sábado, 3 de noviembre de 2018

Las nuevas, e importantes, aportaciones del TS sobre qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora en el período de consultas de un procedimiento de suspensión de contratos. Notas a la sentencia de 18 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la dictada por la AN el 7 de noviembre de 2016).


1. Es objeto de anotación una importante, a mi parecer, sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 18 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón, Fernando Salinas, José Manuel López y Antonio V. Sempere.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogaba por considerarlos improcedentes, los recursos de casación interpuestos por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras y por LAB contra la sentencia dictada por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 de noviembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas y que contó con un voto particular parcialmente discrepante (con la tesis que acogerá el TS) de la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.

Los resúmenes oficiales de las sentencias de ambos tribunales permiten ya apreciar claramente las cuestiones litigiosas en juego, ya que en el del TS, y como lógica consecuencia del contenido del recurso de casación, se destaca la no infracción del deber de negociar de buena fe por la parte trabajadora, mientras que en el de la AN sólo se menciona la nulidad de la decisión empresarial por no tener causa que la justifique.

Así, el resumen de la sentencia del TS es el siguiente: “Suspensión colectiva de contratos de trabajo. UNIPAPEL. Infracción del deber de negociar de buena fe por parte de la representación de los trabajadores. No se infringe por el hecho de que no hubieren planteado de forma expresa durante el periodo de consultas la existencia de un grupo laboral de empresas, cuando habían solicitado determinada información y documentación de las diferentes sociedades demandadas. En esas circunstancias, no puede negarse el derecho a ejercitar en la demanda la pretensión de que se declare la existencia de un grupo laboral y condena solidaria de las codemandadas. Se establece doctrina sobre la valoración de la buena fe en este contexto”.

Por otra parte, el de la AN es el siguiente: “Anula la suspensión de contratos de toda la plantilla en empresa, que ha solicitado un procedimiento concursal, por cuanto la suspensión de contratos tiene por finalidad contribuir a superar una situación coyuntural y no endosar costes salariales al SPEE”. Mucho más amplio es el resumen que aparece antes de la sentencia, en el que se conoce con mucho mayor detalle la tesis del tribual, que es esta: “Impugnada una suspensión colectiva de todos los contratos de la empresa por causas económicas y productivas. - Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas, a quienes se considera partícipes de un grupo de empresas a efectos laborales, denunciándose, al tiempo, que el cambio de titularidad de la unidad productiva se produjo en fraude de ley, porque en el período de consultas no se cuestionó nunca que la empresa fuera la auténtica empleadora, ni tampoco el supuesto fraude en la transmisión de la unidad productiva autónoma. - Se declara la nulidad de la medida, porque la suspensión de contratos tiene por finalidad contribuir a superar una situación coyuntural de la empresa, lo que no sucede aquí, puesto que la empresa tiene una situación tan calamitosa, que está abocada necesariamente a su liquidación, sin que haya puesto sobre la mesa alternativas razonables y plausibles, que permitan concluir que las suspensiones servirán para algo más, que para endosar los costes salariales al SPEE y esperar la futura extinción de los contratos en el procedimiento concursal, tratándose, por tanto, de una medida tomada en fraude de ley”.

2. El interés, pues, de mi comentario, radica, no en el litigio propiamente dicho, sino en cómo actuaron las partes, y mucho más concretamente la trabajadora, durante el período de consultas, y cual fue la relación entre aquello que se pidió, argumentó y defendió en aquel y el contenido de la demanda presentada el 4 de agosto de 2016 por el primer sindicato antes citado. La sentencia se dicta en un supuesto litigioso sobre suspensión de contratos, si bien es perfectamente extrapolable a otro en que se plantee un despido colectivo.

Por ello, me permito remitir a las personas interesadas en el caso a la lectura de los muy amplios hechos probados de la sentencia de instancia y que son transcrito en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TS.

La sentencia ha sido recibida con lógica satisfacción por Comisiones Obreras, que publicó una nota el 24 de octubre con el título “El Supremo acepta el recurso de CCOO yobliga a la Audiencia a revisar si existe grupo laboral en Unipapel”, en la que explica que la AN deberá entrar a “revisar si existe grupo laboral entre Springwater y Unipapel, cuestión que no entró a analizar en su momento. La Audiencia Nacional también deberá dilucidar la responsabilidad solidaria del Grupo Adveo, anterior propietario de Unipapel, por la posible venta fraudulenta a Springwater para sortear sus responsabilidades laborales, cuestión esta que también quedó sin juzgar en la anterior sentencia”, añadiendo que “CCOO espera que la Audiencia Nacional declare que existe grupo de empresas porque así lo determinó en la sentencia de Delion, que era similar, y porque los tribunales del País Vasco ya han dado la razón a las y los trabajadores en otros casos de demandas individuales. Esto implicará que Springwater y su administrador único, …, entre otros, sean responsables solidarios de la quiebra de Unipapel. Esta empresa tenía tres centros de trabajo: 180 trabajadores en Tres Cantos (Madrid), 60 en Aduna (Guipúzcoa) y otros 60 en Logroño”. Tras recordar que “En 2016 Unipapel dejó de pagar salarios y las cotizaciones a la Seguridad Social, (cinco meses de sueldo y una paga de beneficios, aunque abonó 500 euros a cada trabajador) tras lo que la Inspección de Trabajo levanto acta de infracción. La empresa  declaró un ERTE, posteriormente se declaró en Concurso de Acreedores  y al final, el ERE  de extinción para todos los trabajadores con efectos el 18 de septiembre de 2017. CCOO recurrió el ERTE que fue declarado nulo por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 de noviembre de 2017”, subraya que “quiere poner en valor el esfuerzo de las plantillas afectadas por la impunidad con la que actúan algunos empresarios y les agradece su confianza en la organización. Asimismo, destaca el gran trabajo de las y los delegados sindicales y del equipo técnico que ha hecho posible este logro, que probablemente se podrá aplicar a otras empresas afectadas por fondos buitre”.

