando para los ya en la empresa en ese momento las percepciones de
la regulación anterior, sino que pudiendo ser ello, en sí mismo,
discriminatorio en cuanto suponga mantener sin causa una inferioridad
retributiva en ese punto para los nuevos no cerrada (es decir, no conservar de
manera estática el complemento de antigüedad, como derecho adquirido de los trabajadores
ingresados antes de 1995, sino atribuirle un carácter dinámico y sometido a
posteriores actualizaciones de futuro, que tiene como consecuencia el
establecimiento de una cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores por
el incremento de los complementos de pago precitados de prestaciones de
seguridad social, plan de pensiones, paga cash flow), se ha de justificar
debidamente que es jurídicamente posible hacerlo así y el régimen de
contrapartidas que anulen ese efecto desigual, lo que, según ya se ha dicho, no
consta demostrado, atentando y afectando ello al principio y derecho de
igualdad declarado en el art 14 de la Constitución Española, lo que, visto el
informe del Mº Fiscal, comporta ahora la desestimación del recurso y la confirmación
de la sentencia recurrida, por ser ésta la que contiene la doctrina correcta”.
9. En conclusión, y en
aplicación de la doctrina anteriormente, la Sala no solo reitera sino que
además reafirma, como bien dice el resumen oficial, la actuación contraria a
derecho de la empresa y la aceptación de la tesis de la parte demandante en
instancia, aun cuando la clausula cuestionada haya sido el resultado de un
acuerdo negocial, dado que la norma convencional no puede poner en tela de juicio
el derecho constitucional de igualdad y no discriminación.
En definitiva, concluye
la Sala en este punto, “la existencia de una doble escala y su ausencia de
justificación válida abocan a la declaración de nulidad parcial, es decir, a la
generalización del nivel retributivo superior a favor de todas las personas
(equiparación in melius), con independencia de la fecha en que hayan comenzado
a trabajar”.
Igualmente, se rechaza la
petición subsidiaria, en la que se pedía la nulidad de la sentencia recurrida
con la alegación de que el TSJ no había explicado su cambio de criterio con
respecto a otras sentencias anteriores sobre la misma cuestión, remitiéndose la
sentencia a la argumentación recogida en la sentencia de 18 de marzo, de la que
me interesa ahora destacar que la sentencia recurrida “basa su cambio de
criterio (aunque no lo exprese así) en otra de la propia Sala más moderna (18
de enero de 2018) que la de referencia, datando ésta de 23 de noviembre de 2017
y que en esa más reciente se cita como base de su dialéctica una de esta Sala
del TS de 9 de marzo de 2017, muy próxima a la de contraste (unos meses
solamente de anticipación) que, evidentemente, no tuvo en cuenta dicha
resolución referencial, de donde se infiere una explicación tácita del
mencionado cambio de criterio apoyado en nuestra doctrina que, en todo caso,
podría haberse efectuado de un modo más explícito, pero sin que con ello se
pueda llegar a la conclusión que insta la parte recurrente”.
Buena lectura.
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