1. El Sindicato Apoyo
Mutuo de la Universidad de Málaga ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de
remitirme la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
dicha ciudad del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 24 de
septiembre, de la que fue ponente el magistrado Manuel López.
La resolución
judicial desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado
sindicato contra la Resolución de 30 de mayo de 2018, de la Dirección Generalde Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, “por la que se garantizael funcionamiento del servicio público que presta el personal docente einvestigador laboral para la celebración de los exámenes programados en laUniversidad de Málaga y Granada, mediante el establecimiento de serviciosmínimos”, publicada el 6 de junio en el boletín oficial autonómico.
No es la primera
ocasión en que el TSJ (C-A) andaluz debe pronunciarse sobre un recurso interpuesto
por ser considerados abusivos los servicios mínimos fijados por la autoridad
administrativa laboral autonómica con ocasión de un conflicto laboral que ha
conllevado el ejercicio del derecho de huelga por una parte del profesorado
universitario. Ya lo hizo la sección primera de la Sala de Sevilla en sentenciadictada el 7 de febrero de este año, de la que fue ponente la magistrada María
Luisa Alejandre, estimando en dicha ocasión el recurso c-a interpuesto por el
comité de empresa del personal docente e investigador (PDI) de la Universidad
de Sevilla y el Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) contra resoluciones de
8 y 13 de septiembre de 2017 de fijación de servicios mínimos.
Nos encontramos,
pues, ante dos supuestos sustancialmente semejantes, tanto en el terreno de la
razón de ser de los conflictos laborales, la búsqueda de la estabilización por
un sector del profesorado, interino, que acumula muchos años de antigüedad en
la prestación de sus servicios, como en el de las decisiones adoptadas por la
autoridad administrativa laboral para garantizar el derecho constitucional a la
educación, si bien con algunos matice o cambios relevantes a mi parecer en la resolución
dictada el 30 de mayo con respecto a las dos anteriores, que han llevado a dos recursos c-a por parte
del personal afectado y por algunas organizaciones sindicales, con dos
respuestas distintas por parte del TSJ, estimatoria en un caso y desestimatoria
en otro.
La lectura de las
dos sentencias, una de ellas, la de 7 de febrero, ya publicada en CENDOJ, es
una buena oportunidad para examinar la problemática del derecho constitucional
fundamental de huelga del que dispone, ya sea personal laboral o funcionarial,
el profesorado universitario, y qué límites pueden establecerse a su ejercicio
en cuanto que afecta a otro derecho del mismo rango, cual es el de la educación
(arts. 28.2 y 27 Constitución, respectivamente).
Además, ese
estudio, dentro de los obligados márgenes de una entrada de blog, tiene
especial interés para mí, en cuanto que miembro de la comunidad profesoral
universitaria, por un lado, y en la actualidad director de un Departamento de
la Universidad Autónoma de Barcelona que agrupa a más de cien profesoras y
profesores, distribuidos en siete unidades docentes, por lo que un conflicto
laboral como los acaecidos en las universidades de Sevilla y Málaga tendría sin
duda alguna una importante repercusión en mi Departamento.
2. Antes de iniciar
mi análisis de las dos sentencias del TSJ, deseo recordar que el derecho constitucional
de huelga no ha sido aún desarrollado por ley orgánica, siendo el único
precepto de la Carta Magna que aún no ha encontrado tal desarrollo, sin que
ello quiera decir, ni mucho menos, que no exista un amplio número de normas
reguladoras de su ejercicio, tanto en el sector privado como en el público, y
un amplio número de sentencia del Tribunal Constitucional que han interpretado cómo
puede ejercerse el derecho y con qué límites pueden encontrarse las personas
trabajadoras que deseen practicarlo.
Además, y aquí
quiero detenerme un momento, en el ya lejano año 1993 estuvo a punto de
aprobarse un proyecto de ley orgánica de derecho de huelga, que tenía el visto
bueno de las organizaciones sindicales más representativas, que finalmente no
vio la luz pública del Boletín Oficial del Estado por la disolución del Parlamento
y convocatoria de elecciones generales. Pues bien, en dicho proyecto de ley, el
capítulo III regulaba “las garantías para el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad”, que eran definidos en el art. 11.1, con
independencia del régimen público o privado de su prestación, “aquellos cuyo
mantenimiento resulta necesario para garantizar el contenido esencial de los
siguientes derechos y libertades constitucionalmente protegidos: la vida, la
integridad física y la protección de la salud; la libertad y la seguridad; la
libre circulación; la libertad de información; la comunicación; la educación y
la tutela judicial efectiva”. Por su parte, el apartado 2 preveía la
compatibilidad del ejercicio del derecho de huelga con el mantenimiento de
dichos servicios esenciales, debiendo asegurarse a tal efecto “el conjunto de
prestaciones indispensables”, en diversos sectores y actividades, con una
mención expresa en el apartado 12º a “La educación en lo relativo a la
evaluación de conocimientos para la superación de cursos, niveles, ciclos o
grados oficialmente reconocidos”.
