viernes, 21 de diciembre de 2018

La relación ley-convenio. Imposibilidad de limitación cuantitativa de contratos para la formación y el aprendizaje en convenio colectivo. Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 20 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, estando también integrada por los magistrados Jesús Gullón y Ángel Blasco, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

La resolución judicial estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social el 21 de junio de 2017, de la que fue ponenteel magistrado Ricardo Bodas.

El interés del litigio, que si bien está limitado a un convenio colectivo puede extrapolarse sin ningún problema, a mi parecer, a todos los que puedan contener cláusulas semejantes, radica en el debate de si es posible, o no, establecer límites cuantitativos por las partes negociadoras a la utilización del CFA en el ámbito empresarial.

Mientras que la AN considera conforme a derecho tal posibilidad, y desestima la demanda de oficio, interpuesta al amparo del art. 163.1 de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial (“La impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, podrá promoverse de oficio ante el juzgado o Sala competente, mediante comunicación remitida por la autoridad correspondiente”), el TS será del parecer contrario, a la luz de los cambios operados en la normativa reguladora de dicha modalidad contractual por el Real Decreto-Ley 10/2011 de 26 de agosto, y declarará la ilegalidad de un precepto del convenio colectivo a debate, en el que se fijaban limites cuantitativos a la utilización del CFA, al tiempo que confirmará la sentencia de la AN sobre otros dos preceptos convencionales cuestionados la autoridad administrativa laboral.  

El resumen oficial de ambas sentencias permite ya conocer bien el contenido del litigio y cómo ha sido resuelto por cada una de ellas. El de la AN es el siguiente: “Impugnado, de oficio, un convenio colectivo, porque limita el número de contratos para la formación en función de la plantilla, se desestima dicha pretensión, porque la negociación colectiva es soberana a la hora de decidir sus contenidos, sin más limitación que las normas legales de derecho necesario, que no concurren aquí. - Se valida, del mismo modo, que los negociadores del convenio listen qué puestos de trabajo pueden utilizar las modalidades de contratos formativos, porque está previsto para los contratos en prácticas y no está prohibido para los de formación, no habiéndose alegado, ni probado concretamente, que los supuestos concretos impidan la utilización debida de estas modalidades contractuales. - Se concluye finalmente que los daños extraordinarios y urgentes, listados en el convenio, se adecúan a la regulación legal de las horas extraordinarias”. Por su parte, el del TS es el siguiente: “Impugnación, de oficio, del convenio colectivo estatal para Industrias de Turrones y Mazapanes. Nulidad parcial. 1) La limitación numérica de contratos formativos es contraria a lo previsto en el actual artículo 11.2 ET, debiendo prosperar el recurso de casación en ese punto. 2) Los puestos de trabajo que el Anexo II del Convenio excluye a efectos de contratos para la formación están en sintonía con lo previsto en el art. 11.2 ET. 3) La identificación de las horas extras de emergencia que realiza el artículo 28 del convenio puede y debe interpretarse en concordancia con el artículo 35.3 ET, por lo que no procede declarar su ilegalidad. Estimación parcial del recurso frente a la SAN 91/2017, de 21 de junio”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda al amparo, tal como ya he indicado, del art. 163.1 de la LRJS, precepto encuadrado dentro del capítulo IX del Título II, dedicado a la impugnación de convenios colectivos. Se trata de una demanda de oficio, presentada el 27 de abril de 2017, en la que la autoridad laboral solicita la anulación de tres preceptos del II convenio colectivo estatal de industrias de turrones y mazapanes, suscrito el 15 de diciembre de 2016 por parte empresarial por la Asociación Española de fabricantes de turrones y mazapanes y por la asociación de fabricantes de turrón, derivados y chocolates de la Comunidad Valenciana, y por parte sindical por la Federación de Industria de Comisiones Obreras y la Federación de Industria y de  los trabajadores agrarios de la Unión General de Trabajadores.