3. El núcleo central de litigio a los efectos de mi exposición se centra, pues, en la decisión de la empresa Unipapel SLU, adoptada el 6 de mayo de 2016, de tramitar un procedimiento conjunto de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo, que afectarían a 109 y 220 trabajadores respectivamente. La comisión negociadora se constituyó el 19 de mayo, aportando la empresa la documentación a la que, según su parecer, estaba legal y reglamentariamente obligada (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y art. 4 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre). Tras varias reuniones de la comisión negociadora, en las que parte social realizó diversas peticiones sobre la relación de la empresa con otras del grupo, finalizaron las consultas sin acuerdo, procediendo Unipapel el día 6 de julio a la suspensión de contratos de 316 trabajadores (recuérdese que la primera propuesta afectaba, tanto en despidos como en suspensiones contractuales, a un total de 329 trabajadores).

La demanda de CCOO solicitó la declaración de nulidad de la decisión empresarial , y de forma subsidiaria que fuera declarada no ajustada a derecho, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración, “y ordenando la reposición de los trabajadores a la situación y condiciones existentes antes de la adopción de la medida, así como ordenando también el abono dé los salarios y las retribuciones dejados de percibir durante el tiempo en que la empresa ha aplicado la medida y a reintegrar al Servicio Público de Empleo Estatal el importe de las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores afectados durante este periodo”: Las empresa demandadas fueron, además de aquella para la que prestaban servicios los trabajadores, ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A, ADVEO ESPAÑA, S.A, DELION HOLDING SPAIN, S.L, y SPRINGWATER CAPITAL SPAIN,S.L.

En el acto de juicio, según se recoge en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de la AN, expuso que las empresas codemandadas formaban un grupo de empresas a efectos laborales, en el que la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores cuyos contratos habían sido suspendidos era solo una empresa aparente, ya que su finalidad era la de “interponerse entre el auténtico empresario, que es el grupo laboral, y sus trabajadores”, y concretando que “el capital social de UNIPAPEL asciende a 3000 euros, al igual que el capital social de DELION HOLDING SPAIN, SL, controlada al 100% por DELION, SA (CONTINUM, SA), quienes están controladas, a su vez, al 100% por SPRINGWATER, que es un fondo de inversión suizo, cuyo administrador único es…”.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la AN constata que la tesis defendida por el sindicato demandante es solo parcialmente correcta, ya que ha quedado acreditado que “entre SPRINGWATER, CONTINUUM, DELION y UNIPAPEL si concurren las notas exigidas por el art. 42 C.Co para considerarlas grupo mercantil, puesto que SPRINWATER es propietaria de todas las acciones sociales de CONTINUUM, propietaria de todas las participaciones sociales de DELION, quien es, a su vez, propietaria de todas las participaciones sociales de UNIPAPEL, siendo pacífico que don Eugenio es el administrador único de todas ellas. - Por el contrario, ni ADVEO ESPAÑA, SA, ni ADVEO GROUP INTERNACIONAL están en el área de influencia societaria de SPRINGWATER, ni dichas mercantiles tienen influencia societaria en SPRINWATER, DELION o UNIPAPEL, puesto que ni en unas ni en otras concurren los requisitos del art. 42.1 C.Co”.

De las alegaciones de las empresas codemandadas en el acto de juicio interesa destacar en primer lugar que Unipapel manifestó que en el período de consultas “no se denunció … que la empresa fuera una empresa aparente, encuadrada en un grupo a efectos laborales, ni que concurriera fraude de ley en la transmisión de la unidad productiva autónoma”,  y negó ser una empresa aparente, “puesto que dispone de una estructura de dirección, compuesta por el director general y los directores de cada una de las plantas, quienes disponen, a su vez, de los correspondientes jefes o encargados de área”. Por su parte, DELION HOLDING SPAIN, SL alegó falta de legitimación pasiva y subrayó que “nunca se alegó su condición de empleadora durante el período de consultas”. En la misma línea argumental, Srinpwater excepcionó falta de legitimación pasiva, y negó que concurrieran los requisitos del art. 42 del Código de Comercio “y con mayor motivo de grupo a efectos laborales, puesto que ni hay confusión patrimonial ni de plantillas, ni ha dirigido nunca a UNIPAPEL. - Advirtió, que nunca se denunció durante el período de consultas”. La inexistencia de legitimación pasiva también fue alegada por ADVEO ESPAÑA, SA y ADVEO GROUP INTERNACIONAL, SA, y que “aunque no participó en el período de consultas, subrayó que nunca se alegó la concurrencia de grupo de empresas, ni tampoco el supuesto fraude en la transmisión”.

