miércoles, 23 de septiembre de 2015

Vulneración de la garantía de indemnidad. Contratación administrativa irregular. Nulidad del despido. Nota a la sentencia del TS de 17 de junio.



1. Es objeto de breve anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 17 de junio, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que estima, en los mismos términos que propuso el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de abril de 2014, que había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid el 29 de julio de 2013.

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido nulo: vulneración de la garantía de indemnidad. Trabajadora que presta servicios con contratos administrativos y que es cesada tras reclamar que la relación laboral se declare indefinida no fija”. Cabe indicar de entrada, para situar correctamente el análisis de la resolución del alto tribunal, que el JS estimó la demanda de una trabajadora que prestaba sus servicios para la Agencia española de cooperación para el desarrollo (AECID) y declaró la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa, mientras que el TSJ revocó parcialmente la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido.

2. En el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TS se recogen los hechos probados de la sentencia de instancia, de los que destaco ahora aquellos que interesan a más a los efectos de mi comentario.

En primer lugar, que la trabajadora prestó servicios para AECID con varios contratos administrativos desde el 15 de septiembre de 2003, combinando estos contratos con períodos de prestación de servicios en los que “no estuvo sujeta a ningún tipo de contrato formal”.  A partir del 1 de mayo de 2007 suscribió un contrato de consultoría y asistencia técnica, seguido, nuevamente, de prestación de servicios sin vínculo jurídico debidamente formalizado. Desde el 15 de junio de 2009 prestó su actividad para AECID nuevamente con un contrato administrativo de servicios, prorrogado en una ocasión. En fin, en esta larga y compleja vida laboral de la trabajadora, los ocho últimos días de prestación servicios, concretamente del 16 al 24 de mayo de 2012, su actividad no tuvo cobertura jurídica contractual debidamente formalizada.

En los contratos “administrativos” formalizados con la trabajadora, constaba que su actividad se desarrollaría en los locales de la empresa y con un horario asignado al respecto, como también “…en aquellos organismos que así lo requieran dada la naturaleza del contrato”. Queda debida constancia del trabajo de la demandante en la Secretaría General de la AECID, y de la percepción de remuneración previa emisión de facturas por su parte por los servicios prestados.

No debía ser la trabajadora demandante la única persona contratada de forma irregular, dado que en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia se da cuenta de “numerosas demandas presentadas” y de la emisión du un documento, de fecha 19 de abril de 2010, por parte de la Directora de la AECID sobre la relación jurídica entre la empresa y las personas contratadas al amparo de contratos administrativos de servicios, si bien parece que este documento no afectó en modo alguno a la relación de la trabajadora con AECID.

El punto de conexión jurídico con la resolución que dictará el TS se encuentra en la reclamación administrativa previa formulada por la trabajador el 4 de mayo de 2012, solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación, obviamente laboral a su juicio, desde el inicio de la prestación de servicios, es decir desde el 15 de septiembre de 2003. No debió ser precisamente del agrado de la dirección esta reclamación de la trabajadora, dado que el 24 de mayo se produjo de facto la finalización de su actividad en cuanto que en esa fecha “verbalmente se impidió el acceso de la demandante a su prestación de servicios”. En fin, otros datos de interés para situar los términos del debate competencial, ya que la Abogacía del Estado alegó lógicamente incompetencia de jurisdicción por entender que se trataba de una relación jurídica excluida del ámbito laboral, son que la trabajadora “tenía e-mail corporativo, y extensión propia de teléfono, recibía correo en la AECID, procedía a la colocación y retirada de obras de arte de los despachos siguiendo las instrucciones que se le impartían con los materiales que se le proporcionaban..”.

Como he indicado con anterioridad, el JS declaró la nulidad del despido previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la Abogacía del Estado, mientras que el TSJ entendió, con aceptación parcial del recurso de suplicación, que el despido debía ser declarado improcedente. EL RCUD se interpuso por la actora con aportación, como sentencia de contraste, de la dictada por el propio TSJ de Madrid el 12 de diciembre de 2011, con alegación sustantiva de vulneración de la normativa aplicable (art. 207 e de la Ley reguladora de la jurisdicción social), en concreto de los arts. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”) y 24.1 de la Constitución (“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”).

3. El TS centra con prontitud la cuestión objeto de litigio en el RCUD: se trata de determinar “si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajadora con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, unos de consultoría y asistencia técnica y otros menores, y en otros periodos sin cobertura formal alguna, que es cesada al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado ante la Administración pública empleadora la declaración de relación laboral indefinida”.

He tenido oportunidad de acercarme al estudio de la problemática de la contratación administrativa, y de sus límites, en la ponencia presentada en el acto de homenaje al profesory magistrado Manuel Ramón Alarcón el pasado viernes 18 de septiembre, a cuyo texto me remito. Sólo deseo traer ahora a colación una importante sentencia del TS de 21 de julio de 2011, de la que fue justamente ponente Manuel Ramón Alarcón, que versó sobre las similitudes y diferencias entre la contratación administrativa y la laboral, y los límites a la utilización de la primera para llevar a cabo actividades y prestaciones que realmente deben estar encuadradas en el ámbito jurídico laboral.

“La sentencia se dicta dando respuesta, como así será en la mayor parte de las ocasiones, a un recurso de casación en unificación de doctrina. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido. Competencia del Orden Social. Contrato administrativo de consultoría y asistencia. Dependencia y ajeneidad. Diferencia entre contrato administrativo y laboral. Posible existencia de relación laboral”. En contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la Sala estimó el RCUD y declaró la competencia del orden jurisdiccional social por entender que el contrato cuya extinción motivó el litigio jurídico, concertado por la demandante con el Ministerio de Defensa (más exactamente dos: uno primero calificado como “contrato administrativo de consultoría y asistencia”, y uno segundo como “contrato de servicios) era laboral y no administrativo.