En concreto, se trata de los arts. 12.2.1.1, 28 y del Anexo II. El primero, porque establece limitaciones cuantitativas a la posibilidad de formalizar CFA; el Anexo, porque lista determinados categorías para las que no se permite la utilización de esta modalidad contractual y sí la del contrato en prácticas; en fin, el art. 28 regula las horas extraordinarias de tal manera que a juicio de la parte demandante va en contra de la regulación legal sobre número máximo de dichas horas tal como está regulada en el art. 35.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Las tesis que acabo de exponer fueron las defendidas por la abogacía del Estado en el acto de juicio celebrado el 20 de junio, a las que se opusieron todas las organizaciones firmantes del II convenio del sector. Sus argumentos se basaron sustancialmente en el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva, sin fijación de límites a esta salvo aquellos que sean de derecho necesario absoluto, la no prohibición expresa en el art. 11.2 de la LET (que regula el CFA) de fijar limites cuantitativos a su utilización, que dichos límites se encuentran ya en un convenio datado de 1981 y que nunca con anterioridad se había cuestionado su legalidad; también, en que la determinación de categorías y puestos de trabajo para los que pueden establecerse reglas sobre a la utilización del contrato en prácticas es una posibilidad prevista en el marco normativo legal, en concreto el art. 11.1 a) LET; en fin, porque la regulación de las horas extras tal como está regulada en el art. 28 del convenio era compatible plenamente con el marco normativo legal.

En la misma línea que las partes negociadoras se manifestó el Ministerio Fiscal en su preceptiva intervención, debiendo resaltarse su defensa de la legalidad de la limitación cuantitativa de los CFA, por entender que la reforma operada por el RDL 10/2011 no implicaba mecánicamente la prohibición de fijar límites si así lo consideraran necesario los negociadores, por cuanto que son estos “quienes conocen mejor que nadie los abusos de derecho, activados por la utilización indebida de esta modalidad contractual, debiendo ponderarse, en cualquier caso, que la utilización de estos contratos debe cohonestarse con las necesidades de las empresas, así como con su funcionamiento racional”.

3. Por medio de los amplios hechos probados recogidos en la sentencia de instancia tenemos un excelente conocimiento de las vicisitudes jurídicas del conflicto previas a la vía judicial, que pasan por en el envío de una comunicación por la DGE a las comisión negociadora, en la que solicitaba la subsanación de los tres preceptos ya referenciados, con el argumento, en cuanto a los límites cuantitativos del CFA, que el marco normativo lleva a que la negociación colectiva no pueda limitar el número de tales contratos ni prever formalización para cubrir determinados puestos de trabajo “si se cumplen todos los requisitos fijados en la Ley o en su normativa de desarrollo para concertar este tipo de contratos”. Tal argumentación fue rechazada en el escrito de respuesta, por considerar las organizaciones signatarias que la fijación de límites era materia disponible en la negociación colectiva al no existir una prohibición expresa en la LET, así como también que tal posibilidad estaba contemplada en el III AENC, y que con anterioridad no se había impugnado nunca tal precepto. Tras nuevos escritos, en idéntico sentido, por la DGE y la comisión, la autoridad laboral procedió a presentar la demanda de oficio, abriéndose así el camino de la vida judicial que ha llegado hasta el TS.

Mi atención se centra en las respuestas dadas por la AN y el TS a las cuestiones litigiosas relativas a la limitación cuantitativa de los CFA y a la fijación de determinadas categorías y puestos de trabajo para los que se prevé la no utilización de CFA.  