4. La AN, como ya he indicado, desestimará la alegación de la existencia de grupo laboral de empresas, y estimará la pretensión por lo que respecta a la declaración de nulidad de las suspensiones contractuales por no haber quedado acreditada la causa alegada.  La desestimación se producirá por acoger la tesis de las empresas demandadas respecto a la no alegación de la existencia de tal grupo durante el periodo de consultas, y sólo ponerlo de manifiesto en la demanda. La AN procede a recordar cuál es la finalidad del período de consultas, con cita de varias sentencias del TS y de la propia AN, así como también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, subrayando que ambas partes deben buscar una solución al conflicto “mediante la negociación de buena fe”. Enfatiza, con cita de muchas de sus propias sentencias y de algunas del TS, que alegaciones tales como la ahora objeto de debate, es decir la existencia de un grupo laboral de empresas, debe ya exponerse en el período de consultas, al objeto de que pueda ser respondida por la parte empresarial, de tal manera que “si no se hizo así, no cabe alegarlo posteriormente en la demanda de impugnación del despido colectivo”, ya que la lógica de dicha prohibición “se apoya precisamente en la buena fe, exigida a ambas partes en el período de consultas, que es donde se debe identificar al auténtico empresario, cuando se defiende que la empresa forma parte de un grupo de empresas a efectos laborales, puesto que, si no se hace así, reservándose dicho reproche para la impugnación del despido colectivo, se impide objetivamente que el período de consultas alcance sus fines, al ser impensable alcanzar sus objetivos, cuando se negocia pacíficamente con quien no es considerado empresario para después, concluido el período de consultas, denunciar sorpresivamente que el empresario son todas las empresas del grupo”.

Una de la sentencias aportadas por la AN en defensa de su tesis, la del TS de 17 de julio de 2014,mereció mi atención detallada en una entrada anterior del blog, de la que recupero unos fragmentos que guardan muy estrecha relación con el caso ahora enjuiciado: “Núcleo central de la tesis del TS, aviso claramente dirigido a los negociadores, y creo que muy especialmente a la parte trabajadora (como, por cierto, ya había hecho la Audiencia Nacional, a la que siguieron también sentencias de diversos TSJ): las peticiones formuladas en la demanda, o en su caso en el recurso, han de guardar coherencia con aquello que se argumentó y defendió durante el período de consultas, acudiendo la Sala al principio general de buena fe para pedir, exigir, “una elemental coherencia entre los planteamientos del citado período deliberativo y  la fase judicial”, por lo que no es aceptable que no se formulen objeciones durante la negociación y sí se aleguen después en fase judicial con apoyo en el informe emitido por la ITSS, siendo contundente la Sala en el rechazo de esta petición de nulidad porque se trata de una pretensión que “a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos – entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial”.

Sin cuestionar los criterios del TS sobre una interpretación flexible de las normas, que al tomar en consideración las circunstancias concretas del caso (y no es nada más ni  nada menos que tener en cuenta los criterios interpretativos recogidos en el art. 3.1 del Código Civil) efectúa una interpretación antiformalista de la normativa aplicable en punto a la documentación a presentar, y sin tampoco poner en tela de juicio la bona fides que debe presidir la relación entre las partes negociadoras, sí quiero dejar apuntada mi duda de si no se está exigiendo a la parte trabajadora un “plus negocial” no previsto en ninguna norma, es decir si se le está pidiendo que sus negociadores tengan los conocimientos jurídicos (y por supuesto negociales) adecuados y necesarios para conducir de forma correcta el proceso negociador y de tal manera que la posterior demanda, o en su caso recurso, sea plenamente coherente con lo planteado y debatido en la fase negocial. No hay duda de que ello debería ser así en conflictos en grandes empresas, con potentes estructuras unitarias y sindicales por la parte trabajadora y habitualmente con cualificados asesores jurídicos, pero me resulta mucho más difícil pensar que ello se produzca en pequeñas empresas y bastantes de las medianas, salvo que todos los representantes de los trabajadores realicen cursos de formación que les conviertan en perfectos conocedores de la normativa jurídica, de los datos económicos y de la estrategia negocial (algo que desde luego me parecería estupendo).

Por ello, y a modo de reflexión propia que dejo aquí apuntada, convendría que en ese análisis “caso por caso” los tribunales, y no sólo el TS, tomaran en consideración todo el proceso negociador y en especial cómo lo ha encarado la parte trabajadora, y también que debería valorarse hasta qué punto, y justamente en casos como los que ahora ocupa mi atención, un informe de un órgano jurídico especializado, como es la ITSS, que aprecia lagunas importantes en la tramitación del procedimiento, puede utilizarse para fundamentar una petición de nulidad o de no conformidad a derecho de la decisión empresarial aun cuando la parte trabajadora no hubiera alegado en esos términos durante el período negociador”.

Vuelvo a la sentencia de la AN de 7 de octubre de 2016, en la que quedó acreditado que ni el sindicato demandante, ni la representación legal de los trabajadores en la comisión negociadora, cuestionó la condición de sujeto empleador de Unipapel  “ni exigió que participara en el período de consultas ninguna otra empresa…”, ni se cuestionó que las subrogaciones contractuales se efectuaran en fraude de ley, por lo que no procedía entrar a valorar la petición sindical, ya que de hacerlo “desnaturalizaríamos por completo el procedimiento de despido colectivo, que está condicionado precisamente a la realización de un período de consultas, cuyos fines se encomiendan por el legislador a la negociación colectiva con tal valor, que cuando no se haya realizado, o se haya realizador fraudulentamente, o no se haya entregado la documentación pertinente, provocará la nulidad de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124. 11, así como en el art. 138. 7 LRJS”. Por lo anteriormente expuesto, la AN estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas, en el bien entendido, como después recogerá el TS en su sentencia, que la desestimación no se debió a que no concurrieran “los elementos y requisitos que configuran esta situación conforme al consolidado criterio jurisprudencial en la materia”, sino, recuerdo una vez más, porque la representación laboral no la expuso, según la AN, durante el período de consultas.

