Despidos colectivos. Importante sentencia del TS. Sobre los criterios de selección de las personas afectadas, la “devaluación judicial” de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y el respeto a los acuerdos en expedientes anteriores. Notas a la sentencia de 17 de julio de 2014 (I).

1. He tenido acceso a la sentencia dictada el 17 de julio por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec. 32/2014), notificada el 12 de septiembre y que no he visto aún publicada en CENDOJ ni he sabido encontrarlas en las redes sociales. La resolución judicial, que coincide con la mayor parte de las tesis defendida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, con la importante diferencia en el momento final de aceptación o no del recurso ya que para la Fiscalía debe desestimarse por entender acreditada la causa productiva, estima el recurso de casación interpuesto por el sindicato ELA-STV contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 31 de octubre de2013, declarando “no ajustado a derecho el despido colectivo acordado por ... Sic LÁZARO  SL y absolviendo a las restantes partes codemandadas...”.

La citada sentencia del TSJ navarro “se me escapó” (¡mea culpa!) en los comentarios efectuados a las sentencia de los TSJ en materia de despidos colectivos dictadas desde la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012 hasta bien entrado el año 2013, cuando el número de sentencias publicadas hizo prácticamente imposible realizar el análisis de todas ellas. Por dicho motivo, he procedido a una lectura detallada tanto de la sentencia del TS como de la instancia, para conocer exactamente los términos del litigio.

He calificado en el título de esta entrada la sentencia del TC como “importante”, y creo que los lectores y lectoras del blog coincidirán conmigo al leer la nota oficial de síntesis de aquella: “Despido colectivo. Tras la Ley 3/2012, la indicación de los criterios de selección no puede sustituirse por la relación nominativa de afectados, pero los defectos en su exposición han de resolverse en atención a las circunstancias concurrentes y a que la deficiencia haya o no impedido la adecuada negociación. Inviable revisión de los hechos. Alcance del control judicial sobre la decisión empresarial, más allá de las afirmaciones del preámbulo de la Ley 3/2012. Efectos de la coyunturalidad o estructuralidad de las causas productivas a la hora de que la empresa opte por tramitar ERE o ERTE. no cabe dejar sin efecto un ERTE y acudir a un ERE, si no han variado las circunstancias notable e imprevisiblemente desde el inicio del ERTE”. 

Obsérvese, pues, que hay tres cuestiones planteadas de indudable interés, que por el orden que se abordan en la sentencia son las siguientes: en primer lugar, los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos, o más exactamente qué requisitos ha de cumplir la parte empresarial (y añado ya también, la parte trabajadora durante el período de consultas) para que sus propuestas sean declaradas conformes  a derecho, con el debate en sede judicial sobre la interpretación formalista o antiformalista (el TS se abona cada vez más a la segunda) de las normas. En segundo término, y especialmente importante a mi parecer, porque es la primera vez que el TS, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, se pronuncia de forma expresa y contundente sobre el valor jurídico, y sobre los objetivos perseguidos por la reforma, de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 (prácticamente idéntica, recuérdese, a la del Real Decreto-ley 3/2012), y marca las “reglas del juego” sobre aquello que pretendía el legislador y las posibilidades de actuación de los tribunales para la interpretación y aplicación de la normativa aplicable en este ámbito. En fin, último pero no menos importante, el TS vuelve sobre una cuestión ya planteada con anterioridad en otras sentencias (con el mismo planteamiento), en concreto sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento de despido colectivo cuando poco antes se había acordado por las partes la suspensión de los contratos de trabajo, o dicho en otros términos se trataría de saber cuál es el margen de maniobra, las causas que pudieran justificar la decisión, de que dispone un empleador para dejar de cumplir un acuerdo y adoptar una decisión extintiva. Además, se trata a mi parecer de una sentencia, sin votos particulares, en la que se trata de recoger, en términos siempre difíciles, el equilibrio entre las distintas sensibilidades jurídicas existentes en el TS, como en cualquier órgano colegiado, sobre cómo abordar la problemática de los despidos colectivos que llegan a su conocimiento por  la vía procesalmente abierta del recurso de casación.

2. Dicho sea incidentalmente, tras tener conocimiento de la sentencia del TS acudí a las redes sociales para saber cuál era la difusión que tuvo su sentencia y sinceramente he de decir que he encontrado pocas referencias, básicamente en el Diario de Noticias de Navarra. Para ELA, la sentencia es muy importante por declarar que “no cabe acudir a un ERE de extinción cuando hay un ERE de suspensión temporal aprobado y no han variado las circunstancias notablemente desde su inicio”. Desde el plano de una reflexión mucho más de política sindical, el coordinador de ELA en Navarra, Mitxel Lakuntza, afirmaba que “el PP con la reforma laboral ha querido prácticamente dejar sin margen a los jueces y que se limitasen a aplicarla sin ningún tipo de interpretación, pero la buena noticia es que todavía hay magistrados que no se limitan a aceptar todo lo que la reforma dice”.