3. Pasemos ya al
examen de los conflictos suscitados en las universidades de Sevilla y Málaga,
con dos sentencias distintas, como ya he indicado, en cuanto a la estimación o
no de los recursos interpuestos.
¿Qué ocurrió en el
primer caso? Estamos en presencia de una convocatoria de huelga indefinida a partir
del 11 de septiembre de 2017 (período de realización de pruebas de evaluación)
que afectaba al PDI de la US. Pues bien, las resoluciones impugnadas fijaron
servicios mínimos (vid fundamento jurídico segundo de la sentencia de 7 de
febrero de 2018) en los siguientes términos “En cada centro se realizarán los
exámenes que se encuentren debidamente programados desde el día 11 de
septiembre de 2017(desarrollo, evaluación y calificación de los mismos), toda
vez que la realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un servicio
esencial cuya prestación debe ser garantizada. A tal fin deberán atender estos servicios
los profesores indispensables , debiéndose tener en cuenta los artículos 52 y
55 del Reglamento General de Actividades Docentes, aprobado por Acuerdo del
Claustro Universitario del 5 de febrero de 2009 y normativa de exámenes
aprobada por el Consejo de Gobierno de la Universidad de Sevilla de fecha 18 de
mayo de 2010" "En cada centro se realizarán los exámenes que se
encuentren debidamente programados desde el día 14 de septiembre de 2017
(desarrollo, evaluación y calificación de los mismos), toda vez que la
realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial
cuya prestación debe ser garantizada. A tal fin deberán atender estos servicios
los profesores indispensables, debiéndose tener en cuenta los distintos
reglamentos generales de actividades docentes en las respectivas
universidades".
La argumentación
de los recursos interpuestos por el comité de empresa del PDI y por el SAT se
centró en primer lugar en no considerar necesaria la fijación de tales
servicios por no considerar esencial el derecho a la educación, ya que (sigo
citando por el fundamento de derecho segundo de la sentencia) “no existe
previsión legal alguna para sostener que el alumnado pueda perder derecho
alguno por el ejercicio por parte del profesorado de un derecho fundamental”.
En apoyo de sus tesis, los recurrentes alegaron igualmente la inexistencia de
servicios mínimos en una convocatoria anterior de huelga en la US durante los
días 22 a 26 de mayo de 2017. Con referencia ya más concreta a lo que se consideraba
un carácter abusivo y desproporcionado de los servicios mínimos fijados, se
alegaba que se habían fijado a partir de
un informe elaborado por el director de inspección de los servicios docentes de
la US sobre un total de 1352 exámenes o pruebas de evaluación, cuando la huelga
sólo afectaba a cinco de los once días durante los que se desarrollarían las
pruebas, y de ahí que se criticara en términos jurídicos que la autoridad
laboral “no acude al criterio del dimensionamiento del servicio sino a su
esencialidad respecto a la celebración de exámenes por el perjuicio para los
alumnos, cuando conforme al calendario de exámenes de la Universidad de Sevilla
consta que hay previstos 98 días, por lo que en esos días no podría celebrarse
huelga alguna siendo contrario al derecho fundamental recogido en el art. 28.2
de la Constitución Española ya que lo vacía de contenido”.
El contenido de la
argumentación jurídica de la sentencia de la Sala de Sevilla es muy semejante
al de la dictada por la Sala de Málaga el 24 de septiembre en buena parte, no
toda, de aquellos contenidos de los recursos que son sustancialmente idénticos.
Compárese, en efecto, lo expuesto con anterioridad y los argumentos del SiAM en
el recurso c-a contra la resolución de 30 de mayo: “a) Por cuanto la educación
universitaria no tiene carácter de servicio esencial que exija la previsión de
las garantías precisas para su mantenimiento. b) Ausencia de antecedentes en la
fijación de servicios mínimos en convocatorias de huelga anteriores y que
afectan a las Universidades Públicas Andaluzas y en concreto a la Universidad
de Málaga en relación a los servicios del personal docente e investigador. c)
Desproporción y falta de justificación de los servicios mínimos fijados, ya que
el juicio de proporcionalidad realizado por la Administración carece de los
criterios de ponderación necesarios para su establecimiento, de manera que abarcan
la práctica totalidad de las funciones que a final de curso desempeña el
profesorado convocado a secundar la huelga, deviniendo ilusorio el derecho a
huelga cuya tutela se solicita mediante el presente recurso. d) Ausencia de una
adecuada motivación de la resolución objeto de recurso para justificar la
restricción del derecho de huelga efectuada a través del establecimiento de los
servicios mínimos acordados”.
