Las madres y los padres (y las abuelas y los abuelos en verano) no tienen jornada de trabajo para el cuidado de hijos e hijas menores. Las madres y padres “sustitutos” sí (durante todo el año). Nota a la sentencia del TJUE de 26 de julio de 2017 (asunto C-175/16).

1. En efecto, las madres y padres no tienen jornada de trabajo para el cuidado de sus hijos e hijas, porque están dedicados todo el día a ellos, y añado que las abuelas y abuelos también se encuentran en la misma situación, al menos durante el verano. Quien cuestione la segunda afirmación, que se dé un paseo por las piscinas o por las playas, o por los parques infantiles a una hora en la que el sol haya perdido intensidad, o si se encuentra en una ciudad de mediana o gran dimensión que se dé una vuelta por los grandes centros comerciales, y seguro que cambiará de parecer.

Pero, no les voy a hablar de las obligaciones, con todo el cariño del mundo con que se cumplen (para tranquilidad de quienes piensen que estoy formulando una queja, y no es así, como abuelo que soy) por parte de los familiares más directos de  los hijos a cargo directo (padres y madres) o indirectos (abuelas y abuelos). Quizás algún día, lo vengo pensando desde hace mucho tiempo pero siempre procrastino y nunca me pongo manos a la obra, escriba algún artículo sobre “la relación laboral atípica y excepcional de los abuelos y abuelas”, en donde la ironía y el cariño primaran sin duda por encima de las consideraciones jurídicas, pero de momento sigue aparcada la idea.

Les  voy a hablar de una sentencia que he leído esta mañana, dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea en el día de ayer, 26 de julio, en un asunto que sin duda también guarda estrecha relación con el cuidado de los menores y la consideración jurídica que debe merecer desde la perspectiva de regulación, o no, del tiempo dedicado a tal relevante menester. El asunto se ha planteado en Finlandia, país nórdico europeo que al igual que Suecia, Noruega y Dinamarca, son pioneros en el establecimiento de fórmulas que garanticen el cuidado de los menores al mismo tiempo que facilitan el desarrollo de la actividad profesional de sus padres, y que también dedican especial atención al cuidado y protección de los menores que lo necesitan. No conozco ningún caso semejante que se haya producido en España, y si algún lector o lectora del blog sí lo conoce sería bueno saberlo, dado que se trata de una realidad jurídica y social de indudable interés.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva2003/88/CE — Artículo 17 — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Ordenación del tiempo de trabajo — Complementos retributivos — Asociación de protección de la infancia — “Padres de los niños de la aldea infantil” — Ausencia temporal de los “padres titulares” —Trabajadores contratados como “padres sustitutos” — Concepto”

2. El título de la entrada ya sitúa los términos del debate. Es obvio que el “trabajo familiar”, entendiendo ahora por tal el cuidado de la unidad familiar compuesta por menores, queda extramuros del ámbito jurídico laboral si se realiza por los padres, pero ¿qué ocurre cuando ese cuidado es llevado a cabo por madres o padres sustitutos?, ¿hay tiempo de trabajo?, ¿está dicha actividad incluida dentro de la Directiva comunitaria a la que en seguida me referiré sobre ordenación del tiempo de trabajo? ¿Es el padre sustituto equiparable en términos jurídicos al padre titular?

La terminología de “padres sustitutos”, que puede provocar sin duda incomodidad a quién crea que carece de sentido porque padre “no hay más que uno” (al menos biológico, que otra cosa bien distinta es la realidad de parejas reconstituidas, con sus efectos jurídicos y sociales sobre los menores), no es mía, sino de la norma finlandesa cuyo cuestionamiento ha sido el que ha provocado la sentencia del TJUE que paso a continuación a comentar.

3. En efecto, el TJUE debe responder a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Finlandia, mediante resolución de 24 de marzo de 2016, cuyo contenido es el siguiente: “¿Debe interpretarse el artículo 17, apartado 1, de la [Directiva 2003/88] en el sentido de que su ámbito de aplicación comprende una actividad como la anteriormente descrita en una aldea infantil, en la que el trabajador, sustituto de los padres de los niños sujetos a tutela, actúa como ellos durante los días libres de los padres, vive con los niños en esos períodos en condiciones análogas a las de una familia y se ocupa de forma autónoma de las necesidades de los niños y de la familia como hacen, en general, los padres?”.

Situemos en primer lugar, de forma sucinta y remitiendo a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, los hechos que han dado lugar al conflicto suscitado en sede judicial interna y que finalmente ha llegado al TJUE.