4. La AN desestimará todas las pretensiones de la demanda. Tras recordar que la limitación del CFA existe en la presente negociación sectorial “al menos” desde el convenio de 1998, explica las modificaciones operadas en el art. 11.2 LET por el RDL 10/2013 sobre la redacción anterior contenida en la Ley 35/2010, poniendo de manifiesto la desaparición de la posibilidad de establecer dicha limitación, si bien es del parecer que “(de) la lectura detenida de su exposición de motivos no permite sacar ninguna conclusión, puesto que no explica, de ningún modo, las razones por las que se suprimió dicho párrafo, ni se ha explicado tampoco por qué la Autoridad Laboral admitió el mantenimiento de dicha limitación en los convenios suscritos desde el 16-08-2011, ya que, si su ilicitud era tan manifiesta, no se entiende por qué no fueron impugnados por la Autoridad Laboral, puesto que le corresponde el control de legalidad de los convenios, a tenor con lo dispuesto en el art. 90.5 ET”.

La AN compartirá la tesis de las partes demandadas, que recuérdese que fue también la del Ministerio Fiscal, porque la omisión de tal posibilidad a partir de la entrada en vigor del RDL 10/2001 no significaba a su parecer que ello permitiera “concluir mecánicamente que el legislador haya querido prohibir dicha limitación a los convenios sectoriales estatales, puesto que, si hubiera sido esa su intención, lo habría explicado en la exposición de motivos del RDL 10/2011, lo cual no ha sucedido”.

El mismo argumento se utiliza por la Sala para desestimar la tesis de la parte demandante en relación con el Real Decreto 1529/2012 de 8 de noviembre, de desarrollo del CFA, que derogó el Cap. II del RD 488/1998, en el que se incluía el art. 7, titulado “Número máximo de contratos para la formación” y cuyo apartado 1 disponía que “Los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios sectoriales de ámbito inferior, así como los convenios colectivos de las empresas que cuenten con un plan formativo, podrán establecer el número máximo de contratos para la formación que las empresas pueden celebrar en función del tamaño de su plantilla”. Para la Sala, como en el RD 1529/2012 no hay tampoco ninguna explicación de este cambio, no cabe entender mecánicamente que debe dejarse de aplicar la limitación, “puesto que, si su intención hubiera sido que la negociación colectiva no pudiera modular, atendiendo a las circunstancias de cada sector, así como al rodaje de esta modalidad contractual en el mismo, habría dejado claro que era esa su voluntad, lo cual no ha sucedido”.

En definitiva, se desestima la pretensión de anulación del citado precepto convencional, enfatizando la Sala el interés de las partes empresarial y sindical de ordenar adecuadamente la utilización de tal modalidad contractual en el sector y de evitar una utilización abusiva de la misma, considerando además equilibrada la regulación, ya que de no ser así hubiera debido considerarse contraria a derecho, y vinculándola a las posibilidades de incorporación regular los jóvenes al mercado de trabajo, ya que de generalizarse su utilización desproporcionada y sin límites, algo que trataron de evitar los negociadores, “les vaciaría  de contenido y provocaría un efecto dumping que favorecería injustamente a las empresas que los utilicen desviadamente”.  

Muy semejante argumentación es utilizada por la Sala para rechazar la anulación del anexo II, basándose en que aun cuando el art. 11.2 de la LET, a diferencia del apartado 1 relativo al contrato en prácticas, no permite de forma expresa a la negociación colectiva la determinación de los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales  que puedan utilizar tal modalidad contractual, no cree que haya inconveniente alguno en que se pacte al respecto, en cuanto que los negociadores del convenio son “quienes conocen, mejor que nadie, las características del sector”, sin que además se probara  por la demandante que alguno de los puestos para los que no se permite el CFA hubiera podido cubrirse legalmente mediante tal modalidad contractual.

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la autoridad laboral, al amparo del art. 207 e) LRJS, es decir por “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”. La amplia batería de preceptos legales cuya infracción se alga fueron los siguientes: “37.1 CE, 82.1 y 3 ET, 3.1 y 1281, 1283, 1284 y 1285 CC, 9.3 CE y 3.1 ET, 1575 CC, en relación con los arts. 12.2.1.1 y anexo II y 28.b) Convenio Colectivo”.

