1. Hace poco
más de cuatro meses, concretamente el 4 de noviembre de 2018, publiqué una
amplia y detallada entrada en el blog analizando la problemática de los conflictos
existentes en varias Universidades andaluzas (Granada, Málaga y Sevilla) con ocasión
de las convocatorias de huelga por parte del profesorado interino para
conseguir la promoción, vía acreditación, a profesor contratado doctor.
En dicho
artículo realicé primeramente un examen de la problemática del derecho
constitucional fundamental de huelga del que dispone, ya sea personal laboral o
funcionarial, el profesorado universitario, y qué límites pueden establecerse a
su ejercicio en cuanto que afecta a otro derecho del mismo rango, cuál es el de
la educación (arts. 28.2 y 27 Constitución, respectivamente). A continuación, analicé dos sentencias de TSJ
andaluz, Salas de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla y Málaga, de 7 defebrero y 24 de septiembre de 2018, respectivamente.
En la
primera sentencia se estimó el recurso c-a interpuesto por el comité de empresa
del personal docente e investigador (PDI) de la Universidad de Sevilla y el
Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) contra resoluciones de la Dirección de
Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Andalucía y del
Rectorado, de 8 y 13 de septiembre de 2017, de fijación de servicios mínimos.
En la
segunda, por el contrario, se desestimó el recurso c-a interpuesto por el
Sindicato Apoyo Mutuo Universidad de Málaga contra la Resolución de 30 de mayo
de 2018, de la citada Dirección General “por la que se garantiza el
funcionamiento del servicio público que presta el personal docente e investigador
laboral para la celebración de los exámenes programados en la Universidad de
Málaga y Granada, mediante el establecimiento de servicios mínimos”, publicada
el 6 de junio en el boletín oficial autonómico.
Tal como
exponía en mi artículo al introducir el estudio de las dos sentencias, “Nos
encontramos, pues, ante dos supuestos sustancialmente semejantes, tanto en el
terreno de la razón de ser de los conflictos laborales, la búsqueda de la
estabilización por un sector del profesorado, interino, que acumula muchos años
de antigüedad en la prestación de sus servicios, como en el de las decisiones
adoptadas por la autoridad administrativa laboral para garantizar el derecho
constitucional a la educación, si bien con algunos matice o cambios relevantes
a mi parecer en la resolución dictada el 30 de mayo con respecto a las dos
anteriores, que han llevado a dos
recursos c-a por parte del personal afectado y por algunas organizaciones
sindicales, con dos respuestas distintas por parte del TSJ, estimatoria en un
caso y desestimatoria en otro”.
2. Pues bien,
ya disponemos de una nueva sentencia, de la Sala C-A de TSJ, sede Sevilla,dictada el 27 de febrero con ocasión del recurso interpuesto, en primer lugar,
por el Sindicato Andaluz de Trabajadores contra la Resolución de la ya
referenciada Dirección General de 25 de mayo de 2018 por la que se fijaban servicios
mínimos a partir del 28, y también contra la Resolución del Rectorado de la
Universidad de Sevilla por la que se dictaban instrucciones “con motivo de la
convocatoria de huelga del personal docente e investigador laboral, con carácter
indefinido”, y también por el Comité de Huelga del personal docente e
investigador laboral de la Universidad de Sevilla.
Laresolución judicial ha sido publicada el 15 de marzo en la página web del SAT,
con lógica satisfacción por su parte al haber sido estimado parcialmente el
recurso, en una entrada titulada “Nueva sentencia contra los servicios mínimos
abusivos en la Universidad de Sevilla”, resaltando que “esta es la segunda vez
que imponían servicios mínimos del 100%, cuando ya habían sido condenados por
esta práctica al ir contra derechos constitucionales básicos”, refiriéndose a
la antes citada sentencia de 7 de febrero de 2018. La nota del SAT informa de
que la nueva sentencia anula la Resolución rectoral de 28 de mayo y deja claro
que “no puede “modularse el ejercicio de huelga en función de las fechas en que
se vaya a realizar, haciendo prevalecer un calendario escolar de exámenes sobre
el ejercicio de un derecho fundamental”.