Como digo, el caso se desarrolla en Finlandia, tratándose de una asociación que tal como puede leerse en el apartado 7 “...tiene por objeto la protección de la infancia, organiza, para los niños que acoge, un alojamiento lo más familiar posible en siete «aldeas infantiles», compuestas cada una de ellas por varias casas. El personal de las aldeas infantiles está compuesto por un director, «padres titulares», «sustitutos de los padres» y otro personal. Las casas constituyen el domicilio de los niños acogidos y albergan de tres a seis niños y a uno o varios «padres titulares» (o a sus sustitutos, en caso de ausencia de los titulares)”.

Para llevar a cabo la tarea de “madres sustitutas” la asociación contrató a varias personas, desde 2006 a 2010, Su tarea consistía en sustituir a las “titulares” durante su ausencia, estar con los menores y cuidarlos y educarlos durante todo el día, encargándose también de las compras y cuidado de la casa. Las discrepancias jurídicas entre dichas mujeres y la asociación surgieron porque las primeras entendían que su actividad, al ser laboral, era merecedora del abono de las horas extraordinarias y prestaciones laborales desarrolladas fuera del horario ordinario de cuidado de los menores. Es decir, consideraban que estaban incluidas en la ley laboral finlandesa reguladora de la jornada de trabajo de personas que tienen una relación jurídica laboral. Ante el desacuerdo existente, interpusieron demanda ante el tribunal de primera instancia de la región en la que prestaban sus servicios, que fue desestimada por entender el tribunal que la actividad de las madres sustitutas no tenía cabida en la normativa sobre regulación de la jornada laboral, manteniendo idéntica tesis el Tribunal de Apelación.

Interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, será cuando éste estudie con detenimiento el caso y tenga algunas dudas de la conformidad de la normativa interna a la comunitaria, es decir de la ley finlandesa reguladora de la jornada laboral a la  Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y más exactamente a su artículo 17, apartado 1, que regula las excepciones a la aplicación general de la norma y dispone que “Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de: ...b) trabajadores en régimen familiar...”.

En los apartados 11 a 22 puede seguirse con todo detalle la extensa y cuidada alegación y argumentación del TS finlandés sobre el litigio suscitado y más concretamente sobre las condiciones en que las personas contratadas prestan sus servicios. Hay un número de jornadas de trabajo anuales, y el director de la asociación elabora con suficiente antelación las listas de “distribución” de las madres sustitutas según cuál sea el hogar que les toque atender. Se pacta entre los titulares y los sustitutos el inicio del período de sustitución, están previstos unos determinados descansos semanales y anuales, así como una compensación económica si el número de días trabajados es superior al inicialmente pactado.

De especial interés para comprender la resolución del TJUE es el apartado 11, en el que pueden encontrarse las condiciones reales de la actividad desarrollada por los sustitutos y sus limitaciones: “Este órgano jurisdiccional señala que los representantes del empresario no controlan el trabajo diario de los «padres sustitutos» y que el empresario no les imparte instrucciones sobre el tiempo de trabajo o de descanso en los días laborables. Dentro de los límites impuestos por las necesidades de los niños, un «padre sustituto» puede decidir por sí mismo la organización y el contenido de su trabajo. No obstante, se establece para cada niño un programa de asistencia y formación al que debe atenerse el «padre sustituto» y sobre el cual elabora un informe. Por otra parte, el «padre sustituto» acuerda con el «padre titular» el funcionamiento de la casa que tiene a su cargo y las cuestiones prácticas asociadas a dicho funcionamiento”.

Cuestión jurídica a debate: si es aplicable o no la ley reguladora de la jornada laboral a estas trabajadoras, ya que en caso de ser afirmativa la respuesta estas tendrían derecho a percibir las compensaciones económicas reclamadas por exceso de actividad. Es aquí cuando entra en juego el debate sobre la relación de la normativa interna con la comunitaria antes citada, ya que la ley interna transpuso al ordenamiento jurídico laboral finlandés la normativa comunitaria sobre ordenación del tiempo de trabajo.

Fijémonos bien que el litigio se suscita por la demanda de abono de determinadas cantidades, y por consiguiente, en principio ello queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, que, a excepción de la referencia a la percepción económica del período vacacional, sólo regula el tiempo de trabajo y no aborda la cuestión salarial. Ahora bien, de forma acertada a mi parecer el TS plantea que la resolución que dé el TJUE a esta caso será relevante para la resolución del litigio económico, ya que “el derecho a los complementos salariales establecidos en la Ley relativa a la jornada laboral dependería de la aplicabilidad en el caso de autos de esta Ley, que regula también el tiempo de trabajo y de descanso”. Si la actividad de los sustitutos se encuentra incluida dentro de la excepción del art. 17.1 b) de la Directiva de 2003, no habrá derecho a compensación, y por el contrario sí lo habrá si se considera que la actividad de los sustitutos no tiene cabida en la misma por la interpretación restrictiva que debe hacerse a toda excepción.

