lunes, 21 de marzo de 2016

Después de las Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poder de dirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámaras de videovigilancia) (y III



Es cierto que en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, se colocó el distintivo informativo requerido por la Instrucción 1/2006 de la AEPD, y de ahí, tras una explicación didáctica del contenido de la normativa vigente pero que no me parece que aporte nada necesario para la resolución del conflicto, es cuando la Sala nuevamente da un paso ya no sé si hacia adelante o en el vacío para defender que de esta manera el trabajador ya estaba informado, ya tenía conocimiento de la instalación de las cámaras y mucho más importante aún, en flagrante vulneración del art. 5 de la LOPD a mi parecer, la Sala enfatiza que no es necesario especificar “más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control”.

¿En qué se basa la Sala? Pues justamente en su construcción anterior, que ahora descubre toda su importancia, sobre la innecesariedad del consentimiento cuando la cuestión en juego tenga que ver con la relación contractual, y su obligación cuando no sea así, es decir, con las propias palabras de la Sala, “sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados”. Y así, sin tomar en consideración la obligación de la información previa (y sin hacer ninguna referencia a la cuidada construcción argumental de la sentencia 29/2013) al trabajador afectado, la Sala valida la decisión porque la videovigilancia sirvió para obtener datos sobre el cumplimiento indebido de la prestación laboral, o lo que es lo mismo sirvió para el control de la relación laboral, para la que, siempre según la sala, no se necesitaría  consentimiento del trabajador.

Más claro, pero no más alto, no puede ser la tesis del TC así plasmada: “En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE”.

A partir de aquí, el TC entrará en el análisis estricto del respeto del principio de proporcionalidad, abandonando ya de manera definitiva toda referencia al contenido esencial del derecho cuestionado, y para ello acudirá a la doctrina general sentada (¿en casos semejantes al actual?) en varias de sus sentencias, señaladamente la núm. 186/2000 de 10 de julio y el cumplimiento del carácter idóneo, necesario y proporcional de la medida adoptada. Y se cumplen los tres requisitos a su juicio, haciendo suya la Sala la tesis de las resoluciones judiciales recurridas, concluyendo que la instalación de la cámara de videovigilancia dirigida al control de la caja donde prestaba sus servicios la trabajadora investigada “era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE”.

10. Antes de seguir con la explicación de los votos particulares, y dado que la recurrente basó buena parte de su argumentación en las tesis de la sentencia 29/2013, conviene señalar, ya que nada de ello se dice en la sentencia ahora objeto de comentario, que aquella fue dictada por la Sala segunda, y que entre su argumentación general destaca la tesis de que “Debe asegurarse, así, que las acciones dirigidas a la seguridad y vigilancia no contravengan aquel derecho fundamental, que tiene pleno protagonismo, por todo lo expuesto, en estos terrenos de la captación y grabación de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto. En relación con el contrato de trabajo este protagonismo cobra, si cabe, mayor relevancia habida cuenta la coincidencia existente entre el locus de trabajo, que es donde pueden movilizarse por los trabajadores las garantías fundamentales, y los espacios físicos sujetos a control mediante sistemas tecnológicos”, y su seguimiento de la sentencia292/2000 de 30 de noviembre y no en otros precedentes (en los que se apoya la sentencia de 3 de marzo) como las núms. 98/2000 de 10 de abril y 186/2000 de 10 de julio.

La tesis concreta de la sentencia es que el derecho a la información sólo puede limitarse por ley, y que en cualquier caso la limitación debe ser respetuosa con el contenido esencial del derecho. Tras recordar que los poderes de dirección y control empresariales en la relación laboral se encuentran limitados por los derechos fundamentales, específicos e inespecíficos, de los trabajadores, se concluye que “…tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa”. La sentencia contó con un voto particular discrepante del magistrado Carlos Ollero, que en buena medida verá recogida sus tesis en la sentencia de 3 de marzo.

11. El voto particular del magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la magistrada Adela Asúa, manifiesta de entrada, además de la clara formulación crítica recogida con anterioridad sobre el deterioro del Estado social y democrático de Derecho, aquello que califica de “intensa y extensa discrepancia”, la primera relacionada con la doctrina de la sentencia en relación con los derechos fundamentales y en particular con el que ha sido objeto de cuestionamiento, esto es el art. 18.4 de la CE, y la segunda por el método de enjuiciamiento utilizado y también por el canon de constitucionalidad aplicado.