5. El voto particular parcialmente discrepante se manifestó en sentido contrario a esta tesis, y defendió que “debió entrarse a conocer y resolver si UNIPAPEL es una empresa aparente, cuya finalidad es interponerse entre el empresario real, conformada por todas las empresas codemandadas, a quienes la demanda califica como grupo de empresas a efectos laborales y, asimismo, se debió analizar y resolver, sobre la segunda cuestión planteada en demanda en la que se alega, que la transmisión de la división industrial de ADVEO a UNIPAPEL, que provocó la subrogación de esta mercantil en los contratos de trabajo del personal de ADVEO en las plantas de Madrid, Logroño y Aduna se formalizó en fraude de ley, puesto que se trató de un negocio simulado, cuya finalidad era liquidar la actividad industrial mencionada, precipitándola a una crisis irreversible, cuyo objetivo, previo concurso de acreedores, era provocar la extinción de todos los contratos de trabajo del personal subrogado, cuyas indemnizaciones correrían a cargo del FOGASA”.

La defensa de esta tesis se basa tanto en el carácter contradictorio de la argumentación de la sentencia como en su falta de motivación, lo que provocaría la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la Constitución tal como ha sido repetidas veces interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Considera que no son de aplicación los criterios fijados en las dos sentencias del TS aportadas en la de la AN para justificar su tesis (además de la ya citada de 17 de julio de 2014 también se alegó la de 1 de junio de 2016). De toda la información disponible del desarrollo del período de consultas, y que utiliza el voto para ir explicando de forma detallada a lo largo de su contenido, cabe concluir que “difícilmente se puede alegar y sostener que nos hallamos ante un grupo de empresas, que Unipapel es una empresa aparente y que la transmisión de Adveo a Unipapel es fraudulenta cuando se carece de soporte documental necesario para sentar los hechos de los que extraer dichas consecuencias jurídicas, a pesar de que las pruebas y los documentos se encontraban en poder de las demandadas y fueron solicitados por la RLT en numerosas ocasiones a lo largo del período de consultas, por ello considero que la sentencia mayoritaria de la Sala que no entra conocer de estas cuestiones porque no se alegaron en el periodo de consultas, en vez de extraer consecuencias jurídicas de esa falta de aportación documental, al declarar la buena fe de la empresa en el periodo de consultas y la falta de buena fe de la RLT, a mi modo de ver impone una carga procesal a la RLT de difícil cumplimiento, no prevista en norma legal alguna, ni resuelta por la jurisprudencia y viene a validar el que las empresas puedan evadir el cumplimiento de la obligación de aportar toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido en supuestos como el presente en el que nos hallamos ante una unidad de empresa , consecuencia de la total imbricación de unas sociedades en otras, y así eludir en la fase judicial en análisis y la resolución de estas cuestiones”.

El voto particular concluye de forma clara y contundente que “No nos hallamos ante un supuesto de mala fe de la parte social en el periodo de consultas al no haber alegado en dicho momento la existencia del grupo de empresas y el negocio simulado entre Adveo y Unipapel, pues en todo momento los trabajadores pidieron aclaraciones relativas al grupo de empresas y a la relación con Adveo, máxime en un supuesto en que la sentencia declara la nulidad de la medida porque la actuación empresarial, promovida por la empresa durante el período de consultas y negada por la mayoría de los representantes de los trabajadores, constituye un manifiesto fraude de ley, puesto que la suspensión de los contratos no persigue, como hemos visto, la finalidad prevista por el art. 47 ET, en relación con el art. 16.3 RD 1483/2012 , sino liquidar los costes salariales hasta que se produzca inevitablemente la extinción de los contratos sin coste alguno para la empresa en el marco del concurso de acreedores. Tal y como se deduce de las actas del período de consultas cabe afirmar que la actuación de la RLT siempre estuvo presidida por el principio de la buena fe lo que por el contrario no concurrió en la actuación de la empresa cuya finalidad desde que inició el ERTE era fraudulenta como expresamente recoge la sentencia mayoritaria de la Sala”. Añade después que “… Nos encontramos ante un claro supuesto de operaciones de ingeniería financiera y societaria encaminadas a eludir responsabilidades laborales, creación de empresa aparente, y de utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo". Estamos ante un caso claro de constitución de empresas ficticias o meramente formales, es decir, lo que la doctrina del TS ha denominado "creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales". Consecuencia de ello es la declaración de nulidad del ERTE por ser el promotor del mismo una empresa aparente e instrumental y no la empresa real y la responsabilidad solidaria de todas las empresas codemandada”.

En suma, para el voto particular, que manifiesta su acuerdo con la decisión de declarar la nulidad de la decisión empresarial de suspensión de contratos, “lo procedente hubiera sido analizar y resolver sobre: 1-Si UNIPAPEL es una empresa aparente, cuya finalidad es interponerse entre el empresario real, y la existencia de grupo de empresa conformado por todas las empresas codemandadas. 2- Si la transmisión de la división industrial de ADVEO a UNIPAPEL, que provocó la subrogación de esta mercantil en los contratos de trabajo del personal de ADVEO en las plantas de Madrid, Logroño y Aduna se formalizó en fraude de ley, puesto que se trató de un negocio simulado, cuya finalidad era liquidar la actividad industrial mencionada, precipitándola a una crisis irreversible, cuyo objetivo, previo concurso de acreedores, era provocar la extinción de todos los contratos de trabajo del personal subrogado, cuyas indemnizaciones correrían a cargo del FOGASA, y, estimando íntegramente la demanda, condenar solidariamente a todas las empresas codemandadas…”. 

