Sigue la saga universitaria. Despido nulo de profesor asociado por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2019.

1. En mi seguimiento de la litigiosidad judicial del profesorado universitario, casi únicamente centrada en quienes prestan sus servicios como asociados, he anotado y comentado numerosas sentencias en las que se debate sobre la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la decisión empresarial de extinguir el contrato, considerada por la parte trabajadora como contraria a derecho, así como también sobre el derecho a percibir indemnización a la finalización del (último) contrato, y en caso afirmativo sobre su cuantía, pues no en vano el impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de las sentencias de 14 de septiembre de 2016, en especial la del archiconocido caso ADP I, también llegó a la vida universitaria. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la estimación de las demandas se ha basado, en prácticamente casi todas las sentencias que así lo han decidido, en la consideración de estar ante un despido improcedente.

Pues bien, la actualización de la base de datos del CENDOJ ha permitido tener conocimiento de una muy interesante, y novedosa, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Madrid el 28 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno, y que motiva esta entrada. La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por un profesor asociado de la Universidad de Alcalá de Henares contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid el 28 de septiembre de 2018, que había estimado parcialmente la demanda presentada en procedimiento por despido y con alegación de vulneración de derechos fundamentales, al considerar el despido improcedente y no nulo, y declara que la decisión de la UAH de extinguir su contrato fue nula y la condena a la readmisión del citado profesor.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda, siendo de especial interés, además de necesario por su complejidad, la lectura detallada de los hechos probados y de las posteriores modificaciones aceptadas por el TSJ a partir de la petición formulada por la parte recurrente al amparo del art. 192 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Destaco aquellos contenidos que considero más relevantes.

Estamos en presencia de un profesor asociado de la UAH que presta sus servicios desde el lejano 1 de febrero de 1994, primero con contratos administrativos de colaboración temporal y posteriormente, a partir de 5 de mayo de 2012 con contratos laborales, y en todos ellos con dedicación a tiempo parcial.

Se produjo una extinción contractual con fecha de 30 de junio de 2013 que fue recurrida en vía judicial y que finalmente, tras varias vicisitudes judiciales a las que más adelante me referiré, finalizó con sentencia del TSJ de Madrid dictada el 11 de enero de2017, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras, con declaración de improcedencia, devenida firme tras que fuera inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina por auto dictado por la Sala de lo Social elTribunal Supremo el 21 de noviembre de 2017, del que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y en el que no se apreció la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por ser diferente la situación contractual de los demandantes en la sentencia recurrida y en la de contraste.

Al margen de la litigiosidad referenciada, o quizás por ella como explico más adelante, tenemos conocimiento de que el profesor demandante suscribió un nuevo contrato como asociado, al amparo de la modalidad de obra o servicio determinado, el 17 de diciembre de 2013, con dos prórrogas posteriores hasta proceder la UAH a su extinción en fecha prevista en la segunda, el 31 de agosto de 2016, siendo contra esta decisión empresarial contra la que accionará el profesor y llevará a la sentencia del TSJ de 28 de junio.

¿Qué ocurrió con el conflicto suscitado en junio de 2013? Pues que el profesor interpuso demanda en procedimiento por despido el 30 de noviembre, dictándose sentencia por el JS núm. 15 de Madrid el 18 de julio de 2015, desestimando la pretensión por considerar caducada la acción. Recurrida en suplicación la sentencia, el recurso fue estimado por el TSJ en la dictada el 13 de enero de 2016, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras, al no apreciar la caducidad y con devolución de los autos al JS, en cuanto que la fecha de inicio del período de caducidad no era la de la extinción del contrato, como consideró la sentencia de instancia, sino la de recepción de la comunicación administrativa por la empresa al trabajador cesado, al haber sido aceptadas diversas modificaciones de hechos probados. Así, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ puede leerse la siguiente argumentación: “La fecha de inicio del cómputo de 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido el despido que establece el artículo 103.1 de la LRJS para que el trabajador pueda reclamar contra esa decisión empresarial, plazo que es de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y festivos en la sede del órgano judicial, no es la del 30.06.2013, como erróneamente se dice en la sentencia del Juzgado, sino la de 01.10.2013 , fecha en la que se recibió la comunicación escrita por parte de la Universidad para la que trabajaba de su baja. De hecho, estuvo trabajando hasta esa fecha aunque esto último sea un argumento "ad maiorem" porque el primero es suficiente. Así, teniendo en cuenta esta fecha de 01.10.2013 como la del inicio del cómputo de los 20 días hábiles fijado en el art. 59.3 del E.T. y en el artículo 103.1 de la LRJS, cuando presentó la reclamación previa en la vía administrativa el día 26.10.2013 no había superado en exceso el plazo de caducidad. Tampoco cuando presentó su demanda ante el Juzgado el día 25.11.2013, un mes después de aquella fecha sin recibir contestación alguna a su reclamación”.