La crítica es una combinación de forma y de fondo, pues manifiesta tanto su sorpresa porque el TC se haya apartado de la construcción jurisprudencial de la sentencia 29/2013 sin ninguna justificación como su falta de acuerdo con el razonamiento jurídico que ha servido para cambiar de doctrina, y en modo alguno a mi parecer, como afirma la sentencia, sólo a perfilar y aclarar la anteriormente existente.

Para el magistrado, es cuando menos poco jurídica la falta de motivación de apartamiento de los propios precedentes de la Sala, siendo preocupante que “…  el proceso de cambio doctrinal se ha llevado a cabo sin aportar la obligada argumentación jurídico-constitucional sobre las razones que conducen a abandonar una jurisprudencia cuyo objetivo, primero y esencial, fue el fijar los límites del contenido esencial del derecho fundamental que el art. 18.4 CE confiere a los trabajadores”.  En esta misma línea de quejas formales (pero con indudable incidencia en el fondo de la decisión adoptada) se manifestará el voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol, que expondrá que formuló propuestas tendentes a buscar el consenso en la Sala para la adopción de una sentencia conjunta de todos sus miembros, y la explica en el apartado 3, pero no prosperó y “no puedo sino lamentar haber sido vencido sin que esta propuesta fuera siquiera considerada”.

El voto particular de Fernando Valdés se estructura, tras un breve preliminar, en el juicio sobre el art. 18.4 CE enfatizando que se  trata de una colisión de derechos ficticia, y que no puede equipararse el respeto al contenido esencial del derecho con los principios de ponderación y proporcionalidad de la decisión adoptada, y que no existe sólo una colisión ficticia, sino que se trataría de “una colisión en la antijuridicidad”, para después analizar el contenido, y su relevancia jurídica para este caso, de la Instrucción 1/2006. Finalmente, formula unas breves consideraciones sobre el contenido del art. 18.1 CE.

La crítica del magistrado al modelo que parece instaurar la sentencia en las relaciones contractuales, donde se eleva hasta límites insospechados el poder de dirección empresarial  y se vincula el art. 20 de la LET con los arts. 33 y 38 de la CE, es dura y contundente, tanto por la forma en que se realiza, sin argumentación alguna, como por el fondo, en cuanto que difícilmente puede cohonestarse con el haz de derechos constitucionales reconocidos a los trabajadores. Para Fernando Valdés, reiterando una tesis que es común en la gran mayoría de la doctrina laboralista y que ahora parece que quiere modificar el TC, “los poderes y facultades del empleador quedan delimitados por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, resultando obligado tener presente que dichos derechos delinean la regularidad del ejercicio de tales poderes y facultades. Unos y otras solo pueden ejercitarse en términos acordes con el ámbito en el que la plenitud del contenido esencial de aquellos derechos (art. 53.1 CE) quede garantizada”. A partir de esta tesis, puede  fácilmente entenderse la dura crítica que se realiza a la formulación del poder de dirección empresarial en la sentencia, que se coloca en pie de igualdad con los derechos constitucionales reconocidos a toda la ciudadanía en general y a los trabajadores en particular en cuanto que sujetos de un relación laboral; más aún, la tesis de la sentencia apunta, y comparto la tesis crítica del voto particular discrepante, a una constitucionalización del poder de dirección empresarial y a una supremacía del mismo sobre los derechos laborales constitucionales que son ejercidos en el marco de una relación contractual. Por decirlo con las propias palabras del voto,  “esos derechos son suprimidos o, en el mejor de los casos, debilitados en su efectividad con vistas a asegurar una autoridad indiscutida y omnímoda del empresario, cuyos poderes e intereses, con carácter universal o sin apenas excepción, adquieren automáticamente y con el apoyo de los arts. 33 y 38 CE un rango de constitucionalidad y preeminencia, sin matices, contenciones o medidas”.

La balanza se desequilibra ahora a favor del poder de dirección empresarial, en contra de una consolidada jurisprudencia constitucional que data de hace más de treinta años y que el voto se ve obligado a recordar con cita de una frase de la sentencia 88/1985 de 19 de julio que suelo utilizar en mis explicaciones docentes y que a partir de ahora, de no mediar un cambio de criterio jurisprudencial en futuras sentencias, seguiré explicando, porque creo que es opción más constitucional respecto al modelo de relaciones laborales, pero que deberá ir acompañada de las “aclaraciones” para el TC, y el cambio radical a mi parecer, que opera la sentencia objeto de comentario. Dicha frase, archiconocida, es la siguiente: “Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)”.