3. Recordemos
con brevedad los contenidos más relevantes de las sentencias del TSJ andaluz de
7 de febrero (sede Sevilla) y 24 de septiembre (sede Málaga) de 2018.
A) ¿Qué
ocurrió en el primer caso? Estábamos en presencia de una convocatoria de huelga
indefinida a partir del 11 de septiembre de 2017 (período de realización de
pruebas de evaluación) que afectaba al PDI de la US. Pues bien, las
resoluciones impugnadas fijaron servicios mínimos (vid fundamento jurídico segundo
de la sentencia de 7 de febrero de 2018) en los siguientes términos “En cada
centro se realizarán los exámenes que se encuentren debidamente programados
desde el día 11 de septiembre de 2017(desarrollo, evaluación y calificación de
los mismos), toda vez que la realización de estos exámenes a los alumnos
constituyen un servicio esencial cuya prestación debe ser garantizada. A tal
fin deberán atender estos servicios los profesores indispensables , debiéndose
tener en cuenta los artículos 52 y 55 del Reglamento General de Actividades
Docentes, aprobado por Acuerdo del Claustro Universitario del 5 de febrero de
2009 y normativa de exámenes aprobada por el Consejo de Gobierno de la
Universidad de Sevilla de fecha 18 de mayo de 2010" "En cada centro
se realizarán los exámenes que se encuentren debidamente programados desde el
día 14 de septiembre de 2017 (desarrollo, evaluación y calificación de los
mismos), toda vez que la realización de estos exámenes a los alumnos
constituyen un servicio esencial cuya prestación debe ser garantizada. A tal
fin deberán atender estos servicios los profesores indispensables, debiéndose
tener en cuenta los distintos reglamentos generales de actividades docentes en
las respectivas universidades".
¿Considera
el TSJ que la resolución dictada con ocasión de la convocatoria de huelga en la
US cumple con el requisito de explicación de la decisión adoptada, es decir de
los argumentos que han llevado a adoptar una decisión jurídica que tome en
consideración las circunstancias concretas en la que se produce el conflicto?
Respuesta afirmativa, ya que la autoridad gubernativa ha explicado en la
resolución que los servicios mínimos dictados se han fijado tomando en
consideración que se trataba de un período de realización de exámenes finales y
que la paralización de la actividad provocaría un grave perjuicio para los
estudiantes “que no podrían pasar de curso o acceder a la titulación de grado o
máster”. En suma, sí se conoce la motivación de la decisión, siendo cuestión
bien distinta, y a ella se dedica el fundamento de derecho quinto, si los
servicios mínimos fijados pueden ser, o no, considerados abusivos por
excesivos.
Y llegados
a este punto, sí estimará el TSJ los recursos interpuestos, por considerar que
se trata de una medida desproporcionada y carente de justificación, acudiendo a
sentencias del TS dictadas en 2015, referidas a un conflicto en el ámbito
laboral de urgencias hospitalarias, que dictaminaron, acogiendo tesis ya
defendida por el TSJ andaluz en sentencias de instancia, que no podía fijarse
unos servicios mínimos totales, es decir del 100 % del personal afectado. La
esencialidad del servicio esencial de la educación, subraya el TSJ, “no
constituye de por sí razón suficiente para imponer los servicios mínimos del
100 % del personal docente universitario”.
¿Cuál es
la razón que lleva al TSJ a considerar desproporcionados y carentes de
justificación los servicios mínimos fijados? Al fijarlos, aplicando el juicio
de proporcionalidad, la Administración careció “de los criterios de ponderación
necesarios para su establecimiento”, circunstancia que llevó a la vulneración
del derecho constitucional de huelga. No tuvo en consideración, por ejemplo,
que la huelga afectaba sólo a una parte de los días asignados a las pruebas de
evaluación, ni tampoco que el colectivo de personal docente (interino) afectado
era de alrededor de 300, mientras que el claustro de profesorado de la US era
de 4.223. En suma, la fijación de servicios mínimos totales para todo el
profesorado se hizo sin distinción alguna, “ya que la remisión al Reglamento
los hace a todos indispensables en sus distintas funciones de vigilancia,
desarrollo, evaluación y calificación, sin justificar que actividades
reglamentarias inciden en la paralización de la celebración de las pruebas de
evaluación final…”. Procede, pues, la estimación del recurso, por la
vulneración por parte de la autoridad gubernativa del derecho constitucional
fundamental de huelga.