El JS dictó nueva sentencia, en la que declaró el despido improcedente, calificación que fue confirmada por el TSJ en la sentencia ya citada de 11 de enero de 2017.

3. Volvamos al caso ahora analizado, en el bien entendido, insisto, que la resolución judicial está condicionada, jurídicamente hablando, por las circunstancias anteriores. Se convocan plazas de profesorado asociado el 4 de abril de 2016, estando entre ellas la ocupada por el demandante (Departamento de medicina y especialidades médicas en el área de inmunología), presentando la solicitud de admisión al mismo el citado profesor y siendo admitido, si bien consta en el hecho probado quinto que dicha convocatoria fue suspendida posteriormente, el 1 de junio, “tras presentación de escrito por el propio actor”. Finalmente, su contrato, así como el de otros 137 profesoras y profesores asociados, fue extinguido el 31 de agosto. Es interesante seguir el iter judicial de la parte demandante, ya que consta en el hecho probado décimo que el 5 de agosto (es decir antes de la decisión oficial de extinción de su contrato) había presentado una reclamación administrativa como paso previo a la vía jurisdiccional social (teniendo conocimiento ya de que se iba a producir aquella decisión, ¿para que se reconociera su derecho a ser considerado trabajador indefinido no fijo?), siendo el 14 de septiembre cuando presenta la papeleta de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación, y posteriormente la demanda tras haberse celebrado aquel trámite sin avenencia.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, que como ya he indicado será estimado a partir de la aceptación previa, por su trascendencia para la modificación del fallo de instancia, de la revisión de diversos hechos probados.

El dato relevante a tomar en consideración es que la nueva contratación del profesor en diciembre de 2013 no fue “pacífica” y por libre voluntad de la UAH, que fue la tesis acogida por el JS, sino que fue resultado de las acciones llevadas a cabo por el profesor para que se reconociera su derecho a participar en un concurso convocado el 5 de septiembre. La revisión aceptada de los hechos probados demuestra claramente las vicisitudes “no pacíficas” de esa nueva contratación, ya que el profesor presentó el 1 de octubre su solicitud de admisión al concurso, siendo excluido de las listas publicadas los días 8 y 23 de octubre, siendo así que el actor era “el único candidato a dicha plaza”. Contra la exclusión se presentó recurso de alzada y fue estimado por resolución de 31 de octubre, procediéndose finalmente a dictarse resolución el 11 de diciembre con la adjudicación de la plaza al citado profesor.

Vicisitudes o conflictividad, póngale el nombre que prefieran, que demuestran claramente para la Sala que hubo una actuación empresarial que podría posteriormente ligarse a la vulneración de la garantía de indemnidad. Para la Sala, en suma, “se desvanece el argumento de la sentencia de instancia en este punto, al no ser la adjudicación de la plaza pacífica, evidenciando el nuevo contrato suscrito el 17-12-13 no lo es porque existiera voluntad de la Universidad de hacerlo así, pese a que el actor era el único peticionario, y desvirtuando además la causa de la temporalidad del contrato para ocupar la misma plaza antes ocupada por el demandante por un contrato precedente que concluyó el 30 de junio de 2013”.

También es de interés la atenta lectura de la modificación, aceptada, de incorporación ordenada de las fechas y datos que acreditarían a juicio de la parte recurrente los indicios de la vulneración del derecho fundamental, que van desde el 21 de noviembre de 2013, con la presentación de demanda por despido, hasta el 11 de julio de 2016 en que el servicio de personal docente e investigador remite al actor la baja en la empresa por extinción de su contrato tras que la UAH decidiera optar por la indemnización tras la sentencia del JS.