Se trata, muy probablemente, de una de las sentencias en las que mejor puede apreciarse el parecer del ponente sobre la necesidad de que aquellas relaciones de trabajo que cumplan con los presupuestos sustantivos característicos de las relaciones contractuales laborales sean sometidas al Derecho del Trabajo y no al Derecho Administrativo, y en donde queda demostrado que el innegable tono jurídico que ha de tener una resolución judicial no es incompatible en modo alguno con la claridad y precisión en la argumentación desde una perspectiva más práctica. Ejemplo palmario de aquello que he acabado de explicar queda reflejado en un fragmento del fundamento de derecho tercero, en el que, tras referirse a la necesidad de que la exclusión de relaciones jurídicas que en principio deberían estar sometidas al Derecho laboral por reunir los requisito de ajeneidad y dependencia puedan quedar extramuros del mismo y sometidas al Derecho Administrativo siempre y cuando una ley permita esa exclusión, es decir se trate de una exclusión constitutiva y no meramente declarativa, afirma con contundencia a continuación que “Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores", de la misma forma que el artículo 103.3 dice que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos". Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora”. Este largo párrafo no sólo tendrá valor para el caso concreto, sino que será recogido en muchas sentencias posteriores de la Sala cuando deba abordar el conflicto de existencia de relación laboral o administrativa para fijar su posición.

Por mucho que existiera, en el momento en que se inició la relación contractual de la que conoció el TS, una regulación que permitía el contrato administrativo, lo cierto es que su existencia quedaba condicionada al cumplimiento estricto de la normativa de aplicación (en aquel momento el RDLeg 2/2000 de 16 de junio), y no tenía cabida en dicho supuesto, como recuerda la Sala, “que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración…”. Además, la importante aportación doctrinal de la sentencia se manifiesta también en la reflexión obiter dicta sobre la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público, que no es de aplicación al caso, que requiere que el contrato administrativo sea efectuado con sujetos que acrediten "solvencia económica, financiera y técnica o profesional", algo que demuestra claramente para la Sala que el legislador “ está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea”.

4. Vuelvo a la sentencia del TS de 17 de junio. La Sala analiza la sentencia de contraste propuesta por la recurrente y entiende que concurre el requisito o presupuesto de contradicción requerido por el art. 219 de la LRJS, ya que se trata de situaciones fácticas sustancialmente idénticas, tratándose además de una trabajadora que prestaba sus servicios también para AECID, ya que  “en ambos casos las demandantes reclaman la declaración de relación laboral indefinida, y al cabo de un breve período de tiempo se les comunica el cese al terminar la última prórroga del contrato temporal, pero con resultados contrapuestos, pues mientras en la sentencia recurrida se entiende que la demandante no ha probado la existencia de indicios suficientes de represalia empresarial, y por ende, de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, en la de contraste se llegó precisamente a la solución contraria…”.

La Sala procede a un repaso de su consolidad doctrina sobre los efectos de la irregularidad en la contratación administrativa en la relación jurídica que vincula a la persona trabajadora con la entidad contratante, a la que se une una reclamación de la trabajadora en solicitud de reconocimiento de existencia de relación contractual laboral que lleva poco después a la (pretendidamente por la empresa) extinción del vínculo jurídico entre ambas partes, doctrina que sintetiza en la sentencia de 11 de noviembre de 2013, ampliamente transcrita en la que es ahora objeto de comentario, “y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarlas”.

Con cita de numerosas sentencias del TS se pone de manifiesto que hay que garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y que la garantía de indemnidad “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS.

La Sala rechaza el argumento en que se basó el TSJ para revocar parcialmente la sentencia del TSJ de Madrid, cual era, y cito textualmente, que “aunque existe una proximidad temporal incuestionable entre la fecha de finalización de la última prórroga del contrato, 15 de mayo de 2012 y el instante en el que a la actora se le veta el acceso a la AECID, día 24 del mismo mes y año, resulta que conociendo la actora, la fecha de finalización de su prórroga, para el 15 de mayo de 2012, formuló reclamación previa en reconocimiento de una relación laboral indefinida el día 24 del mismo mes y año, esto es, nueve días después, realizó una actuación ante la Administración que propiciaba, de manera indudable, una eventual declaración de nulidad de su despido, en tanto, aun cuando se tratara de una relación fraudulenta desde el origen y ello podría determinar la indefinición en su relación con la empleadora con las especificidades propias de la naturaleza de ésta, ello supondría la improcedencia del despido y no la nulidad”.  Más allá del dato cierto de la presentación de la reclamación administrativa previa poco antes de la finalización prevista (y que no conocemos, siempre según los hechos probados, si hubiera podido prorrogarse o bien formalizarse un nuevo contrato administrativo, práctica que había seguido la empresa desde la incorporación de la trabajadora en 2003), de los hechos probados queda acreditado que la actora aportó indicios suficientes de actuación vulneradora de sus derechos laborales por parte de la empresa y que esta no aportó los elementos de juicio necesarios para desvirtuar tales indicios, como hubieran podido ser “la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora”. La entidad contratante únicamente argumentó (argumento suficiente para el TSJ pero en modo alguno para el TS) que la trabajadora conocía la fecha de finalización de su contrato cuando presentó la reclamación administrativa previa, insistiendo el TS, con apoyo en su consolidada doctrina y siguiendo al TC, que ello no era suficiente “para acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”.

Buena lectura de la sentencia.