3. No me negarán que, al menos desde el plano del análisis doctrinal, la lectura de la nota oficial de síntesis anima al iuslaboralista a la lectura tranquila de la sentencia. Pero antes, situemos, siquiera sea con brevedad, los contenidos más relevantes del conflicto que llegaría a conocimiento del TS previo paso por el TSJ de Navarra.

El conflicto se plantea en la empresa Sic Lazaro SL, perteneciente a un grupo de empresas cuya cabecera es Corlago Holding SL y del que forman parte otras seis empresas (hecho probado primero de la sentencia de instancia). En julio de 2012 se instó por la empresa  un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con el objetivo de reducir los salarios a consecuencia de las pérdidas económicas, pero finalmente aquella desistió de adoptarlo ante la oposición de la parte trabajadora. En enero de 2013 se aprobó un ERTE aplicable a toda la plantilla durante todo el año y que afectaría a 42 días laborables, debido igualmente a las circunstancias económicas, quedando constancia en el hecho probado quinto que la empresa “hasta septiembre de 2013, sólo ha hecho uso de la medida suspensiva acordada, que, además, afectó a 88 de los 102 trabajadores en plantilla”. Es el 24 de mayo del mismo 2013 cuando la empresa inició la tramitación de un procedimiento de despido colectivo de 34 trabajadores, con alegación de causas económicas (remito en este punto al análisis jurídico que efectuaré más delante de la sentencia del TS), con incorporación en la comunicación de inicio del procedimiento de la relación de trabajadores afectados,  e informando igualmente de que la medida extintiva (vid hecho probado sexto) “afectaría a oficiales, especialistas y peones, y que los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados eran la adscripción  a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad”.

Tras la finalización del período de consultas sin acuerdo la empresa procedió a comunicar el despido de 26 trabajadores (hasta el día de celebración del juicio se había procedido a la extinción de 20 contratos), habiéndose reducido el número inicial propuesto por haber salido de la lista inicial (nominativa) de afectados tres miembros del comité de empresa, dos trabajadores mayores de 55 años y tres más “por motivos productivos”. Del detallado informe emitido con posterioridad por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social me interesa ahora destacar que se manifestó no se había aportado la documentación económica a que estaba obligada según la normativa vigente ni se acreditaba la disminución de su nivel de ingresos o ventas, y que con respecto a los anteriormente citados criterios de selección de los afectados “no se plasmaron por escrito ni se objetivaron trabajador por trabajador”. En fin, en los hechos probados de instancia decimotercero a decimoquinto se recoge una detallada información sobre la facturación de la empresa.

4. La sentencia de instancia fue recurrida en casación por el sindicato ELA, con alegación de cuatro motivos, basados en el art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

A) Pasemos a su análisis. El TS procede en primer lugar a recordar la normativa aplicable al litigio del que ha de conocer en razón de la fechas de inicio y finalización del procedimiento, estos es el art. 51 de la LET y el art. 124 de la LRJS en la redacción que a ambos preceptos dio la Ley 3/2012, y el RD 1483/2012 de 29 de octubre. Igualmente, procede a un estudio general sobre en qué consiste, cuál es la finalidad de la aportación de los documentos requeridos por la normativa vigente a la parte empresarial para iniciar la tramitación del procedimiento, si bien este “estudio general” servirá de base a la solución que adoptará la Sala con posterioridad respecto al primer motivo del recurso.

Pues bien, en esta sentencia, a mi parecer de corte marcadamente mucho más doctrinal que bastantes otras dictadas por el TS en la misma materia de despidos colectivos, la Sala recuerda la doctrina derivada de la aplicación de la Directiva europea de 1998 y que ha sido recogida en numerosas de sus sentencias, consistente en la necesidad de que los representantes de los trabajadores “tengan información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el período de consultas adecuadamente”, o  lo que es lo mismo, poder llevar a cabo una negociación “en tiempo y forma útil”. Desde este planteamiento general, la Sala recuerda, su más concreta doctrina sobre la utilización del criterio antiformalista en punto a valorar la importancia de la documentación aportada, o más exactamente de la no aportada y de sus efectos en orden a la posible declaración de nulidad de la decisión extintiva contemplada en el art. 124 de la LRJS, enfatizando que con esta doctrina “...no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo... e incluso en la normativa procesal...”, y acudiendo también a su reciente sentencia de 25 de junio, objeto de atención por mi parte en una entrada anterior del blog, para manifestar que debe realizarse un análisis “caso por caso” sobre el cumplimiento de los requisitos formales, y manifestando que la nulidad del despido por incumplimiento de los requisitos formales “vendrá ligada a la carencia de las garantías del derecho a negociar, pues el período de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impida que sirva a los fines del art. 51 ET”.    