¿El derecho a la
educación es fundamental? Sí, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 27 CE. ¿Incluye
también al ámbito universitario? Respuesta obviamente afirmativa, y así lo
plasma con detalle el TC en su sentencia núm. 26/1987 de 27 de febrero.
¿Tiene importancia
que en una convocatoria de huelga anterior no se fijaran servicios mínimos? No,
responde el TSJ andaluz, apoyándose en que, al margen de la consideración de derecho
fundamental que tiene la educación y la necesidad de garantizar su ejercicio cuando
entra en colisión con el ejercicio de otros derechos fundamentales, probablemente
no se consideró necesaria tal fijación por tratarse de unas fechas que no correspondían
al período fijado en el calendario universitario para las pruebas de evaluación
(bueno, añado yo de mi propia cosecha y de mi experiencia universitaria, salvo
que algún profesor o profesora no respetara ese calendario y ya hubiera fijado –
se dice , habitualmente, que “de común acuerdo con los estudiantes” – una prueba
final de evaluación en dichos días, y en tal caso dejo la duda planteada de si
hubiera debido celebrarse la prueba si ese examen sustituía al de la fecha
prevista en el calendario oficial).
4. Procede a continuación
la Sala de Sevilla a efectuar un amplio recordatorio de la doctrina del TC en
materia de huelga sobre los servicios esenciales para la comunidad, con detalladas
referencias, entre otras, a las sentencias 11/81, 26/81, 33/81, 51/86/, 53/86,
27/89 y 43/90. De la muy detallada síntesis de la jurisprudencia del TC, deseo
destacar algunos contenidos que me parecen de especial afectación al caso enjuiciado,
y que también hubieran debido serlo, a mi parecer, en el conflicto de la
Universidad de Málaga. Por ejemplo, que los servicios esenciales, como lo es el
de la educación, no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier
situación de huelga, por lo que es necesario “examinar en cada caso las circunstancias
concurrentes de la misma”; más aún, que la autoridad gubernativa que fije los
servicios mínimos para garantizar el mantenimiento (que no funcionamiento
ordinario o normal) de los servicios esenciales, “ha de ponderar la extensión –
territorial y personal – duración prevista y demás circunstancias concurrentes
en la huelga, así como las concretas necesidades del servicios y la naturaleza
de los bienes o derechos constitucionalmente protegidos sobre los que aquella
repercute”; no menos relevante es que la autoridad gubernativa ha de explicitar
en su resolución, siquiera sea sucintamente, “los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de
forma que por los tribunales, en su caso y en su momento, se pueda fiscalizar
la adecuación de las medidas adoptadas”, motivación que es además del todo
punto necesario para que el administrado afectado por la limitación de su
derecho fundamental (en este caso el de huelga) pueda conocer debidamente las
razones de tal limitación y en su caso proceder a su impugnación en sede judicial,
ya que se vulnerará el art. 24.1 CE si no conociera las razones en que se basa
dicha limitación.
¿Considera el TSJ
que la resolución dictada con ocasión de la convocatoria de huelga en la US
cumple con el requisito de explicación de la decisión adoptada, es decir de los
argumentos que han llevado a adoptar una decisión jurídica que tome en
consideración las circunstancias concretas en la que se produce el conflicto?
Respuesta afirmativa, ya que la autoridad gubernativa ha explicado en la resolución
que los servicios mínimos dictados se han fijado tomando en consideración que
se trataba de un período de realización de exámenes finales y que la
paralización de la actividad provocaría un grave perjuicio para los estudiantes
“que no podrían pasar de curso o acceder a la titulación de grado o máster”. En
suma, sí se conoce la motivación de la decisión, siendo cuestión bien distinta,
y a ella se dedica el fundamento de derecho quinto, si los servicios mínimos fijados
pueden ser, o no, considerados abusivos por excesivos.
5. Y llegados a
este punto, sí estimará el TSJ los recursos interpuestos, por considerar que se
trata de una medida desproporcionada y carente de justificación, acudiendo a sentencias
del TS dictadas en 2015, referidas a un conflicto en el ámbito laboral de
urgencias hospitalarias, que dictaminaron, acogiendo tesis ya defendida por el
TSJ andaluz en sentencias de instancia, que no podía fijarse unos servicios
mínimos totales, es decir del 100 % del personal afectado. La esencialidad del
servicio esencial de la educación, subraya el TSJ, “no constituye de por sí
razón suficiente para imponer los servicios mínimos del 100 % del personal
docente universitario”.