A diferencia de las tesis defendidas por el Ministerio Fiscal ante la AN, en el preceptivo informe ante el TS este se pronunció en el sentido de estimar procedente el recurso, siendo acogida parcialmente su tesis, tal como he indicado, por el TS. Es muy interesante conocer las dos argumentaciones, de signo totalmente diferente, que mantiene la Fiscalía y que están recogidas en el fundamento de derecho primero, 1, de la sentencia. Mientras que para la representación del Ministerio Fiscal en la AN “ahora es más necesario que antes el que los convenios colectivos limiten el número de contratos formativos en cada empresa pues ello permitiría su desviada utilización. Además, la Autoridad Laboral viene permaneciendo pasiva ante la publicación de convenios colectivos que contienen regulaciones similares a la ahora cuestionada”, para la representación en el TS la regulación de los contratos formativos a partir del RDL 10/2011 “solo permite la complementariedad del convenio colectivo en determinadas materias y que la eliminación de la referencia a su número máximo en cada empresa obedece a la voluntad legislativa de excluir la negociación sobre el particular”. Más contradicción entre ambas tesis es imposible ¿no les parece?

La parte recurrente formula una dura crítica jurídica a la argumentación utilizada por la AN para desestimar la demanda, y a partir de toda la panoplia de artículos mencionados en el recurso defiende que la interpretación que hace la sentencia impugnada de los preceptos cuestionados “es jurídicamente inadmisible porque vulnera decididamente la CE y la ley, en concreto la fuerza vinculante de lo convenido y la finalidad de lo pactado, por un lado, y la jerarquía normativa, por otro lado”. Sustenta el recurso, con argumentos semejantes a los de la demanda, en que la regulación del art. 11.2 tras el RDL 10/2011 “no es ninguna suerte de regulación parcial o con lagunas u omisiones que deban ser suplidas por terceros ajenos al legislador mismo, sino que es el resultado de un cambio normativo explícito y meditado de los contratos formativos, cuyo precedente se encuentra en el sistema dual alemán y tiene por objeto mejorar la cualificación y el empleo de los jóvenes”. Lógicamente, la impugnación del recurso por las partes signatarias del convenio se basa en la consideración de ser plenamente ajustada de derecho la sentencia de la AN, enfatizándose nuevamente la importancia de la autonomía negocial por una parte y que la regulación vigente no prohíbe de manera expresa la limitación cuantitativa por otra.

6. El TS procede, primeramente, en el fundamento de derecho segundo, a concretar el alcance la impugnación de convenios, partiendo de las líneas generales expuestas en su sentencia de 18 de mayo de 2016, concluyendo que cuando se impugna un convenio colectivo, “sólo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación”. Por consiguiente, si se desestima la demanda será porque el examen del convenio “aboca a la conclusión de que los preceptos cuestionados (interpretados con arreglo a cuanto se haya expuesto en su fundamentación) puede conciliarse con el resto del ordenamiento”, no debiendo la sentencia que se dicte “ni declararlo ilegal, ni restringir de futuro su interpretación…”. Trasladando esta doctrina general al caso concreto enjuiciado, la posible conclusión por la Sala de un planteamiento jurídico distinto al de la AN llevaría a casar y anular su sentencia, y si no fuera sí se desestimaría el recurso y “permaneciendo la motivación como razones de decidir en la fundamentación de la sentencia”.

7. Se aborda en el fundamento de derecho tercero la validez de la limitación cuantitativa de los CFA que pueden formalizarse en cada empresa del sector según su número de trabajadores, que oscila entre un porcentaje del 25 % (en aquellas que ocupan hasta 10 trabajadores) y un 6 % de la plantilla (en las que proporcionan trabajo a más de 500 trabajadores).

La respuesta del TS debe abordar la argumentación del recurso, consistente en defender que la relación de complementariedad entre norma legal y norma convencional (ley-convenio) que había existido antes del RDL 10/2011 desapareció a partir de su entrada en vigor.