El TS planteará, pues, la cuestión prejudicial, pero con una argumentación previa que parece claramente dirigida a darle pistas al TJUE sobre la conformidad al derecho de la Unión de la normativa interna, tesis que no aceptará el TJUE como explicaré a continuación, si bien dejando, como corresponde, al órgano jurisdiccional remitente que responda a partir de las circunstancias y datos concretos del caso.

Digo que el parecer del TS parece favorable a la validez jurídica de la normativa interna, y por ello también de las tesis de los tribunales de primera instancia y de apelación que desestimaron la demanda, porque de la lectura de los apartados 21 y 22 no creo que pueda extraerse una tesis distinta. En el primero, tras recordar la jurisprudencia del TJUE sobre la necesaria interpretación restrictiva del art. 17 añade inmediatamente que también ha subrayado que no es exhaustiva la lista de posibles excepciones, sosteniendo el TS que la excepción “puede aplicarse al trabajo de los «padres sustitutos», aunque no se trate de trabajadores en régimen familiar en el sentido del artículo 17, apartado 1, letra b), de la citada Directiva”. Las “pistas” facilitadas por el TS se refieren al grado de autonomía del que gozan los padres sustitutos para organizar y desarrollar su actividad, ya que señala que “...las posibilidades del empresario de controlar la distribución del tiempo de las recurrentes en el litigio principal son limitadas, porque tal control podría afectar a la posibilidad de un «padre sustituto» de actuar como un verdadero padre y forjar una relación de confianza con los niños. Añade que no parecen haberse producido tales controles”, y que los «padres sustitutos» “deciden con autonomía sobre sus tareas, sus descansos y sus desplazamientos fuera de la casa, dentro de los límites marcados por las necesidades de los niños, necesidades que, ciertamente, afectan a la posibilidad de esos «padres sustitutos» de dedicarse a sus propios asuntos y organizar su vida con libertad”. Obsérvese que la última parte de la argumentación sí señala claras limitaciones a las posibilidades organizativas de los padres sustitutos, y ello será muy tomado en consideración por el TJUE.

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y nacional aplicable. Respecto a la primera, recuerda cuál es el concepto de tiempo de trabajo recogido en el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE, la regulación de las vacaciones anuales retribuidas según el art. 7, y las excepciones a la aplicación de la norma en los casos regulados en el art. 17, del que me interesa recordar el apartado 1 b), excluyente de los trabajadores en régimen familiar.  Con relación a la normativa interna, ya he citado la ley relativa a la jornada laboral, cuyo art. 2.1 excluye de su ámbito de aplicación “...las prestaciones laborales desarrolladas por el trabajador en su casa o en otras circunstancias tales que no se pueda considerar que corresponde al empresario controlar la organización del tiempo de trabajo”.

Conviene indicar, antes de seguir con la exposición, que el abogado general Sr. MelchiorWathelet presentó sus conclusiones públicas el 6 de abril de 2017. En las mismas, y refiriéndose en primer término a la competencia del TJUE para conocer del litigio, manifiesta su parecer afirmativo ya que “En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha justificado perfectamente la existencia de este vínculo. La Ley relativa a la jornada laboral regula al mismo tiempo la jornada de trabajo (que está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88) y los complementos salariales (que no lo están). Pues bien, el artículo que condiciona, de este mismo modo, la aplicabilidad de ambos aspectos de dicha Ley lleva a cabo la transposición de una de las disposiciones de la Directiva 2003/88, a saber, el artículo 17, apartado 1”. El abogado general, tras un muy detallado y cuidado análisis de la normativa europea y de las circunstancias concretas del caso litigioso, propuso al TJUE que respondiera la cuestión prejudicial en los siguientes términos: “«El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE ... debe interpretarse en el sentido de que su ámbito de aplicación no comprende el trabajo realizado en una casa de una aldea infantil por un trabajador que sustituye a un “padre titular” si este trabajador no puede determinar libremente, en su totalidad, su jornada de trabajo, y ello pese a que, reproduciendo las condiciones de un entorno familiar, viva con los niños y se ocupe de forma autónoma de las necesidades de estos niños como harían los verdaderos padres.En cambio, el artículo 17, apartado 3, letras b) y c), de la Directiva 2003/88 puede aplicarse a este tipo de trabajo siempre que se cumplan las condiciones del artículo 17, apartado 2, de dicha Directiva, extremo que corresponde comprobar, en su caso, al órgano jurisdiccional remitente».