B) De la
US a la UMA, de un conflicto laboral sobre estabilización del profesorado a
otro con semejante contenido. Nos encontramos ahora con una convocatoria de
huelga indefinida por parte del SiAM que se iniciaría el 28 de mayo, por lo que
afectaría a todo el período de pruebas finales de evaluación a desarrollar
durante el mes de junio (el mismo supuesto, ya lo adelanto, que ha sido
abordado en la sentencia del TSJ – sede Sevilla- de 27 de febrero de 2019).
La
litigiosidad en sede judicial respecto de los servicios mínimos fijados
derivará de la impugnación de la resolución de 30 de mayo dictada por la
autoridad gubernativa competente y a la que ya me he referido con anterioridad,
además de la resolución rectoral dictada el 25 de mayo y que puede consultarseen este enlace. La lectura detallada de la Resolución gubernativa permite
comprobar que se recuerda primeramente que estamos en presencia de un derecho
fundamental y que deberá garantizarse, durante su ejercicio, el mantenimiento
de los servicios esenciales para la comunidad (ya he señalado anteriormente que
tal es el de la educación). A continuación, se hace referencia a la sentencia
del TSJ de 7 de febrero, de la que se recuerda un fragmento de su fundamento de
derecho tercero para llegar a la conclusión de que “resulta la obligación de la
Administración de velar por el funcionamiento de los servicios esenciales de la
comunidad, pero ello teniendo en cuenta que exista una razonable proporción
entre los servicios a imponer a los huelguistas y los perjuicios que padezcan
los usuarios de aquellos, evitando que los servicios esenciales establecidos
supongan un funcionamiento normal del servicio y al mismo tiempo procurando que
el interés de la comunidad sea perturbado por la huelga solamente en términos
razonables”.
Para fijar
el contenido concreto de los servicios mínimos a cumplir, la autoridad
gubernativa repasa el contenido de la sentencia de 7 de febrero, y mantiene las líneas maestras
de las resoluciones de 2017 en cuanto a la protección del derecho de los
estudiantes a su evaluación y a tratar de evitar, con la fijación de tales
servicios, los perjuicios que podría significarles la huelga a efectos de
acceso a otros niveles formativos, becas, prácticas o acceso del título
habilitante del ejercicio profesional. Ahora bien, las matizaciones que
introduce con respecto a aquellas tienen que ver con la actividad que
desarrolla el profesorado, que no es sólo de docencia sino también de estudio e
investigación, por lo que trata de delimitar (que lo consiga o no, ya es
cuestión bien distinta) cuál sería la afectación limitadora del ejercicio de su
derecho de huelga, de tal manera que “La consideración de servicio esencial
para la comunidad, en este caso, vendrá referido exclusivamente para asegurar
el desarrollo de los exámenes finales de los alumnos por lo que los servicios
mínimos que se acuerden no deberán referirse a la totalidad de la actividad
propia de toda la jornada laboral de los profesores llamados a la huelga, que
además de la actividad docente abarca otras tareas en el ámbito de la
investigación, la transferencia del conocimiento, la formación y la gestión
sino sólo a la relativa del desarrollo, evaluación y calificación de los exámenes
de los que el colectivo de profesores llamados a la huelga son responsables y
únicamente en la medida que su participación sea indispensable para llevarla a
cabo”.
¿Y cómo se
concreta el ejercicio del derecho fundamental de huelga con las limitaciones a
su ejercicio por entrar en conflicto con otro derecho fundamental como es el de
la educación? Subrayando, acertadamente por ser su ámbito competencial, que la
resolución se refiera exclusivamente al personal laboral, se dispone que “En
cada centro se deberá garantizar exclusivamente la realización y efectos de los
exámenes que se encuentren debidamente programados desde el día de comienzo de
la huelga (desarrollo, evaluación y calificación de los mismos), toda vez que
la realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial
cuya prestación debe ser garantizada”, y que tal servicio “se atenderá con el
personal indispensable para garantizar su prestación y evitar el perjuicio de
los alumnos”.