El voto particular centra a continuación su atención en una cuestión no menos relevante y que ya ha merecido mi parecer crítico en el comentario a la sentencia, cual es que el juicio de ponderación y proporcionalidad que la sentencia considera que debe realizarse  en el caso enjuiciado, despreocupándose de cuál sea el contenido esencial del derecho en cuestión, puede igualmente efectuarse “incluso si los poderes empresariales se ejercitan con manifiesta irregularidad o exceso; esto es, fuera del marco de la ley”, recordando que tal hipótesis está expresamente contemplada en el fundamento jurídico cuarto, más concretamente sus párrafos tercero y cuarto, de tal manera que pudiera llegar a darse el caso de prevalencia del ejercicio del poder de dirección empresarial, aún ejercido de manera no conforme a derecho sobre el derecho constitucional del art. 18.4 y la doctrina del TC en sentencias 292/2000 de 30 de noviembre y 29/2013 de 11 de febrero, siempre y cuando ello resultara tras la utilización de aquellos juicios, planteando el voto particular en forma de duda, pero con un innegable contenido muy crítico, que si esta apreciación no quedara desmentida “una tesis semejante constituiría, sencillamente, un despropósito jurídico-constitucional, pudiendo arrastrar un caudal de consecuencias prácticas de imposible aceptación en nuestro Estado social”.    

La sentencia ha basado buena parte de su argumentación en el texto de la Instrucción 1/2006 de la AEPD, más exactamente en cuanto al conocimiento de la instalación de las cámaras de videovigilancia por medio del distintivo colocado en el escaparate de entrada del establecimiento y en un lugar visible del mismo, conocimiento general que implica para la Sala que el trabajador había recibido ya la información a la que legalmente quedaba obligada la empresa. De forma algo sarcástica, pero sin abandonar en modo alguno el razonamiento jurídico que le lleva a Fernando Valdés a formular este muy duro voto particular, afirma con contundencia que le resulta difícil que el derecho a recibir información “pueda concretarse en una mera pegatina con el correspondiente distintivo visible en un cristal, una vez cumplido, eso sí, en contenido y diseño – como recuerda la Ponencia aprobada – el sin duda trascedente Anexo de la Instrucción citada”.

La mezcla o confusión del consentimiento y la información adquiere aquí su pleno sentido para llegar a la conclusión de la sentencia, aunque ello implique que el trabajador no llegue a conocer cuál es la finalidad de la instalación de las cámaras, ya que como se han utilizado para una finalidad de control de la relación laboral, y no ajena a la misma, será plenamente válida. Conclusión del voto: de esta manera, y de forma contraria a derecho, se ha suprimido todo rastro del derecho a conocer el uso y destino de los datos”. Aquí apuntala su argumento el voto particular con la reafirmación de que la lógica por la que ha optado la sentencia, que a su parecer esta fundada “en la más primaria utilidad o conveniencia empresarial”, quebranta “la efectividad del derecho fundamental del art. 18.4 CE, en su núcleo esencial; confunde la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 LET en relación con el art. 6.2 LOPD) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD)”. Yendo más lejos en su razonamiento, el voto particular apunta que “..lo cierto es, sin embargo, que cabe proclamar la legitimidad de aquel objetivo (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD, como señala la Sentencia aprobada) y, al mismo tiempo, hacer constar que lesiona el art. 18.4 CE la utilización, para ejecutar el acto, de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible”.

Tras criticar la técnica utilizada “en los últimos tiempos” por el TC (o al menos por una parte de sus miembros, que son la mayoría necesaria para dictar sentencia), refiriéndose ahora al art. 18.1 CE, consistente en “invocar con la máxima firmeza los derechos y su efectividad para posteriormente sacrificarlos ad casum”, el voto concluye con una manifestación que resume muy bien a mi parecer el conflicto planteado y como ha sido resuelto en instancia, confirmado en suplicación y ahora validado por el TC: “…a fin de cuentas, el debate, que se dice de constitucionalidad, desemboca en un pretendido derecho a obtener pruebas para efectuar un despido con fundamento en el art. 20.3 LET y, por tanto, en los derechos a la propiedad y a la libertad de empresa (art. 33 y 38 CE), objetivo éste, sin embargo, que se logra a costa de la restricción de los derechos fundamentales del trabajador”.  