¿Cuál es la razón que
lleva al TSJ a considerar desproporcionados y carentes de justificación los
servicios mínimos fijados? Al fijarlos, aplicando el juicio de
proporcionalidad, la Administración careció “de los criterios de ponderación necesarios
para su establecimiento”, circunstancia que llevó a la vulneración del derecho
constitucional de huelga. No tuvo en consideración, por ejemplo, que la huelga
afectaba sólo a una parte de los días asignados a las pruebas de evaluación, ni
tampoco que el colectivo de personal docente (interino) afectado era de
alrededor de 300, mientras que el claustro de profesorado de la US era de 4.223.
En suma, la fijación de servicios mínimos totales para todo el profesorado se
hizo sin distinción alguna, “ya que la remisión al Reglamento los hace a todos
indispensables en sus distintas funciones de vigilancia, desarrollo, evaluación
y calificación, sin justificar que actividades reglamentarias inciden en la
paralización de la celebración de las pruebas de evaluación final…”. Procede,
pues, la estimación del recurso, por la vulneración por parte de la autoridad
gubernativa del derecho constitucional fundamental de huelga.
Lógicamente, la
resolución judicial fue recibida con satisfacción por el sindicato recurrente,
quien manifestó en una nota de prensa publicada el 19 de febrero que “Ahora, el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nos da la razón, estimando que los
servicios mínimos planteados por el Rector fueron desproporcionados y no
justificados (puedes descargar la sentencia en este enlace). Este abuso de
autoridad por parte del Rector, con la colaboración de la Junta de Andalucía,
atentando contra el derecho a huelga de la plantilla, queda aún más en
evidencia cuando, de cara a otras convocatorias de huelga, no impuso servicio
mínimo alguno”.
6. De la US a la
UMA, de un conflicto laboral sobre estabilización del profesorado a otro con
semejante contenido. Nos encontramos ahora con una convocatoria de huelga
indefinida por parte del SiAM que se iniciaría el 28 de mayo, por lo que afectaría
a todo el período de pruebas finales de evaluación a desarrollar durante el mes
de junio. En las redes sociales y en la página web del sindicato puede encontrarse
una amplia explicación del conflicto, y baste ahora la referencia publicada enel diario Málaga Hoy el día antes citado: “El profesorado en las Universidades
de Sevilla y de Málaga, a las que se sumará la Universidad de Granada desde el
día 4 de junio, inician hoy una huelga indefinida a la que está llamado todo el
PDI laboral de las tres Universidades. La convocatoria de huelga se ha
consumado tras "no producirse ningún avance en las negociaciones del grupo
de trabajo de la Mesa General de Universidades para la resolución del conflicto
laboral que afecta al colectivo de profesorado Ayudante Doctor (AyD) y
Contratado Doctor interino (CDi)", explicaron los afectados en un
comunicado. Igualmente, los rectores siguen sin cumplir el acuerdo que firmaron
el año pasado y que culminó con la desconvocatoria de huelga en mayo y
septiembre de 2017 en las universidades andaluzas”.
La litigiosidad en
sede judicial respecto de los servicios mínimos fijados derivará de la
impugnación de la resolución de 30 de mayo dictada por la autoridad gubernativa
competente y a la que ya me he referido con anterioridad. La lectura detallada
de la Resolución permite comprobar que se recuerda primeramente que estamos en
presencia de un derecho fundamental y que deberá garantizarse, durante su ejercicio,
el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad (ya he señalado
anteriormente que tal es el de la educación). A continuación, se hace
referencia a la sentencia del TSJ de 7 de febrero, de la que se recuerda un
fragmento de su fundamento de derecho tercero para llegar a la conclusión de
que que “resulta la obligación de la Administración de velar por el
funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad, pero ello teniendo
en cuenta que exista una razonable proporción entre los servicios a imponer a
los huelguistas y los perjuicios que padezcan los usuarios de aquellos,
evitando que los servicios esenciales establecidos supongan un funcionamiento
normal del servicio y al mismo tiempo procurando que el interés de la comunidad
sea perturbado por la huelga solamente en términos razonables”. Pasa a continuación
a exponer cuáles han sido las propuestas formuladas inicialmente por el comité
de empresa de la UMA y por la propia Universidad, tan radicalmente distintas y
distantes como se puede comprobar en los dos párrafos de la Resolución que
reproduzco literalmente a continuación: “En el caso de la Universidad de Málaga
por parte del Comité de Empresa se proponen unos servicios mínimos del 0%, y de
manera subsidiaria, unos servicios mínimos que respeten en todo caso el derecho
a la huelga, estableciendo una serie de cuestiones de organización y
funcionamiento que debieran tenerse en consideración.