Recapitulemos.
La argumentación y fundamentación de los nuevos servicios mínimos fijados, con
su concreción, difiere de la recogida en las Resoluciones de septiembre de 2107
que dio lugar a la sentencia del TSJ de 7 de febrero.
Repárese
en que la autoridad gubernativa se basa en la citada sentencia para concretar
ahora aquello que no hizo en la resolución anterior, como es vincular la
prestación de servicios mínimos “exclusivamente para asegurar el desarrollo de
los exámenes finales de los alumnos”, añadiendo inmediatamente que los servicios
mínimos que se acuerden “no deberán referirse a la totalidad de la actividad
propia de toda la jornada laboral de los profesores llamados a la huelga…. sino sólo a la relativa del desarrollo,
evaluación y calificación de los exámenes de los que el colectivo de profesores
llamados a la huelga son responsables y únicamente en la medida que su
participación sea indispensable para llevarla a cabo”.
La
fundamentación de los servicios mínimos se pretende, pues, por la
Administración que sea distinta de aquella que fue declarada nula por el TSJ en
su sentencia de 7 de febrero, y se concreta en el anexo, en el que se dispone
que “En cada centro se deberá garantizar exclusivamente la realización y
efectos de los exámenes que se encuentren debidamente programados desde el día
de comienzo de la huelga (desarrollo, evaluación y calificación de los mismos),
toda vez que la realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un
servicio esencial cuya prestación debe ser garantizada. El servicio se atenderá
con el personal indispensable para garantizar su prestación y evitar el
perjuicio de los alumnos”.
Y llegamos
ya a la sentencia de la Sala de Málaga del TSJ andaluz, contra la que se ha
interpuesto recurso de casación ante el
TS y que lógicamente debe ir en la línea de tratar de demostrar que los
términos de la Resolución respecto a la concreción de los servicios mínimos (el
“personal indispensable”) han llevado a una desproporción entre el ejercicio de
un derecho constitucional y los muy estrictos límites puestos a su ejercicio y
que le han llevado de facto a la desvalorización de su efectividad,
contrariando la jurisprudencia del TC.
La Sala
primeramente desestima el recurso respecto a la pretendida falta de
esencialidad del derecho constitucional a la educación en los mismos términos
que ya lo hizo la sentencia de 7 de febrero, y tal carácter esencial conlleva
que sea conforme a derecho la fijación de servicios mínimos para garantizar su
ejercicio, aun y con las limitaciones derivadas de la colisión con otro derecho
fundamental.
¿Ha
justificado debidamente la Administración, y ha motivado suficientemente, la
Resolución recurrida por lo que respecta a las razones y criterios que ha
tomado en consideración para llegar a la fijación de unos determinados
servicios mínimos? La respuesta de la Sala es afirmativa, a imagen y semejanza
de la tesis postulada por el Ministerio Fiscal. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia (tercer párrafo del fundamento de derecho tercero) “La
Sala entiende, tras lo expuesto, que el acto impugnado reúne ampliamente los
estándares de motivación que exige el art. 54 de la Ley 30/92, siendo proporcionado
a la protección que merece el derecho fundamental a la educación, directamente
afectado por el ejercicio legal de la huelga”.
¿Dice algo
la Sala, responde de manera explícita o siquiera implícita a uno de los argumentos más sustanciales a mi
parecer de la parte recurrente, y que sin duda
tiene mucho que ver con la tesis del propio TSJ en la sentencia dictada
por la Sala de Sevilla el 7 de febrero,
cual es “Desproporción y falta de justificación de los servicios mínimos
fijados, ya que el juicio de proporcionalidad realizado por la Administración
carece de los criterios de ponderación necesarios para su establecimiento, de
manera que abarcan la práctica totalidad de las funciones que a final de curso
desempeña el profesorado convocado a secundar la huelga, deviniendo ilusorio el
derecho a huelga cuya tutela se solicita mediante el presente recurso”. Con
sinceridad, no me lo parece, y creo que puede ser un punto donde centrar la
argumentación del recurso de casación.