5. El TJUE comparte plenamente la tesis del abogado general respecto a su competencia para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, ya que se trata de determinar si procede o no la aplicación del art. 17, apartado 1 de la Directiva 2003/88/CE al caso enjuiciado. A partir de aquí, el TJUE recuerda, con cita de varia sentencias, que dicho precepto debe merecer una interpretación restrictiva , en la medida en que sea necesario “para salvaguardar los intereses que dicha excepción permite proteger”, siendo de aplicación a supuestos tales como aquellos que se dan cuando se trate de trabajadores “cuya jornada íntegra de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente, o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, a causa de las características especiales de la actividad realizada”.

Si partimos de estas constataciones previas, y las ponemos en relación con los hechos probados del caso litigioso, más exactamente sobre la organización del tiempo de trabajo, y sus limitaciones, es obligado, al menos así me lo parece, llegar a la primera conclusión alcanzada por el TJUE, cuál es que la organización de aquel que desarrollan los sustitutos no tiene una duración medida y/o establecida previamente, o que puede ser determinada por ellos, si bien remite la resolución concreta del caso, con estas “pistas” al órgano jurisdiccional remitente.

Fijémonos que hay una organización anual del tiempo de trabajo, que es el sujeto empleador quien fija por anticipado “tanto el inicio como el fin del tiempo de trabajo”. Hay un acuerdo entre el padre titular y el sustituto que incluye la hora de comienzo del inicio de la prestación y la obligación de disponer el sustituto de unos determinados períodos de descanso mensuales. No menos relevante es que el sustituto debe elaborar un informe de la actividad desarrollada durante la prestación laboral, algo que con buen criterio le lleva al TJUE a argumentar que si elabora tal documento, en el que se incluye cómo se ha desarrollado la actividad de asistencia y formación para cada menor, este serán duda “un medio de control, a disposición del empresario, que este puede utilizar para comprobar cómo desempeñan sus empleados sus actividades y, por tanto, medir su jornada de trabajo”.

Más importante aún si cabe, a mi parecer, es qué debe entenderse por tiempo de trabajo, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del TJUE, y en qué medida los tiempos de inactividad pero encontrándose el trabajador en el hogar familiar deben considerarse como de disponibilidad y por tanto ser considerado como tiempo de trabajo si fuera necesario su actividad (¿y quién puede negar que el cuidado de los menores requiere estar disponible la mayor parte de las 24 horas del día?). 

Parece, a partir de los datos concretos del caso, cuestión en la que insiste mucho, lógicamente, el TJUE, esa disponibilidad existe, y que aunque en ocasiones puedan los sustitutos tener “tiempo libre”, en la medida en que los menores realizan actividades en el exterior de sus hogares, ese tiempo libre no es decidido libremente por los sustitutos sino que está determinado por el horario de actividades de los menores. Más matizable, o discutible, si se quiere, es el argumento del TJUE respecto a que los padres sustitutos deben respetar en principio “las costumbres  – en particular por lo que respecta a los horarios – de la casa de la que se encargan temporalmente y que han sido establecidas por los padres titulares”. Coincido con tal afirmación desde una perspectiva práctica de la vida cotidiana de los menores, y de la dificultad de alterar su régimen de vida, pero no me parece que sea el argumento más sensible, visto desde la perspectiva estrictamente jurídica, para argumentar sobre las limitaciones del sustituto para determinar con total libertad su horario de trabajo (aunque sí se me ocurre que si lo cambia con arreglo a su propio criterio, y no es del agrado del padre titular, muy probablemente cesará en poco tiempo su actividad).

6. Va concluyendo su argumentación el TJUE, tras haber ido poniendo de manifiesto, en concordancia con la tesis del abogado general, que la actividad que desarrollan los padres sustitutos en el litigio enjuiciado, a partir de todos los datos disponibles como organizan y desarrollan su actividad, no tiene cabida en una interpretación (restrictiva, recuérdese) de la excepción incluida en el art. 17, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE, referida a la prestación de servicios de trabajadores “en régimen familiar”. Porque, aquí no existe tal relación familiar, no bastando con que la actividad de los sustitutos pueda tener en la práctica coincidencias con “las funciones educativas y las relaciones afectivas asumidas, en principio, por los padres respecto de sus hijos”.

Dejemos, pues, a los padres y madres que asuman sus obligaciones familiares, por una parte (incluyamos aquí a los abuelos y abuelas), y dejemos por otra parte que las personas que llevan a cabo una actividad que también requiere de cuidados, asistencia, y cariño, para menores, la puedan llevar a cabo de la mejor manera posible, pero sin olvidar que estamos en presencia de relaciones laborales con una marco normativo determinado. No hay que mezclar churras con merinas.

Buena lectura.