Por parte de la
Universidad de Málaga, el Rector propone unos servicios mínimos que aseguren la
evaluación de las asignaturas correspondientes al curso 2017/2018 de las que es
responsable el profesorado que secunda la huelga. El contenido de esta medida
incluye la realización de las pruebas pertinentes, el proceso de revisión de
calificaciones por parte del profesorado y la tramitación de las actas
correspondientes al finalizar el plazo previsto para ello. Debe garantizarse la
evaluación de los trabajos de evaluación continua, así como la tutorización y
evaluación de los trabajos de fin de grado, trabajos fin de máster y prácticas
externas, de los que sea responsable el profesorado en huelga. Debe
garantizarse la realización de servicios mínimos de atención y orientación al
estudiantado en lo referente a las condiciones y competencias necesarias para
aprobar las materias correspondientes. Debe garantizarse la realización de las
pruebas previstas para el normal desarrollo de la Prueba de Evaluación del
Bachillerato para el Acceso a la Universidad (PevAU)”.
Distinto fue,
dicho sea incidentalmente, el planteamiento de las partes en el mismo conflicto
existente en la Universidad de Granada, ya que la parte trabajadora proponía
que “No asistirían a exámenes ni evaluación de los mismos (se aplicaría el Plan
de Sustitución), pero sí firmarían las actas a fin de no perjudicar a los
alumnos”, mientas que por parte de la Universidad se proponían “unos servicios
mínimos del 60% del personal afectado por la huelga, atendiendo a los criterios
establecidos en el Reglamento interno de la Universidad”, sin que se llegara a un
acuerdo entre las partes.
7. Para fijar el
contenido concreto de los servicios mínimos a cumplir, la autoridad gubernativa
repasa el contenido de la sentencia de 7
de febrero, y mantiene las líneas maestras de las resoluciones de 2017 en
cuanto a la protección del derecho de los estudiantes a su evaluación y a
tratar de evitar, con la fijación de tales servicios, los perjuicios que podría
significarles la huelga a efectos de acceso a otros niveles formativos, becas,
prácticas o acceso del título habilitante del ejercicio profesional. Ahora
bien, las matizaciones que introduce con respecto a aquellas tienen que ver con
la actividad que desarrolla el profesorado, que no es sólo de docencia sino
también de estudio e investigación, por lo que trata de delimitar (que lo
consiga o no, ya es cuestión bien distinta) cuál sería la afectación limitadora
del ejercicio de su derecho de huelga, de tal manera que “La consideración de
servicio esencial para la comunidad, en este caso, vendrá referido
exclusivamente para asegurar el desarrollo de los exámenes finales de los
alumnos por lo que los servicios mínimos que se acuerden no deberán referirse a
la totalidad de la actividad propia de toda la jornada laboral de los profesores
llamados a la huelga, que además de la actividad docente abarca otras tareas en
el ámbito de la investigación, la transferencia del conocimiento, la formación
y la gestión sino sólo a la relativa del desarrollo, evaluación y calificación
de los exámenes de los que el colectivo de profesores llamados a la huelga son
responsables y únicamente en la medida que su participación sea indispensable
para llevarla a cabo”.
¿Y cómo se
concreta el ejercicio del derecho fundamental de huelga con las limitaciones a
su ejercicio por entrar en conflicto con otro derecho fundamental como es el de
la educación? Subrayando, acertadamente por ser su ámbito competencial, que la
resolución se refiera exclusivamente al personal laboral, se dispone que “En
cada centro se deberá garantizar exclusivamente la realización y efectos de los
exámenes que se encuentren debidamente programados desde el día de comienzo de
la huelga (desarrollo, evaluación y calificación de los mismos), toda vez que
la realización de estos exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial
cuya prestación debe ser garantizada”, y que tal servicio “se atenderá con el
personal indispensable para garantizar su prestación y evitar el perjuicio de
los alumnos”.
Recapitulemos. La
argumentación y fundamentación de los nuevos servicios mínimos fijados, con su
concreción, difiere de la recogida en las Resoluciones de septiembre de 2107
que dio lugar a la sentencia del TSJ de 7 de febrero.
Repárese en que la
autoridad gubernativa se basa en la citada sentencia para concretar ahora
aquello que no hizo en la resolución anterior, como es vincular la prestación
de servicios mínimos “exclusivamente para asegurar el desarrollo de los
exámenes finales de los alumnos”, añadiendo inmediatamente que los servicios
mínimos que se acuerden “no deberán referirse a la totalidad de la actividad
propia de toda la jornada laboral de los profesores llamados a la huelga…. sino sólo a la relativa del desarrollo,
evaluación y calificación de los exámenes de los que el colectivo de profesores
llamados a la huelga son responsables y únicamente en la medida que su
participación sea indispensable para llevarla a cabo”.
La fundamentación
de los servicios mínimos se pretende, pues, por la Administración que sea
distinta de aquella que fue declarada nula por el TSJ, y se concreta en el
anexo, en el que se dispone que “En cada centro se deberá garantizar
exclusivamente la realización y efectos de los exámenes que se encuentren
debidamente programados desde el día de comienzo de la huelga (desarrollo,
evaluación y calificación de los mismos), toda vez que la realización de estos
exámenes a los alumnos constituyen un servicio esencial cuya prestación debe
ser garantizada. El servicio se atenderá con el personal indispensable para
garantizar su prestación y evitar el perjuicio de los alumnos”.