Pues bien, la Sala dará la razón a la parte recurrente, a partir de una interpretación del precepto cuestionado en la que se utilizan las reglas del art. 3.1 del Código Civil (“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”), poniendo especial atención en la evolución normativa del precepto y la finalidad de la regulación estatal en vigor cuando se plantea el conflicto.

A tal efecto, la Sala procede a un detallado estudio de la génesis de la norma reguladora del CFA, partiendo de la reforma experimentada en el art. 11 de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, sin olvidar las previsiones anteriormente existentes del RD 488/1988 de 27 de marzo, al que me he referido con anterioridad. En ambas normas se permitía a la negociación colectiva (sectorial estatal en principio, de forma supletoria en convenios sectoriales de ámbito inferior, y en convenios colectivos de empresas que cuenten con un plan formativo) fijar reglas sobre el número máximo de CFA en función del tamaño de la plantilla y aquellos puestos de trabajo que podían ser ocupados por un trabajador al amparo de esta modalidad contractual.

Además de esta cuestión concreta, las modificaciones que introdujo la Ley 35/2010 (resultante de la tramitación parlamentaria como proyecto de ley del RDL 10/2016 de 16 de junio) fueron las siguientes: la posibilidad de celebrar el contrato para la formación con jóvenes entre 16 y 21 años que carecieran del certificado de profesional (y no sólo de titulación) requerido para formalizar un contrato de trabajo en prácticas; la remisión a sus programas específicos para determinar el límite de edad cuando se tratara de alumnos-trabajadores en programas de empleo-formación; el reconocimiento del derecho a la interrupción de la duración del contrato cuando se produjeran situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad; la posibilidad de que una parte de la formación, en programas públicos de empleo-formación, pudiera impartirse por las Administraciones Públicas previamente al contrato, “computando el tiempo de formación a los efectos de la formación realizada y de jornada de trabajo al formalizarse el contrato, haciendo constar expresamente en éste”; la posibilidad de solicitar la acreditación de la competencia profesional adquirida y la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad; el percibo, como mínimo, del salario mínimo interprofesional (SMI) en proporción al tiempo de trabajo efectivo durante el primer año, y del SMI íntegro durante el período posterior; en fin, la inclusión en la acción protectora de la Seguridad Social de las prestaciones por desempleo, y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

8. ¿Cambia el marco normativo del CFA con la regulación del RDL 10/2011, y si es así, de qué manera afecta a los límites de su uso que podían fijarse por la negociación colectiva? Antes de abordar la cuestión litigiosa del caso enjuiciado, señalo las restantes modificaciones operadas.

A) En primer lugar, los sujetos destinatarios. Según se expone en el preámbulo, y se concreta después en la nueva redacción del artículo 11.2 de la LET y en la disposición transitoria segunda del RDL, el contrato se dirige a jóvenes mayores de dieciséis y menores de veinticinco años, y sin límite cuando se trate de una persona con discapacidad (la normativa anterior fijaba la edad entre 16 y 21 años, con ampliación extraordinaria a 25 años hasta el 31 de diciembre de 2011), que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas.

B) En segundo lugar, la actividad formativa del trabajador se llevará a cabo en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo, disponiendo el artículo 11 d) que el trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje “directamente en un centro formativo, reconocido para ello por el sistema nacional de empleo”. En una línea de “desarrollo diferido” de la reforma, el artículo 11 d) dispone que la actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas, “que deberán comenzar en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la fecha de la celebración del contrato”.

C) No se fija una duración mínima del contrato tal como estaba prevista en la normativa anterior (seis meses) sino que simplemente se indica que la duración será de dos años, con lo que una interpretación literal, algo exagerada a mi parecer en atención a la finalidad del contrato, llevaría a defender que sólo existe ese período de duración, que podrá ampliarse un año más en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador, remitiendo esa posible ampliación al desarrollo reglamentario o bien a lo que se disponga en convenio colectivo “en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas”.