4. Toca
ahora ya acercarse, jurídicamente hablando, a la última sentencia de aquello
que podríamos denominar “saga judicial del profesorado universitario andaluz”,
es decir la dictada por el TSJ (sede Sevilla) el pasado 27 de febrero.
Como es obvio,
la argumentación de las partes recurrentes tiene muchos puntos de concordancia
con la expuesta en los dos conflictos anteriores. Previamente debemos recordar
que la Resolución de la Dirección General dispuso que “en cada centro se deberá
garantizar exclusivamente la realización y efectos de los exámenes que se encuentren
debidamente programados desde el día de comienzo de la huelga (desarrollo,
evaluación y calificación de los mismos), toda vez que la realización de estos
exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial cuya prestación debe
ser garantizada. El servicio se atenderá con el personal indispensable para
garantizar su prestación y evitar el perjuicio de los alumnos”. (la negrita
es mía).
En la
resolución rectoral de 28 de mayo, de la que se encuentra una amplia referencia
en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se dispone que “deberá
garantizarse el derecho a la educación de los estudiantes en cuanto a
celebración, corrección y evaluación de todos los exámenes que se encuentren
debidamente programados conforme al calendario oficial publicado y aprobado en
cada centro // Que de acuerdo con la planificación ya acordada por los
Departamentos responsables, se establecen las asignaturas, fechas y profesores
que deben llevar a cabo las pruebas de evaluación, correspondientes durante
este periodo.....planificación que debe mantenerse en lo que respecta a
exámenes y pruebas de evaluación incluidos en los respectivos programas
docentes //....../.”
De los
amplios y detallados argumentos expuesto en el recurso me parece relevante
destacar, por la importancia que tendrán en la resolución del TSJ, la falta de
motivación, tanto por no justificarse la esencialidad del servicio sino también
porque “parece modularse el ejercicio de huelga en función de las fechas en que
se vaya a realizar, haciendo prevalecer un calendario escolar de exámenes sobre
el ejercicio de un derecho fundamental”; también, la falta de concreción respecto
al número de profesores y profesoras a los que pueda afectar la huelga, e
igualmente “que resulta significativo que ni siquiera se atienda a calendario
de exámenes alguno, pues nada consta en el expediente, y aun así se mantenga el
argumento, sin conocer el perjuicio concreto que se invoca”. Dicho en otros
términos, y basándose en la jurisprudencia constitucional, se alega insuficiente
motivación y proporcionalidad en la resolución recurrida, y más exactamente
porque “no da cumplimiento al principio de proporcionalidad cuantitativa que
exige, de ser factible por la naturaleza del servicio, una comparación entre el
número total de trabajadores en huelga y el de quienes han sido incorporados al
dispositivo de atención de los servicios mínimos, incluso para justificar la
posible racionalidad de porcentajes relativamente altos de los servicios a
mantener”. Los términos en que se fijan los servicios mínimos llevan de hecho,
según los recurrentes, al mantenimiento del 100 % de la actividad, lo que sin
duda vaciaría totalmente de contenido el ejercicio del derecho, por lo que resulta
contrario al derecho constitucional fundamental del art. 28.2 de la
Constitución.
5. La
sentencia del TSJ reiterará en gran medida los argumentos ya expuestos en otras
sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la fijación de servicios
mínimos y su motivación, en concreto las de 23 de mayo y 8 de noviembre de
2018, reproduciendo muy ampliamente el contenido de la primera. Sobre los
límites del derecho de huelga, la fijación de servicios mínimos y su
motivación, con carácter general, remito a la explicación realizada en la entrada
publicada el 4 de noviembre.