6. Contra la sentencia de instancia se interpusieron dos recursos de casación por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO y por el sindicato vasco LAB. Antes de proceder a su examen, conviene señalar que la Sala centra con prontitud la única cuestión jurídica a resolver, cual es “la relativa al pronunciamiento que desestima el alegato sobre la existencia de grupo laboral y consecuente condena solidaria de todas las codemandadas, sin que la hipotética concurrencia de una situación de grupo laboral haya de tener incidencia en la calificación de nulidad de la medida empresarial enjuiciada, que ya hemos visto que no está motivada por esa potencial circunstancia, sino en el hecho de que la sala de instancia ha entendido que la empresa actúa en fraude de ley al pretender una suspensión colectiva de las relaciones laborales para eludir torticeramente su extinción”. Es firme, pues, la declaración de nulidad de las suspensiones contractuales llevadas a cabo por la empresa, ya que no fue admitido el recurso interpuesto por la parte empresarial.

La Sala debe resolver, en consecuencia, si el alegado desajuste entre las tesis expuestas en el período de consultas y el contenido de la demanda impide entrar a conocer de la afirmación de existencia de un grupo laboral de empresas, siendo así que en caso de apreciar que la tesis de la AN no es correcta deben devolverse las actuaciones a dicho tribunal, “puesto que ha quedado imprejuzgada en la instancia cualquier decisión sobre la efectiva concurrencia de esa hipotética situación jurídica, en lo que es determinante la valoración de la prueba practicada al respecto durante el acto de juicio oral y exigiría por ello un específico pronunciamiento al respecto del órgano de instancia que no puede efectuar esta Sala en el marco de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de casación, ex. art. 215, b, LRJS”.

¿Cuáles son los motivos de los recursos de casación, planteados al amparo de los apartados d) (revisión de hechos probados) y e) (infracción de normativa y jurisprudencia aplicable) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social? En cuanto al primer apartado, CCOO propuso la adición de un apartado nuevo en el hecho probado décimo y de un nuevo hecho probado séptimo bis. Por parte de LAB pidió la revisión de los hechos probados cuarto, octavo y décimo. Respecto a las infracciones normativas y jurisprudenciales, se alegaron vulneraciones de los arts. 47.1 y 51.2 de la LET, y la de jurisprudencia interpretativa de qué debe entenderse por buena fe durante el período de consultas; también, del art. 24.1 CE; infracción de los arts. 6 y 7 del Código Civil en relación con los arts. 1269 (“Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”) y 1414 del mismo texto legal y del art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe”); del art. 12.2. de la LEC (“Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”) y del art. 44 LET.

7. La Sala procede primeramente al examen de los motivos en los que se demanda la revisión de los hechos probados, aceptándose la petición de CC OO de incorporación de la referencia a un documento presentado durante el período de consultas y en el que constan las preguntas que se formularon a la parte empresarial “respecto a las relaciones internas entre las distintas empresas codemandadas, así como la petición de información sobre las cuentas y balances de todas ellas”. Omitida esta referencia en los hechos probados, se incorpora tras la revisión solicitada, así como también la segunda petición de revisión solicitada, al objeto de recoger “diferentes comunicaciones por correo electrónico en las que se alude a la celebración de una reunión con los responsables de la codemandada SPRINGWATER, lo que evidencia que estas otras sociedades no resultaron del todo ajenas al periodo de consultas”. Acogimiento de las revisiones solicitadas que se lleva a cabo obviamente, recuerda la Sala, sin prejuzgar en absoluto los efectos jurídicos que de estos elementos de juicio pudieren desprenderse, si bien añade inmediatamente a continuación que “es innegable que su constatación resulta trascendente para valorar hasta qué punto pudiere haberse respetado por la representación de los trabajadores el deber de buena fe durante el periodo de consultas, desde la perspectiva y el enfoque que a esta circunstancia le atribuye la sentencia de instancia”. Por el contrario, son desestimadas las revisiones solicitadas por el sindicato LAB por no aportar, en un caso, el texto de la modificación propuesta, ser irrelevante en otro la petición formulada a los efectos de modificación del fallo, y formular consideraciones jurídicas propias en un tercero pero sin concretar qué modificación debería efectuase.

Respecto al escrito de impugnación del recurso por parte de Springwater Capital Spain SL, en el que se pide la supresión de la referencia a su control del  100 % de la sociedad Continuum, la Sala no entra en la respuesta a esta argumentación por no afectar a la cuestión litigiosa debatida, cual es cómo actuó, y que manifestaciones efectuó, la parte social durante el período de consultas, recordando que “puesto que ya hemos dicho que esta Sala no podría eventualmente pronunciarse sobre la existencia de un grupo laboral de empresa, carece de cualquier trascendencia a estos efectos esa revisión, y esta es la razón por el que debemos desestimarla sin que esto suponga avalar la certeza de aquel aserto”.

8. Dado que la argumentación sustantiva o de fondo de ambos recursos es sustancialmente semejante, la Sala procederá al examen conjunto de ambos, previa concreción, muy acertada a mi parecer, de que todas las tesis recogidas en los dos recursos giran sobre tres pilares: la existencia de buena fe por la parte trabajadora durante el período de consultas y la conexión entre sus alegaciones y el contenido de la demanda; la falta de dicha buena fe por parte empresarial; la obligada condena solidaria a todas las empresas demandadas por constituir un grupo laboral de empresas.