Por consiguiente, surgen
estos interrogantes: ¿Cómo afectará a la realización de cada examen, y a su
posterior evaluación, la convocatoria de la huelga? ¿Podría realizarse el
examen, y su posterior evaluación, si el profesor o profesora responsable de la
asignatura fuera uno/a sola/a y ejerciera su derecho a la huelga? ¿Será
distinta la situación su hay varios profesores/as de la asignatura y ello
implica que pueda realizarse el examen, si alguno/a no ejerce su derecho a la
huelga, con la posterior evaluación?
¿Puede limitarse
el derecho de huelga en términos cuantitativos “parciales”, es decir sólo en un
número determinado de horas (las que dure la prueba de evaluación, y las que
dure el tiempo necesario para proceder a la corrección de los exámenes)? Si hay
profesores/as que puedan realizar los exámenes y evaluación, por no ejercer el
derecho huelga, ¿tiene sentido jurídico tal limitación para quienes ejerzan el
derecho? Ahora bien, en el supuesto de que sea factible el primer supuesto,
¿cómo podrá tener conocimiento la empresa de esta posibilidad?
8. Más allá de la
discrepancia jurídica que mantuvo el SiAM con estos servicios, dejo planteadas otras
dudas que también me surgen respecto a qué debe entenderse por personal
indispensable, y qué autoridad académica debe ser la que los concrete para cada
prueba de evaluación.
De acuerdo con lo
dispuesto en la normativa vigente, y también teniendo en cuenta la
jurisprudencia del TC y del TS, la concreción del denominado en el anexo de las
resoluciones administrativas como “personal indispensable”, corresponde a mi
parecer al sujeto empleador.
Ante tal tesitura,
cabe pensar en dos posibilidades (los juristas siempre pensamos en las diversas
hipótesis posibles):
La primera, que el
sujeto empleador (la Universidad respectiva) relacione por escrito,
nominalmente, a todo aquel profesorado considerado indispensable. A mi parecer, lo sería todo aquel que tuviera
asignada de forma individual o colectiva una o varias asignaturas o trabajos, y
al que le corresponda, de forma total o parcial, la evaluación de dichas
asignaturas y trabajos y su posterior calificación y firma de las
correspondientes actas.
Es decir, quien no
tenga tales responsabilidades académicas no parece que pueda tener cabida en el
concepto de “personal indispensable”, si bien hilando muy fino por el sujeto
empleador se podría pensar que también incluiría a todo aquel cuya presencia
fuera totalmente necesaria durante la realización del examen (para su adecuada
gestión y organización con el alumnado). No es mi tesis, pero la dejo
planteada.
La segunda, que la
decisión del sujeto empleador fuera de carácter colectivo, es decir que se
refiriera de forma genérica a todo el personal que cumpla los requisitos
expuestos en la primera opción, dando por sentado que todo profesor tiene
conocimiento, a través de su plan docente, de cuáles son sus responsabilidades
académicas.
A mi parecer, la
más respetuosa con el ejercicio de un derecho constitucional fundamental como
es el de huelga, que ciertamente puede ser limitado, pero, valga el juego de
palabras, la limitación debe ser limitada, sería la primera opción. No sé,
obviamente, cuál fue, si es que la hubo, la opción del sujeto empleador.
9. El conflicto
laboral abierto en varias Universidades andaluzas, entre ellas la de Malaga,
tuvo también, como creo que no podía ser de otra forma, eco en el ámbito
parlamentario, a partir de una pregunta formulada por el grupo parlamentario de
Izquierda Unida y que debió responder casi poco después de su toma de posesión
la Consejera de conocimiento, innovación y Universidad, Lina Gálvez,
Catedrática de Historia e Instituciones Económicas de la Universidad Pablo de
Olavide.
La diputada de IU
Sra. Cortés Jiménez le recordó, en sesión plenaria de 21 de junio, la
convocatoria de huelga por personal laboral, ayudantes doctores y contratados
doctores interinos, “una huelga indefinida que, por cierto, tiene unos
servicios mínimos publicados o acreditados por su consejería, que, ya le digo,
que cuando no fue consejera fueron invalidados y sentenciados como nulos por el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Así que también le pediría que
removiera esa realidad de unos servicios mínimos absolutamente abusivos, que no
lo digo yo, lo dice el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía”. En su
respuesta, la Consejera manifestó que iba a reunirse con el colectivo afectado,
criticó la política universitaria del gobierno del Partido Popular con respecto
a los límites, congelación en algunos casos, de la tasa de reposición, y
también la dureza de los criterios de evaluación de la ANECA para poder
acreditarse como profesor o profesora titular de Universidad, y defendió la
puesta en marcha de una política de profesorado estable “y que se pueda
trabajar en el diseño de una carrera profesional del profesorado docente e
investigador que dé estabilidad y dignidad a la carrera académica”.