12. El voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol comparte sustancialmente, como ya he explicado con anterioridad, el voto anterior, si bien introduce algunas matizaciones que no obstan en modo alguno a rechazar la tesis de la sentencia de que “…como entiende la opinión en que se funda la sentencia, el deber de información se cumple suficientemente mediante un anuncio hecho al público sobre la existencia de cámaras de seguridad en el establecimiento”.

Y no comparte dicha tesis porque no se atiene a la jurisprudencia sentada en la sentencia 29/2013, ni le parecen válidos los precedentes utilizados en la sentencia para justificar la tesis, ya que en la sentencia 292/2000 se planteaba un supuesto de videocámaras instaladas legalmente por razones de seguridad, “mientras que en el presente caso se trata de una cámara dirigida específicamente a posiciones que ocupan los trabajadores para investigar determinados hechos”, y además los precedentes utilizados tienen una antigüedad de más de quince años “en el que se ha producido una evolución notable en el ámbito del derecho a la protección de datos”, y que se refleja “…entre otros aspectos, en el hecho de que los amparos resueltos entonces no se fundaban en el derecho a la protección de datos, sino, más primariamente, en el derecho a la intimidad”.

Las matizaciones del voto ahora comentado con respecto al anterior se sitúan en la posible aceptación de la falta de obligación de información al trabajador sobre el “fin concreto de la vigilancia”, pero no llegan en modo alguno, y así se destaca, a que baste para cumplir con el requisito legal de la información que exista una de carácter general y dirigida al público como la instalación de un distintivo en un lugar visible en la entrada del establecimiento. Obviamente el voto acude al art. 5 de la LOPD para poner de manifiesto, más bien para recordar, que dicho precepto “ordena específicamente que la información se dirija a los interesados, configurando con ello el contenido esencial del derecho, que en el ámbito laboral debe entenderse referido a los trabajadores”.

Más matizaciones; la aceptación por el magistrado firmante del voto de una posible reconsideración de la jurisprudencia sentada en la sentencia 29/2013 “sobre el hallazgo casual”, y en este punto acogiéndose a la evolución de la jurisprudencia penal en la materia; pero, afirma inmediatamente con contundencia el voto y reiterando las tesis anteriormente expuestas, que “me parece que la omisión de toda información a los trabajadores sobre la existencia de cámaras específicamente orientadas a sus posiciones plantea un supuesto enteramente diferente: supone una lesión del derecho fundamental que afecta a su contenido esencial, cualquiera que sea el método esencialista o de ponderación que se utilice para determinar su contenido y la concepción, conflictivista o armonizadora, que se abrigue sobre la relación de trabajo”.  

¿Podría haberse informado únicamente a la representación del personal y no a todos los trabajadores? Me resulta difícil aceptar esta tesis en una recta interpretación del art. 18.4 CE y su desarrollo legal, pero ciertamente el voto particular estaría dispuesto a aceptarla tal como se ha realizado en alguna sentencia del orden jurisdiccional social. Pero, nuevamente la contundencia del voto es clara para rechazar la tesis de la sentencia porque “…dinamita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos (pues lo hace ineficaz, carente de todo sentido práctico e irreconocible) admitir, como al parecer defiende la opinión en que se funda la sentencia, que el empresario, ante cualquier sospecha que pueda abrigar, está autorizado por la Constitución a instalar libremente (siempre que en el entorno haya un aviso al público sobre la existencia de cámaras de seguridad) cámaras para el control del trabajo orientadas a seleccionar en primer plano determinadas posiciones ocupadas por los trabajadores. La opinión de la que discrepo equipara así el supuesto de cámaras instaladas para una concreta vigilancia de determinado trabajador o trabajadores ante la sospecha de actos ilícitos, al del hallazgo casual por las cámaras de vigilancia al público, que es el supuesto considerado en alguno de los precedentes que cita”.  

Contundencia argumental, que va de la mano con una rigurosa fundamentación jurídica bien expuesta en la primera parte del voto particular.

Buena lectura de esta importante sentencia.