Será a partir de este momento cuando la Sala entrará a analizar, y resolver, sobre el punto central del litigio a mi parecer, cual es el determinar si la representación de los trabajadores actuó de buena fe durante el período de consultas y poder llegar a la conclusión, como así efectivamente ocurrirá, de que ya durante este intentó demostrar que existía relación jurídica entre las codemandadas, de tal manera que las tesis recogidas en la demanda serían un concreción jurídica detallada de las manifestaciones y alegaciones vertidas por la parte social durante el periodo de consultas. Y tras recordar que el TS ha matizado en más de una ocasión el criterio estricto de adecuación rigurosa entre alegaciones en el período de consultas y contenido de la demanda que defiende la AN, y de rechazar que las sentencias citadas por esta del alto tribunal para defender su tesis vayan en dicha línea, concluye con una primera manifestación clara e indubitada, que más adelante concreta en términos de definir qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora, cual es que no puede asumir que el criterio aplicado en la sentencia recurrida por la AN “encuentre apoyo expreso en la jurisprudencia de esta Sala, y menos aún, en los términos tan rigurosos con los que se aplica en el presente supuesto”.

Para el TS, es cierto que en alguna ocasión, por ejemplo en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 que a su vez se remite a otras anteriores, se había aceptado una estrecha relación entre las alegaciones del período de consultas y el contenido de la demanda para rechazar, como en este caso, que existiera grupo de empresas, pero nunca de forma tan “tajante” como lo hace la AN, es decir para llegar a la conclusión de que “no pueda alegarse en la demanda de impugnación del despido colectivo la existencia de un grupo laboral de empresas, si este mismo alegato no se había puesto sobre la mesa durante el período de consultas”.

La sentencia del TS de 8 de noviembre de 2017, de la que también fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, fue objeto de atención detallada en una entrada anterior del blog titulada “Despidos colectivos. Sobre la buena fe negocial. Posiblesdiferencias entre las alegaciones en el período de consultas y el contenido dela demanda”. En dicho comentario expuse lo siguiente: “Pero sin duda la parte más relevante, jurídicamente hablando, de la sentencia, se encuentra en  la siguiente tesis del TS, formulada como ya he indicado con anterioridad a modo de obiter dicta pero con indudable trascendencia para posteriores conflictos de los que deban conocer los tribunales laborales, y que coincide parcialmente con el voto particular discrepante de la sentencia de instancia  y con la tesis que expuse en mi comentario a la misma, aunque finalmente no llegue a buen puerto en esta ocasión en cuanto al fondo por no haber quedado acreditada la existencia del grupo laboral.

Con prudencia en la forma, pero contundencia en el fondo, la Sala afirma que no comparte, “en términos tan rotundos” la tesis de la AN que argumentó que la concurrencia del grupo de empresas hubiera debido alegarse necesariamente en el periodo de consultas, de manera que si no se hizo así “no cabe invocarlo posteriormente en la demanda de impugnación del despido colectivo, y que a la postre constituye el principal argumento para desestimar la pretensión del sindicato recurrente en tal sentido, pese a lo cual no es objeto del recurso de casación”. No cabe llegar a esta conclusión tan categórica a juicio de la Sala, acertado a mi parecer, aun cuando la AN citara en apoyo de su tesis tres sentencias del TS, que la sentencia ahora examinada repasa para matizar la tesis de la AN y concluir que “en ningún caso se ha pronunciado este Tribunal de una forma tan tajante, que permita llegar a la conclusión de que no pueda alegarse en la demanda de impugnación del despido colectivo la existencia de un grupo laboral de empresas, si este mismo alegato no se había puesto sobre la mesa durante el periodo de consultas”. El TS acepta implícitamente a mi parecer que sí se debatió en la comisión negociadora sobre la posible existencia de dicho grupo, y lo hace a partir nuevamente de los hechos probados inalterados, con lo que no existiría realmente esa importante diferencia entre lo expuesto en el período de consultas y lo planteado en la demanda; y todo ello, ciertamente, con independencia de “la valoración que esa actuación de la representación de los trabajadores pueda luego suponer, en orden a invocar la insuficiencia de la documentación o la modificación del relato de hechos probados en casación”.  Y concluí con esta frase: “… a esperar a conocer cuál será el impacto real de la tesis del TS sobre las posibles diferencias entre las alegaciones y argumentaciones expuestas durante el período de consultas y el contenido de la demanda presentada en sede judicial”.

9. Pues bien, el impacto ya lo tenemos reflejado en la sentencia objeto de comentario en este texto, con una flexibilidad reforzada a mi parecer para poder apreciar la conexión entre lo alegado en el período de consultas y el contenido de la demanda, que se sustenta tanto en una especial consideración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE como en el hecho de que no exista una previsión expresa, ni en la normativa sustantiva ni procesal, “que obste la posibilidad de plantear en el proceso judicial cuestiones que no hubieran salido a colación durante el período de consultas”, lo que lleva a la Sala a formular una consideración de especial interés para cualquier litigio semejante al que ahora se examina, y de ahí su importante repercusión doctrinal, cual es que el TS, y por consiguiente también cualquier otro tribunal, está obligado a “una aplicación muy rigurosa y especialmente restrictiva de la posibilidad de condicionar el contenido de la demanda de despido colectivo a las cuestiones que se hubieren suscitado durante el periodo de consultas, ya que en ausencia de una previsión del legislador en tal sentido una limitación extensiva de tal carácter podría ir contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 ET”.