10. El recurso c-a
contra la Resolución de 30 de mayo se interpone al amparo de la posibilidad
ofrecida por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,en concreto los arts. 114 a 122 bis, que regulan el procedimiento para la
protección de los derechos fundamentales de la persona, disponiendo el apartado
1 del art. 114 que “1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y
derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá,
en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en
lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley”, y el
apartado 2 que “Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se
refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de
restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el
recurso hubiere sido formulado”. Ya he indicado con anterioridad su
fundamentación, y baste ahora reiterar que el recurrente considera que la
Resolución de 30 de mayo “es contraria al ordenamiento jurídico y conculca el
derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 CE”.
Dispone el art.
119 de la LJCA que “Formalizada la demanda, el Secretario judicial dará
traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a
la vista del expediente, presenten sus alegaciones en el plazo común e
improrrogable de ocho días y acompañen los documentos que estimen oportunos”. Por
lo que interesa al objeto de mi exposición, cabe indicar que el Ministerio Fiscal
las emitió mediante escrito de fecha 31 de julio, en el que repasa en primer
lugar los motivos alegados por la recurrente; a continuación, procede a un
examen de la doctrina del TC y más exactamente de los límites que pueden
imponerse al derecho de huelga “en orden a asegurar el mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad”, con una amplia síntesis de su doctrina,
en unos términos muy semejantes a los recogidos en la sentencia del TSJ de 7 de
febrero, y partiendo de aquella pone de manifiesto en primer lugar que la
Administración que sea competente en la materia tiene la facultad de dictar los
servicios mínimos, y en segundo lugar, que estos deben garantizar, en el caso
concreto enjuiciado, el derecho fundamental a la educación, incluida la de
ámbito universitario.
Para el Ministerio
Fiscal la Resolución está debidamente motivada en cuanto que recoge qué razones
y qué criterios han sido tenidos en consideración por la Administración para la
fijación de los servicios mínimos, y a partir de las razones y criterios
expuestos concreta qué servicios mínimos deben respetarse. No obstante, la
Fiscalía pone de manifiesto, con pleno acierto a mi parecer, que la Resolución “peca
de cierta imprecisión o inconcreción, ya que lo limita al personal indispensable”, es decir “una formulación que no fija o
determina el número o porcentaje de los afectados que deberán prestar los servicios
mínimos”, si bien ello no le parece suficiente para interesar la estimación de
la demanda, postulándose en sentido desestimatorio de la misma porque tal
imprecisión o inconcreción es un defecto “… susceptible de subsanación
durante la tramitación de este procedimiento”, concluyendo que la Resolución
recurrida es conforme a derecho y no
lesiona el derecho constitucional de huelga. No me consta, de toda la
documentación a que he tenido acceso para preparar este texto, que se subsanara
en fase posterior del procedimiento. la
laguna expuesta por la Fiscalía.
11. Y llegamos ya
a la sentencia de la Sala de Málaga del TSJ andaluz, contra la que ya se ha
anunciado por el sindicato demandante en instancia que se interpondrá recurso
de casación ante el TS y que lógicamente deberá ir, al menos así lo creo, en la
línea de tratar de demostrar que los términos de la Resolución respecto a la
concreción de los servicios mínimos (el “personal indispensable”) han llevado a
una desproporción entre el ejercicio de un derecho constitucional y los muy estrictos
límites puestos a su ejercicio y que le han llevado de facto a la desvalorización
de su efectividad, contrariando la jurisprudencia del TC.
Hay pocas
diferencias en la primera parte de la argumentación sustantiva o de fondo de la
sentencia de 24 de septiembre con respecto a la dictada el 7 de febrero. En
efecto, la Sala malacitana procede a repasar cuál el marco constitucional y
legal aplicable al ejercicio del derecho de huelga, así como la doctrina del TC,
si bien hay una diferencia relevante a mi parecer, cuál es el énfasis que pone
la Sala en aquello que califica de “aplicación flexible de la noción de
servicio esencial”, previa manifestación errónea, dicho sea incidentalmente, de
confusión jurídica al equiparar servicios esenciales y servicios mínimos,
cuando es bien sabido que los primeros son “el género” y los segundos “la
especie”; o dicho en otros términos, la educación es cierto que se trata de un
servicio esencial, es decir es el género, y su protección debe hacerse de forma
casuística, prestando atención a las circunstancias concretas del conflicto, a
los efectos de garantizar aquel mediante la fijación de servicios mínimos, es
decir la especie.