B) Una vez sentada, o recordada, la doctrina general sobre la no interpretación literal de la normativa de la LET y del RD 1483/2012 respecto a la documentación a presentar, y tras destacar la importancia de diferenciar entre documentos “trascendentes” e “intrascendentes” para la validez del período de consultas (documentos presentados inicialmente pero que también pueden ser exigidos por la parte trabajadora durante la negociación si no hubieran sido de inicio), la Sala procede ya al examen y análisis del primer motivo del recurso, que versa sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, habiendo solicitado la recurrente la nulidad de la decisión empresarial por “infracción del art. 51.2 ET, en relación con el art. 2.2 de la Directiva 98/59 y de art. 3.1 RD 1483/2012”. En este punto es donde la Sala confirmará (¿en exceso?) su tesis antiformalista y con plena sintonía con la del Ministerio Fiscal, para rechazar la petición de la recurrente, con nueva manifestación de carácter general sobre el “rechazo al carácter sacramental de la documentación a entregar”, y la necesidad de examinar el cumplimiento de la normativa (que en el RD 801/2011 hacía mención expresa de los trabajadores afectados, o en su defecto de los criterios tenidos en consideración por la empresa para la selección, y en el RD 1483/2012 se refiere a dichos criterios de forma obligatoria) teniendo en consideración toda la información facilitada por la empresa al inicio y durante todo el proceso negociador, y “además las circunstancias concretas en las que se proyecta”.

De la teoría, del marco general, a la práctica, al hecho concreto. Los criterios de selección aportados por la empresa no tenían, así lo manifiesta contundentemente la Sala, “mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador”... pero la empresa los acompañó con la relación nominativa (obligatoria en el RD 801/2011 pero no en el RD 1483/2012) de los afectados, y durante la negociación (nuevamente salta a la palestra la importancia del proceso negociador y cómo dirigirlo por cada parte) la empresa formuló aclaraciones sobre los datos inicialmente aportados, sin que la parte  trabajadora se plantease “en ningún momento... la insuficiencia de los criterios de selección indicados por la empresa”, salvo su rechazo a la inclusión de tres representantes de los trabajadores, que finalmente, como ya se ha explicado con anterioridad, fueron excluidos de la lista de afectados.

Núcleo central de la tesis del TS, aviso claramente dirigido a los negociadores, y creo que muy especialmente a la parte trabajadora (como, por cierto, ya había hecho la Audiencia Nacional, a la que siguieron también sentencias de diversos TSJ): las peticiones formuladas en la demanda, o en su caso en el recurso, han de guardar coherencia con aquello que se argumentó y defendió durante el período de consultas, acudiendo la Sala al principio general de buena fe para pedir, exigir, “una elemental coherencia entre los planteamientos del citado período deliberativo y  la fase judicial”, por lo que no es aceptable que no se formulen objeciones durante la negociación y sí se aleguen después en fase judicial con apoyo en el informe emitido por la ITSS, siendo contundente la Sala en el rechazo de esta petición de nulidad porque se trata de una pretensión que “a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos – entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial”.

Sin cuestionar los criterios del TS sobre una interpretación flexible de las normas, que al tomar en consideración las circunstancias concretas del caso (y no es nada más ni  nada menos que tener en cuenta los criterios interpretativos recogidos en el art. 3.1 del Código Civil) efectúa una interpretación antiformalista de la normativa aplicable en punto a la documentación a presentar, y sin tampoco poner en tela de juicio la bona fides que debe presidir la relación entre las partes negociadoras, sí quiero dejar apuntada mi duda de si no se está exigiendo a la parte trabajadora un “plus negocial” no previsto en ninguna norma, es decir si se le está pidiendo que sus negociadores tengan los conocimientos jurídicos (y por supuesto negociales) adecuados y necesarios para conducir de forma correcta el proceso negociador y de tal manera que la posterior demanda, o en su caso recurso, sea plenamente coherente con lo planteado y debatido en la fase negocial. No hay duda de que ello debería ser así en conflictos en grandes empresas, con potentes estructuras unitarias y sindicales por la parte trabajadora y habitualmente con cualificados asesores jurídicos, pero me resulta mucho más difícil pensar que ello se produzca en pequeñas empresas y bastantes de las medianas, salvo que todos los representantes de los trabajadores realicen cursos de formación que les conviertan en perfectos conocedores de la normativa jurídica, de los datos económicos y de la estrategia negocial (algo que desde luego me parecería estupendo).

Por ello, y a modo de reflexión propia que dejo aquí apuntada, convendría que en ese análisis “caso por caso” los tribunales, y no sólo el TS, tomaran en consideración todo el proceso negociador y en especial cómo lo ha encarado la parte trabajadora, y también que debería valorarse hasta qué punto, y justamente en casos como los que ahora ocupa mi atención, un informe de un órgano jurídico especializado, como es la ITSS, que aprecia lagunas importantes en la tramitación del procedimiento, puede utilizarse para fundamentar una petición de nulidad o de no conformidad a derecho de la decisión empresarial aun cuando la parte  trabajadora no hubiera alegado en esos términos durante el período negociador.