Y la relevancia de las tesis recogidas en esta sentencia se manifestará aún con mayor claridad cuando, tras recordar que el deber de buena fecha afecta, por supuesto, a ambas partes sentadas en la mesa negociadora, constata que la jurisprudencia se ha manifestado ya en bastantes ocasiones sobre el contenido del deber de buena fe de la parte empresarial (por ejemplo, con respecto a la obligación de entregar toda la documentación a la que está obligado, o de formular propuestas durante la negociación), pero “no hay en cambio una doctrina similar en la valoración de la actuación de la representación de los trabajadores”, siendo así que las consecuencias que se anudan por la normativa al incumplimiento por parte empresarial no sirven para resolver cuáles serán las que se deriven de un incumplimiento por la parte laboral. Por todo ello, la sentencia sienta doctrina, que a buen seguro se convertirá en jurisprudencia en alguna sentencia posterior de Pleno sobre despidos colectivos, sobre dos contenidos de especial relevancia: en primer lugar, “en qué circunstancias puede considerarse que la representación de los trabajadores infringe el deber de buena fe por no invocar la existencia de una situación de grupo laboral de empresas durante el periodo de consultas”, y en segundo lugar, “y en caso de que lleguemos a la conclusión de que esa circunstancia se ha dado en el supuesto de autos, determinar cuáles hayan de ser las consecuencias jurídicas derivadas de la misma”.

Una mala, incorrecta en términos jurídicos, actuación de la parte trabajadora durante el período de consultas puede ser la de ocultar información de la que dispone sobre la empresa demandada y sobre la estructura, en su caso, del grupo, mercantil o laboral, en el que se integra, para después aportarla en la demanda y en el acto del juicio para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Es cierto que esta tesis, explicada por el TS como ejemplo, puede darse en la práctica, pero no alcanzo a ver desde un punto de vista práctico que interés tendría para la parte trabajadora en punto al reconocimiento de sus derechos, y menos cuando muy probablemente la parte empresarial alegaría en juicio que nunca se pusieron sobre la mesa las tesis ahora argumentadas, con lo que las posibilidades de una sentencia desestimatoria serían algo más que relevantes.

Pero, será cuestión muy distinta, y plenamente válida, que si la parte trabajadora no disponía de información alguna sobre la posible existencia de un grupo laboral de empresas, y durante el período de consultas ha podido obtener información, o deducir a partir de los documentos aportados por la parte empresarial que sí existe, pueda pretender en la demanda que se declare la existencia de tal grupo y la responsabilidad solidaria empresarial. Dónde se sitúa la frontera jurídica entre la convicción de la existencia del grupo, obtenida en el período de consultas, que permite su alegación en la demanda, y la imposibilidad de alegación de esta tesis si teniendo alguna hipótesis, intuición o datos mínimos, sobre la existencia de tal posibilidad no se ha manifestado de forma expresa durante el período de consultas, es difícil de situar y habrá que prestar atención a las circunstancias de cada caso concreto, ya que, como razona con pleno acierto a mi parecer el TS, “la valoración en este ámbito de la buena o mala fe no admite reglas genéricas y omnicomprensivas, porque exige tener en cuenta todos los elementos y particularidades de cada caso concreto, - no siempre en función exclusivamente de la actuación de una sola de las partes, sino que en muchas ocasiones deberá también ponderarse la de la contraria-, para analizar adecuadamente todas las circunstancias concurrentes en cada específico supuesto”.

¿Quién esta obligada a presentar la documentación que acredite la situación empresarial y la causa o causas que justifiquen la decisión que se pretende adoptar? Sin, duda, aquella empresa (o grupo laboral en su caso) que haya adoptado la misma. Quizás, es sólo una hipótesis de trabajo, la parte trabajadora pueda tener indicios o información genérica de que detrás de la empresa afectada puede haber un grupo empresarial, y tratará sin duda de demostrarlo, pero cuando no haya mención alguna, en la documentación presentada, de la posible existencia de esa vinculación grupal, no se puede requerir a la representación laboral subraya con meridiana claridad, y con pleno acierto nuevamente a mi parecer, la Sala que, para respetar la regla de la buena fe que debe presidir toda la actuación negocial, “estén compelidos a alegar imperativamente esa cuestión de manera preceptiva y como requisito ineludible para poder plantearla posteriormente en una eventual demanda judicial, hasta el punto de que si no lo hacen durante esa fase de negociación les precluya definitivamente la posibilidad de ejercitarlo en la ulterior demanda”, ya que el alcance de la buena fe, sigue argumentando la Sala, “no llega hasta el extremo de imponer, en ese contexto, la irreversible denuncia de la posible existencia de un grupo laboral durante el periodo de consultas, en tanto que cabe la posibilidad de que esa sola invocación resulte un elemento gravemente distorsionador que pudiere incluso redundar en detrimento del proceso de negociación, al incrementar su complejidad con la introducción de factores de esa naturaleza que resultan de futuro incierto y darían lugar a complicar la consecución de un acuerdo que es la principal finalidad de ese proceso conforme así dispone el art. 51 ET”. 

O, dicho en otros términos, si la convicción de ese posible grupo empresarial, o la hipótesis de su existencia, se ha ido formando durante el período de consultas, no debe existir obstáculo sustantivo o procesal alguno para que puede pretenderse su declaración mediante pretensión formulada a tal efecto en la demanda.