Obsérvese pues que aún estaba vivo el caso iniciado en junio de 2013 y que la Universidad presentaría recurso suplicación que sería desestimado. Es decir, hay una serie de incidencias judiciales que demuestra claramente a juicio de la Sala, con razonamiento que considero acertado, que, una vez ordenados los datos y fechas, “clarifican y ordenan el panorama indiciario y sirven para enervar otro de los razonamientos de la iudex a quo para desestimar la violación de la garantía de indemnidad, esto es, que ha transcurrido un excesivo lapso temporal desde la demanda formulada en noviembre de 2013 hasta el despido que tuvo lugar en agosto de 2016, sin tener en cuenta que tras la demanda hay numerosas actuaciones que mantienen vivo el procedimiento”.

Para contrastar esta tesis del TSJ con la de la sentencia de instancia es necesario conocer exactamente la argumentación de esta última, y afortunadamente encontramos la transcripción íntegra de su fundamento de derecho segundo en el séptimo de la resolución dictada en suplicación. Conviene por ello proceder a su transcripción:

“… Presentada demanda en fecha de 25 de noviembre de 2013, el actor ha seguido prestando servicios para la demandada, desde el día 17 de diciembre de 2013 a 31 de agosto de 2016 suscribiendo nuevo contrato que ha sido sucesivamente prorrogado. De modo que si la demandada hubiera querido represaliar al actor como consecuencia de tal proceder reivindicativo no parece lógico que suscriba nuevo contrato de trabajo con este, ni posteriormente se prorrogue el mismo, sin que la extinción sea una respuesta inmediata en el tiempo a la fecha de notificación a la demandada de la sentencia del Juzgado de lo Social. Se añade a esto, como dato que determina la ausencia de nulidad por represalia, que en fecha de 4 de abril de 2016 se procedió a la convocatoria de concurso para profesorado, y entre las plazas convocadas que obran al Anexo I figura con el Código NUM000 la de profesor asociado con dedicación 4+4 en el Departamento de Medicina y Especialidades Médicas en el área de Inmunología, admitiéndose por resolución de fecha de 27 de mayo de 2016 la solicitud del actor. Convocatoria de plaza que posteriormente quedó en suspenso a instancia del propio actor mediante la presentación de escrito en fecha de 27 de abril de 2017 ante el Rectorado. Datos que en conjunto determinan la inexistencia de actuaciones represivas por la Universidad respecto del actor “.

5. Así pues, la modificación de los hechos probados será determinante para la acogida por el TSJ de los argumentos expuestos por la parte recurrente al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir la alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, que se recoge detalladamente en el fundamento de derecho sexto.

Los artículos denunciados como infringidos son, además del art. 24 CE (y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a qué debe entenderse por garantía de indemnidad en el más amplio marco de protección del derecho a la tutela judicial efectiva), el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y los arts. 108.2 y 182 de la LRJS. La tesis de la parte recurrente es clara: hay una actuación por parte de la UAH vulneradora del art. 24 CE al haberle extinguido su contrato como consecuencia del conflicto anterior, decisión que a su parecer no sólo sería discriminatoria y vulneradora del art. 14 CE sino también atentatoria de otros derechos constitucionales como el de dignidad y el de integridad física y moral. Indicio manifiesto de esta actuación contraria a derecho sería el poco tiempo que media entre la comunicación de la sentencia del JS que declara la improcedencia del despido efectuado en junio de 2013 y la decisión de no proceder a una nueva prórroga o contratación.

A mayor abundamiento, al parecer del actor estábamos en presencia de una situación contractual que se habría novado de temporal a indefinida no fija, en cuanto que había desempeñado desde 1994 una actividad académica inserta en “una necesidad ordinaria y permanente de la Universidad”, por lo que no podía ser cesado con alegación de finalización de un contrato temporal (recordemos, no obstante, que sobre esta cuestión existe la sentencia del TS de 25 de febrero de 2018, matizada en buena medida por la de 28 de enero de 2019, que acepta la extinción si siempre se ha tratado de una persona que prestaba su actividad principal fuera de la Universidad, con independencia de la mayor o menor duración del período de docencia prestado en la misma unidad académica).