La tesis de la aplicación
flexible de la noción de servicio esencial, que no he visto recogida en esos
términos en la jurisprudencia del TS, lleva a la Sala a formular, a modo de
obiter dicta procesal pero con indudable repercusión sobre el caso concreto enjuiciado,
la siguiente argumentación: “… debe tenerse en cuenta, asimismo, lo que se ha
dado en denominar la "sustituibilidad entre sí de los distintos
servicios", esto es, si la actividad esencial puede ser o no satisfecha
por una diversidad de servicios, así como el grado de incidencia o
"incisividad de la huelga sobre los servicios afectados". Qué duda
cabe que la "cláusula abierta de esencialidad", fruto de la doctrina
del Tribunal Constitucional, al equiparar a los bienes e intereses esenciales
los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente
protegidos -especialmente estos últimos-, no ha hecho sino ampliar de forma
considerable el campo de actuación de la autoridad política en la materia que habrá
de resolver caso por caso con la debida ponderación y justificación de la
medida. Por ello la motivación habrá de hacerse en tres niveles conceptuales
complementarios: en primer lugar, sobre el propio carácter de esencial del
servicio que presta la empresa, en un ámbito de mayor generalidad y sin atender
la organización interna de la unidad productiva. En este nivel, se trata de
verificar si la actividad empresarial se dirige a la satisfacción de un derecho
fundamental, libertad pública o bien jurídicamente protegido necesarios para la
comunidad. En segundo, y con carácter subordinado al anterior concepto y en un
registro de mayor concreción, hay que justificar la existencia de servicios
mínimos, a partir ya de los concretos cometidos laborales que se desempeñan en la
empresa. Esto es, hay que seleccionar en cada unidad productiva las funciones
que sean necesarias para garantizar el mantenimiento de los servicios
esenciales. Finalmente, el tercer nivel se refiere al quantum de efectivos
personales necesarios para garantizar la prestación de tales servicios mínimos”.
La traslación de
esta construcción jurídica al caso enjuiciado lleva a la Sala primeramente a
desestimar el recurso respecto a la pretendida falta de esencialidad del
derecho constitucional a la educación en los mismos términos que ya lo hizo la
sentencia de 7 de febrero, y tal carácter esencial conlleva que sea conforme a
derecho la fijación de servicios mínimos para garantizar su ejercicio, aun y
con las limitaciones derivadas de la colisión con otro derecho fundamental.
¿Ha justificado
debidamente la Administración, y ha motivado suficientemente, la Resolución
recurrida por lo que respecta a las razones y criterios que ha tomado en consideración
para llegar a la fijación de unos determinados servicios mínimos? La respuesta
de la Sala es afirmativa, a imagen y semejanza de la tesis postulada por el
Ministerio Fiscal. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia (tercer
párrafo del fundamento de derecho tercero) “La Sala entiende, tras lo expuesto,
que el acto impugnado reúne ampliamente los estándares de motivación que exige
el art. 54 de la Ley 30/92, siendo proporcionado a la protección que merece el
derecho fundamental a la educación, directamente afectado por el ejercicio
legal de la huelga”.
¿Dice algo la Sala,
responde de manera explicita o siquiera implícita a uno de los argumentos más sustanciales a mi parecer
de la parte recurrente, y que sin duda
tiene mucho que ver con la tesis del propio TSJ en la sentencia dictada
por la Sala de Sevilla el 7 de febrero,
cual es “Desproporción y falta de justificación de los servicios mínimos
fijados, ya que el juicio de proporcionalidad realizado por la Administración
carece de los criterios de ponderación necesarios para su establecimiento, de
manera que abarcan la práctica totalidad de las funciones que a final de curso
desempeña el profesorado convocado a secundar la huelga, deviniendo ilusorio el
derecho a huelga cuya tutela se solicita mediante el presente recurso”. Con
sinceridad, no me lo parece, y creo que puede ser un punto donde centrar la
argumentación del recurso de casación.
12. Voy
concluyendo mi exposición. Como habrán podido comprobar los lectores y
lectoras, la he centrado de manera preferente, casi exclusiva, en el análisis
jurídico del conflicto. Han quedado fuera de mi análisis dos cuestiones de
especial relevancia y que merecerían de una atención casi monográfica cada una
de ellas: la primera, los mecanismos de acceso a la estabilización del profesorado,
es decir qué tipo de pruebas hay que superar y qué criterios deben aplicarse
para su superación (esperemos que el debate sobre el futuro estatuto del PDI
proporcione mayores luces al respecto); la segunda, cuáles son las mejores
estrategias de conflicto que tiene en sus manos el profesorado para ganarse el
apoyo de la ciudadanía en general y mucho más concretamente de las y los
estudiantes afectados por el ejercicio del derecho de huelga por parte de
aquel. Dejémoslo aquí, al menos de momento.
Mientras tanto,
buena lectura.
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