D) El tiempo de trabajo efectivo, que deberá ser compatible con la realización de las actividades formativas, no será superior al 75 % de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, y tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. En la normativa anterior, el tiempo dedicado a la formación teórica no podía ser inferior al 15 % de la jornada, por lo que el supuesto que más frecuentemente se ha dado ha sido el de la combinación de un 85 % de tiempo de trabajo efectivo y de un 15 % de formación teórica, y de ahí que la nueva redacción del precepto refuerce la componente formativa al dedicarle, como mínimo, un 10 % más de tiempo que en la normativa anterior.

E) Por último, cabe destacar que se opera un importante retroceso con respecto al marco normativo anterior cuando se regula la remuneración del trabajador contratado al amparo de la nueva modalidad contractual. El artículo 11 g) dispone que la retribución se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo, y que en ningún caso “podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo”. Obsérvese que se retorna a la normativa anterior a la reforma laboral de 2010 y se deroga la modificación incorporada por esta de reconocimiento del derecho del trabajador, durante el segundo (y en su caso siguientes) año de contrato a percibir íntegramente, como mínimo, el SMI, con independencia del tiempo que se dedicara a la formación teórica.

9. El Consejo de Ministros celebrado el 26 de agosto de 2011 aprobó un nuevo Real Decreto-Ley de contenido laboral, que lleva por título “Medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo. En la nota de prensa del Ministerio de Trabajo e Inmigración de resumen de la norma se afirma que entre las medidas contenidas en el RDL “destaca el nuevo contrato para el aprendizaje y la formación que pretende mejorar las oportunidades de empleo y formación de los jóvenes en situación de desempleo”, inspirado en el modelo alemán de formación dual y adaptado a la realidad del mercado de trabajo español. El nuevo contrato, siempre según el MTIN, “supone la derogación del actual contrato para la formación, que apenas constituye el 1 % del total los contratos que se realizan”.

La nueva norma, y me refiero ahora sólo a la nueva modalidad contractual, no ha merecido el visto bueno ni de las organizaciones empresariales ni de las sindicales. La CEOE-CEPYME argumenta que está lejos del modelo alemán, que introduce rigideces que van a dificultar su utilización por las empresas y “en consecuencia, no afronta las necesidades de contratación de los jóvenes españoles”. Para la UGT, la creación de este contrato era necesario para afrontar la situación de desempleo juvenil, pero rechaza que se pueda celebrar hasta los 30 años y además expone, con fundamento de causa a mi entender, que “en la medida del Gobierno sólo se habla de contratación, pero el sistema de formación no se adapta en esta línea”. Para CC OO, que pide la retirada del RDL, es muy criticable la ampliación del contrato para la formación y el aprendizaje hasta los 30 años, ya que ello implica que un joven pueda estar contratado al amparo de esta modalidad hasta los 33 años, “condenando así a los jóvenes a la temporalidad y bajos salarios e impidiendo en la práctica su acceso a contratos estables que les permitan planificar su vida dignamente”.

El legislador es tajante: con el nuevo contrato se supera “la concepción tradicional del contrato para la formación, que queda derogado”. A partir de esta manifestación, se explica en el preámbulo cuál ha de ser la finalidad de la nueva modalidad contractual inspirada “por los sistemas de formación en alternancia que existen en algunos países europeos”: por una parte, que el joven trabajador (de 16 a 30 años, al menos hasta el 31 de diciembre de 2013) adquiera una cualificación profesional mediante su participación en actividades formativas impartidas directamente “por centros formativos reconocidos para ello por el sistema nacional de empleo, que impartan formación profesional para el empleo o del sistema educativo”; por otra, prestar una actividad laboral que guarde relación con la formación que se está adquiriendo de forma simultánea, de tal manera que así se conseguirá “una mayor relación entre esta (la formación) y el aprendizaje en el puesto de trabajo”.