10. En definitiva, y a partir de la tesis doctrinal ya expuesta, hay que resolver el caso concreto enjuiciado. Aceptada la revisión de los hechos probados en instancia, y quedando acreditada la actuación de la parte trabajadora tendente a poder demostrar los vínculos de la empresa que procedió a la decisión de suspensión de contratos, posteriormente anulada, con otras del grupo, y la actuación fraudulenta en la subrogación convencional por tratarse aquella de sólo una apariencia para ocultar la existencia del grupo, se puede llegar a la conclusión así lo manifiesta la Sala, de que la parte trabajadora actuó plenamente con arreglo a la buena fe negocial que se requiere para ambas partes, y que fue perfectamente conforme a derecho que plasmara su sospechas, confirmadas durante el período de consultas, en una demanda en la que pretendía la condena solidaria de todas las empresas demandadas, por lo que procede estimar los recursos de casación respecto a las empresas condenadas en instancia, sin entrar a valorar la existencia del tal grupo laboral, en cuanto que esta cuestión quedó imprejuzgada en la resolución de la AN.

Por todo ello, la estimación del recurso de casación lleva a la anulación de la sentencia dictada el 7 denoviembre de 2016 por la AN y a devolverle las actuaciones, reponiéndolas en el momento anterior a la sentencia, para que “dicte nueva sentencia en la que entre a valorar y resolver todas las cuestiones atinentes a la pretensión relativa a la existencia de grupo laboral de empresa alegadas en la demanda”.

11. Concluyo. Creo que los lectores y lectoras coincidirán conmigo, tras la lectura de la sentencia del TS y de mi comentario, en la importancia de la nueva doctrina jurisprudencial.

Buena lectura.  

1 comentario:

FERNANDO GOMEZ MAYORDOMO dijo...

En primer lugar, quiero resaltar la importancia de los votos particulares de las sentencias de este caso (de la AN) y en la del otro y diferente de la sentencia del TC en relación al permiso de paternidad y su diferencia de trato con respecto al permiso de maternidad. Sendos votos particulares contrarios a la postura mayoritaria son ejemplos de evolución en la argumentación jurídica que va un paso más allá del razonamiento del resto de magistrados que no han visto necesario o no han querido analizar el tema de debate desde otra/as perspectiva/as o posicionamiento/os que si bien podrían haber supuesto añadir mayor complejidad a un asunto de por sí arduo, también hubieran podido enriquecer la exposición juridico-argumental y seguramente la decisión final en una manera en que las críticas no se hubieran suscitado o lo hubieran hecho con mayor debilidad y en menor número (especialmente la del TC) - y no olvido que aunque la independencia de los magistrados significa que están por encima o al margen de las críticas o controversias que sus sentencias puedan originar, no por ello no son conocedores de las repercusiones más o menos gravosas para la ciudadanía o el interés general.
En último lugar, y ya en lo referente a la buena fe con la que ambas partes, la empleadora y la empleada, deben interactuar y negociar: Ya el TS y usted en su estudio de la sentencia de éste, lo señalan y es que generalmente, por no decir siempre, es la empresa la que debe aportar documentación para tratar y eventualmente encontrar el acuerdo, siendo materialmente imposible que la parte trabajadora pueda demostrar documentalmente una situación o circunstancia de la otra parte. Con lo que dado que, en este caso, ya había indicios de que la empresa formaba parte de un grupo empresarial pero a la parte trabajadora no le fue posible demostrarlo por negársele reiteradamente por la empresa tal existencia (bochornosa evidencia de que está última actuó con mala fe al ocultarlo) y tampoco por esto mismo hubiera podido introducir la responsabilidad subsiaria de las otras empresas del grupo entre los temas a negociar, los magistrados de la AN no debieron 'dar por sentado' que no hubo interés o falta de actuación según el principio de la buena fe en la parte trabajadora para abordar la existencia del grupo empresarial, y consecuentemente dar por sentado que sí hubo buena fe en la actuación de la empresa, pues negar la una, conlleva dar por acreditada la otra (ya que sino entrariamos en el absurdo al estar dándose a entender que o bien ambas partes actuaron con buena fe o por el contrario ambas lo hicieron contraviniendo ese principio). Además cuando se señala el hecho de que en la sentencía de la AN se anula la decisión unilateral del ERTE, que la empresa llevó a cabo, por constituir una actuación en fraude de ley, ya se está evidenciando la parte que no se condujo siguiendo la imposición legal de negociar de buena fe.
Yendo un paso más allá, en mi opinión dado que es un hecho que la parte trabajadora es la que generalmente carece de los medios de prueba, los jueces y magistrados debieran imponer, haciendo uso de la posibilidad legal que así los faculta para ello como es la práctica de la inversión de la carga de la prueba, a la empresa todo tipo de prueba que disipe cualquier infracción legal o vulneración de derechos fundamentales si hay indicios racionales de aquellos ilícitos e ilegalidades, por mínimos que en apariencia puedan resultar, rechazando la contraargumentación de la empresa de vulneración de la tutela judicial efectiva por entender que se les obliga a la aportación de la famosa 'prueba diabólica', pues en no pocas ocasiones lo que realmente se oculta con este recurso legal de defensa es la existencia de una actuación empresarial 'diabólica' hacia uno o varios trabajadores. Y sobre mi propia experiencia me baso para solicitar que jueces y magistrados sean más rigurosos con la exigencia de pruebas por mucho trabajo que con ello se echen sobre sus espaldas.