Por fin, una última alegación era referida al incumplimiento de los estatutos de la UAH, en concreto del art. 124.2 (“La duración del contrato de Profesor Asociado será trimestral, semestral o anual. Siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, el contrato de un año podrá ser prorrogado por un máximo de tres períodos anuales consecutivos. Los contratos de duración inferior a un año podrán ser renovados para la misma asignatura por otros tres períodos de docencia equivalentes. Las prórrogas serán automáticas salvo que medie informe desfavorable del Departamento, en cuyo caso se procederá a la rescisión de los contratos. Al término de los períodos máximos de prórroga será preceptiva la rescisión, pudiendo tomarse la decisión de sacar de nuevo la plaza a concurso público”), argumentándose que no habían transcurrido tres años ni había informe desfavorable del Departamento, lo que pondría de relieve “ese propósito de discriminarle y represaliarle por haber ejercido sus derechos laborales”.

6. La aceptación de la tesis de la parte recurrente respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad por la Sala se hará tras un muy amplio repaso de la jurisprudencia existente del TC y del TS sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, así como al recordatorio de la relevancia de tener en consideración la normativa internacional, en concreto el Convenio núm. 158 de la OIT, de 1982, sobre extinción del contrato por iniciativa del empleador, y la mención expresa al art. 5 c) en el que se dispone que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figura “presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”, sin olvidar tampoco la mención a la propia doctrina de la Sala, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 2 de marzo de 2017.

La garantía de indemnidad, baste citar ahora la sentencia del TS de 17 de junio de 2015, de laque fue ponente el magistrado Fernando Salinas, objeto de comentario en unaentrada anterior, “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS”.

Trasladada dicha jurisprudencia al caso concreto, y habiéndose aceptado la modificación de hechos probados, existe un panorama indiciario claro (“serio, vehemente y consistente”, en las palabras de la Sala) de vulneración de derechos constitucionales). De tal manera, existe una actuación indiciariamente contraria a derecho que hubiera debido desvirtuarse por la empresa, no habiéndose producido dicha desvirtuación, y ello, subraya la Sala con apoyo en la jurisprudencia del TC, con independencia de que no hubiera existido un propósito discriminatorio hacia el trabajador en la actuación empresarial, ya que seguiría existiendo la vulneración constitucional en cuanto que “se ha producido un perjuicio objetivo en el patrimonio del trabajador”.

Más dudosa me parece la aceptación de la tesis, recogida en los fundamentos de derecho decimocuarto y decimoprimero, de estar ante una situación fáctica que sería “una cadena de contratación temporal abusiva y discriminatoria del actor como profesor de universidad”, que habría ya llevado a que el contrato deviniera indefinido no fijo “por fraude en la contratación” y por ello no podía ser cesado al amparo de un (ya inexistente) contrato temporal. No digo que esta tesis no me parezca sugerente, y mucho más cuando se trata de una persona que lleva prestando sus servicios de forma regular y permanente desde hace veinticinco años, y así lo he expuesto y argumentado en comentarios anteriores en este blog a sentencias del TS y de TSJ, tomando como referencia en casi todas ellas la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014, pero es bien cierto que la sentencia del TS de 25 de febrero de 2018 ha supuesto un punto de inflexión en la posibilidad de acogimiento de esa doctrina, siempre y cuando, conviene insistir, se trate de un profesor asociado que cumpla todos los requisitos previstos en la normativa universitaria para su contratación.

7. Por último, cabe indicar que la declaración de vulneración del derecho fundamental irá acompañada, acogiendo la tesis de la parte recurrente, de una indemnización por reparación de los daños y perjuicios producidos por la actuación empresarial, aplicando el art. 8.2 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, que califica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales una decisión empresarial que suponga “un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación”, e imponiendo la sanción prevista en grado mínimo en el art. 40, es decir 25.000 euros, acudiendo a la jurisprudencia del TS para fundamentar su decisión, argumentando que la petición de la recurrente “no parece como irrazonable o arbitraria”.

Buena lectura.