El TS, volviendo a la sentencia de 20 de noviembre, pone de manifiesto que la desaparición de las referencias a los límites a los CFA y a las categorías y puestos de trabajo para los que puede ser formalizados desaparecen en el RDL 10/2011, y también en el posterior RD 1529/2012, y de ahí que surja la duda, a la que han dado respuesta distinta los sujetos negociadores y la AN por una parte, y la autoridad laboral por otra, sobre si ha desaparecido o no tal posibilidad.

El TS se posiciona de manera contraria la tesis de la AN; es decir, si para esta la inexistencia de prohibición expresa fue el asidero jurídico para defender su tesis de conformidad a derecho del precepto cuestionado, para el TS la respuesta debe darse a partir de la evolución normativa del precepto, habiendo desaparecido toda referencia a los límites, concluyendo que las diferencias existentes no pueden considerarse “una mera omisión u olvido del legislador” que permita realizar la interpretación  integradora que ha llevado a cabo la AN, argumentando que “La simple comparación de ambas redacciones del precepto evidencia que hay novedades que más que a la casualidad obedecen a la tendencia reductora de la autonomía colectiva que se ha observado en muchas cuestiones atinentes a las modalidades de contratación. El propio RDL 10/2011 no solo suprime la referencia a los convenios colectivos en el supuesto analizado, sino también en otros, como el del tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución”. No hay una cita, que bien pudiera haber utilizado el TS en defensa de su tesis sobre la evolución de la norma, a las alegacionesformuladas por CCOO y UGT al borrador del RDL, enviadas el 25 de agosto, en las que, al referirse a las modificaciones y cambios propuestos en el art. 1 de la norma, se hacía una mención expresa a que “debe seguir manteniéndose la exigencia de tutores en la empresa y la limitación de contratos por la negociación colectiva”.

De la evolución normativa, la Sala pasa a la interpretación finalista del precepto normativo cuestionado, no sin antes poner de manifiesto que la redacción del texto admite las dos interpretaciones en juego por cuanto que no hay una prohibición expresa. Pero, llegará a un planteamiento favorable a la tesis de la parte recurrente, que se añadirá al ya manifestado al abordar la génesis de la norma, al analizar la exposición de motivos y subrayar aquellos objetivos perseguidos, poniendo de manifiesto que a su parecer el CFA no pierde ciertamente su tradicional función formativa, pero esta “queda impregnada por otra, la de fomento del empleo o inserción laboral”, con lo que “al fin individual (al propio del negocio jurídico cuando ya está establecido) se añade otro colectivo (facilitar el acceso al mercado de trabajo y la cualificación del colectivo”).

Obsérvese bien, porque es fundamental para la resolución del caso, la distinta valoración que se hace de la norma en general, y de su exposición de motivos en particular, por la AN y por el TS, de tal manera que mientras la primera no le concede mayor importancia a las referencias a la inserción del CFA en el marco de una nueva política de empleo para jóvenes, si se la dará, y mucho el TS, hasta llegar a concluir que los requisitos fijados por el RDL son normas de derechos necesario, vinculados constitucionalmente a la obligación de los poderes públicos de llevar a cabo una política de empleo, y también al reconocimiento del derecho constitucional al trabajo, siendo así que una limitación cuantitativa del CFA significaría ir en la dirección contraria a la deseada por el legislador.

En apoyo de su tesis la Sala se refiere a las modificaciones ulteriores a 2011 en la regulación del CFA que han abundado a su parecer en la finalidad de mejora de la empleabilidad de los jóvenes y de facilitarles su acceso posterior al empleo estable, así como también rechaza la tesis de que estas clausulas existían desde hacía mucho tiempo y nunca se habían cuestionado, a lo que responde con corrección jurídica a mi parecer que ello no tiene importancia y que hay que estar a la regulación vigente cuando se produce el conflicto, por cuanto “resulta imposible invocar un pretendido derecho al trato igual en la ilegalidad”.