La
sentencia constata, a partir del contenido de la resolución rectoral, que los
servicios mínimos que se exigen son prácticamente los mismos que los que se
prestan en un día de exámenes como los programados, es decir del 100 % (si no
hubiera conflicto), aun cuando no sea esta la tesis de la administración
universitaria por cuanto que entiende que no afecta a las actividades de
investigación, transferencia de conocimientos, formación y gestión, que pueden
seguir desarrollándose (no tengo muy claro, por experiencia muy práctica y
directa, que durante los períodos de evaluación se disponga por el profesorado
de mucho tiempo más para algo distinto de las evaluaciones y correcciones, pero
parece que es en estos momentos de conflicto cuando la dirección de la
Universidad, en este caso la de Sevilla, “descubre” el conjunto de actividades
que puede llevar a cabo el profesorado universitario en su actividad
cotidiana).
Pues bien,
a diferencia de lo resuelto por la sentencia del TSJ (sede Málaga), y debiendo
tener presente que estamos ante un conflicto sustancialmente idéntico en las
tres Universidades, y teniendo en cuenta que los servicios mínimos solicitados
por el Rectorado de Málaga fueron semejantes a los del Rectorado de Sevilla y
que después se plasmaron, con mayor o menor concreción según las Salas
malagueña y sevillana (“Debe garantizarse la evaluación de las asignaturas
correspondientes al Curso 2017/2018 de las que es responsable el profesorado
que secunda la huelga, según el sistema de evaluación previsto en la guía docente
de la asignatura. El contenido de esta medida incluye la realización de las
pruebas pertinentes, el proceso de revisión de calificaciones por parte del
profesorado y la tramitación de las actas correspondientes al finalizar el
plazo previsto para ello. 2. Debe garantizarse la evaluación de los trabajos de
evaluación continua, así como la tutorización y evaluación de los trabajos de
fin de grado, trabajos fin de máster y prácticas externas, de los que sea
responsable el profesorado en huelga. 3. Debe garantizarse la realización de
servicios mínimos de atención y orientación al estudiantado en lo referente a
las condiciones en las que se realizará la evaluación de las conocimientos y
competencias necesarias para para aprobar las materias correspondientes. 4.
Debe garantizase la realización de las pruebas previstas para el normal desarrollo
de la PEvAU”), el TSJ estima parcialmente el recurso (no lo acoge en cuanto a
la petición de indemnización por daños y perjuicios, por entender en que en todo
caso debería ser solicitada por cada profesor o profesora que hubiera visto
vulnerado su derecho) y anula tanto la Resolución de la Dirección General como
la del Rectorado, “por vulneración del derecho fundamental invocado”.
¿Qué razones
llevan a la Sala sevillana a adoptar tal decisión? Me parecen muy coherentes y perfectamente
ajustadas a la jurisprudencia del TC.
-- La fijación
de los servicios mínimos lleva a que la actividad se mantenga al 100 %.
-- No son
objeto de explicación los criterios de ponderación utilizados para la fijación
de tales servicios mínimos.
-- Más
relevante aún a mi parecer, desde un conocimiento muy directo de la vida
académica, las resoluciones citadas no concretan “el calendario de exámenes, el
número de alumnos afectados, ni el de profesores comportaría la prestación del servicio”;
o lo que es lo mismo, “se realiza de forma genérica e indeterminada que no cumple
el mínimo de concreción exigible”.
La
estimación de la tesis defendida por los recurrentes en su recurso encuentra en
definitiva su razón de ser en cuanto que las resoluciones recurridas son
desproporcionadas, por exceso, respecto a la fijación de servicios mínimos y
están además carentes de justificación, pues se desconocen qué criterios de
ponderación se han utilizado, si es que lo han sido, para su establecimiento.
6. Concluyo
aquí esta nueva entrada dedicada a la problemática de los conflictos laborales
en las Universidades andaluzas. Me gustaría, y lo digo con toda sinceridad, que
fuera la última, ya que ello muy probablemente significaría que se han encontrado
fórmulas para resolverlos, en el bien entendido que casi nunca hay una solución
“mágica” que satisfaga todos los intereses en juego… pero por intentarlo
(autoridades académicas y representantes del profesorado) no debería quedar.
Mientras tanto,
buena lectura.
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