En suma, la adición del fomento de empleo como un elemento nuclear del nuevo CFA, además de su tradicional función formativa, es lo que lleva a la Sala a estimar que sí se ha producido un cambio relevante en la legislación de 2011, y posteriores normas, con respecto al marco normativo anterior, y que por ello deben ser estimadas las tesis de la parte recurrente y también la del Ministerio Fiscal. A modo de obiter dicta doctrinal, y no refiriéndose a este caso concreto, la Sala subraya que la finalidad de inserción laboral atribuida en 2011 al CFA no significa que se niegue espacio a la negociación colectiva para la regulación de esta modalidad contractual, en cuanto que “sin contrariar la literalidad o la finalidad de la regulación heterónoma, puede desarrollar o clarificar su alcance, adoptar cautelas para que se cumplan los mandatos normativos (sobre tutela, horarios, formación, etc.)”

10. Estimada la pretensión de la parte recurrente sobre la imposibilidad de fijar límites cuantitativos en sede empresarial al CFA, no ocurrirá lo mismo con la de que se considerara no competente la negociación colectiva para fijar categorías y puestos de trabajo que no podrían ser cubiertos con esta modalidad contractual, desoyendo pues tanto las tesis de aquella como las del Ministerio Fiscal.

El argumento utilizado, y que me parece sustancialmente correcto, es que las restricciones establecidas tienen un contenido muy concreto y que por ello no cabe calificar de restricciones generales a su utilización, de tal manera que su no utilización radicará tanto del hecho de que los conocimientos del trabajador le permitan formalizar un contrato de trabajo en prácticas, por una parte, como también del hecho de que el puesto de trabajo requiera una escasa cualificación que no permita “una razonable conexión entre tareas productivas y formación”. Corolario de todo lo anterior, es la tesis de la Sala, compartiendo la de la AN, según la cual “los puestos excluidos de la posible contratación formativa parece estar al margen de lo permitido por la Ley, sea porque presuponen una titulación con elevado nivel (hábil para una contratación en prácticas), sea porque refieren a funciones sin cualificar (y no parece que permitan una verdadera formación)”, añadiendo a modo de cierre que “esa razonable exclusión no se ha combatido tampoco en el recurso de casación, por lo que el submotivo debe fracasar”.

11. Concluyo. Dos sentencias de indudable interés jurídico y no sólo para el subsector de actividad directamente afectado, en la que el acento se pone en un caso en la prevalencia de la autonomía negocial por considerar que no está expresamente prohibido por la norma legal, mientras que en el otro la evolución histórica del precepto y las finalidades perseguidas por el legislador con la reforma aplicable le han llevado a defender la tesis contraria.

Y para concluir, reproduzco mi parecer sobre el RDL 10/2011 poco después de su entrada en vigor,ya que considero que conceptualmente sigue siendo plenamente valido: “¿Estamos realmente en presencia de un nuevo contrato, o simplemente hay una modificación de los sujetos que pueden ser contratados y de las reglas sobre el proceso formativo con respecto a normativas anteriores? No creo que importe tanto la respuesta como que el nuevo, o no, contrato tenga éxito para facilitar la incorporación o reincorporación de jóvenes desempleados sin cualificación al mercado de trabajo. Ahora bien, sí me ha llamado la atención la nueva denominación, “contrato para la formación y el aprendizaje”, porque por primera vez el legislador no pasa de una denominación a otra (del contrato de aprendizaje al contrato de o para la formación y viceversa) sino que une los dos términos. En cualquier caso, deberá existir una estrecha relación entre las administraciones laborales y educativas, en atención al doble componente laboral y educativo que tiene esta modalidad contractual, que ahora se refuerza con la posibilidad de impartición de la formación en centros de formación profesional”.

Buena lectura.

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