1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de septiembre, de la
que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno. La resolución judicial desestima
el recurso de suplicación interpuesto por la Universidad Complutense de Madrid
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid el 8
de mayo de 2017, y estima parcialmente el interpuesto por la parte trabajadora,
una profesora de dicha universidad, al declarar la nulidad de su despido, ya
que en la sentencia de instancia este había sido declarado improcedente.
Una nueva sentencia,
pues, de la saga universitaria de extinciones contractuales no conformes a
derecho, en esta ocasión con el interés jurídico añadido de la declaración de
nulidad y la consiguiente obligación de la UCM de proceder a la readmisión de
la profesora. Está por ver, y aquí hago la reflexión desde mi condición actual
de director de un departamento universitario, en qué términos concretos se
producirá dicha readmisión y como afectará, hipotéticamente, al profesorado que
esté impartiendo la docencia anteriormente asignada a la citada profesora, en
el bien entendido de que como la sentencia no es firme es muy probable (mis
dotes de “adivino jurídico” han salido muy malparadas en algunas ocasiones
anteriores, pero no creo que en esta me equivoque) que la UCM presente recurso
de casación para la unificación de doctrina y espere, para la readmisión si
finalmente procediera, a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo.
Hasta donde mi
conocimiento alcanza, la sentencia del TSJ no ha sido publicada aún en CENDOJ
ni tampoco en redes sociales. Agradezco la amabilidad que ha tenido conmigo el
letrado José Carlos García García, del Colegio de Abogados de Madrid, al
enviarme el texto de aquella.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por parte de una profesora de la UCM tras la
comunicación del rectorado de dicha Universidad de extinción del último de los
contratos que había formalizado desde el inicio de la prestación de sus servicios
como personal docente. En dicha demanda se pedía con carácter principal la
declaración de nulidad de la decisión empresarial y de manera subsidiaria (acogida
esta segunda pretensión por el JS, y la primera por el TSJ) la de improcedencia.
¿Cuál fue la
situación contractual de la profesora desde su primer contrato? De los
detallados hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de
su incorporación a la UCM, concretamente al Departamento de Periodismo I de la Facultadde Ciencias de la Información, el 19 de enero de 2010.
Es importante
mencionar el contenido del hecho probado tercero, en el que se afirma, dato
relevante a mi parecer, que la demandante “siempre ha desarrollado el mismo
tipo de trabajo… y ocupando idéntico puesto de trabajo”, habiéndose centrado su
actividad (dicho sea incidentalmente, como no podría ser de otra forma) “en la
impartición de la docencia e investigación en el citado departamento”. No menos
relevante, a los efectos de incardinar la actividad de la demandante dentro de
la ordinaria que se desarrolla en la Universidad por personal docente e
investigador dedicado a tiempo completo, a diferencia del profesorado asociado,
es la constatación de la realización de actividades ordinaria de docencia por
parte de la demandante, sometida, según el hecho probado cuarto, “a las órdenes
y directrices del personal (de la
Universidad), y trabajando en idénticas condiciones a las del resto de personal
en plantilla.., cumpliendo un horario”.
Desde la fecha de
su incorporación hasta la decisión empresarial de proceder a la extinción del
vínculo empresarial el 30 de septiembre de 2016, la demandante había “disfrutado”
de once contratos. El primero de todos ellos, siempre de duración temporal, fue
de ayudante doctor a tiempo completo, siéndole de aplicación la Ley Orgánica deUniversidades, el convenio colectivo del PDI de las Universidades de la
Comunidad de Madrid, y los estatutos de la UCM. Una vez finalizado aquel, cuya
vigencia se extendió del 19 de enero de 2010 al 18 de enero de 2012 (supongo que alguna razón de ser tendría
la formalización del contrato en esa fecha y no en la de inicio del curso académico,
y una muy probable pudiera ser la obtención del título de doctora poco antes
del inicio del vínculo contractual), se formalizaron tres más con arreglo a la
misma tipología contractual (en los hechos probado se utiliza la expresión “un
contrato idéntico al anterior”, quedándome la duda de si en realidad no estaríamos
ante supuestos de prórrogas del primero, pero no dispongo de mayor información
al respecto).
El 11 de mayo de
2015, una vez finalizada el día anterior la vigencia del cuarto contrato, y por
consiguiente habiéndose superado el período máximo de cinco años previsto en la
LOU para los contratos como de ayudante doctor, se formalizó un quinto contrato
como profesor visitante, también amparado en la LOU y (hecho probado segundo) en
el Decreto 153/2002, de 12 de septiembre, sobre el régimen del personal docentee investigador contratado por las Universidades públicas de Madrid y su régimenretributivo. Desde esa fecha se suscribieron siete contratos como profesora visitante,
con diversos períodos de duración en cada uno de ellos.
Como ya he indicado,
la extinción del último contrato, suscrito el 1 de agosto y con vigencia desde
dicha fecha hasta el 30 de septiembre, se produjo por decisión empresarial de
20 de agosto “por cumplimiento del término final”. No es habitual, al menos hasta
donde mi conocimiento de la vida universitaria (que data de los ya muy lejanos
finales de los años setenta del siglo XX) alcanza, que se formalicen contratos
para actividad docente (cuestión distinta ciertamente podría ser la
investigadora) al inicio del mes de agosto, y desde luego mucho menos que sólo
veinte días de su formalización se comunique la extinción. ¿Pudiera haberse
formalizado sólo para el seguimiento de la actividad evaluadora del mes de
septiembre? En fin, tomen estas reflexiones como propias de una persona a la
que le sigue sorprendiendo, aún llevando tantos años en la vida universitaria,
cómo se opera en materia contractual en el ámbito universitario.
Antes de pasar a
examinar la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ para llegar a la
estimación del recurso de la parte demandante, y ya adelanto que aquella es
breve en cuanto al aspecto sustantivo o de fondo del conflicto, por cuanto su
núcleo duro es de índole conceptual sobre la posibilidad, aceptada, de poder
declarar la nulidad de la decisión empresarial, es conveniente seguir prestando
atención a otros hechos probados: en primer lugar (hp séptimo), que la
demandante había interpuesto el mes de marzo de 2016 una demanda relativa a una
resolución de la UCM sobre la adjudicación de una plaza del Departamento en el que
prestaba su servicios (supongo que por haber sido adjudicada a otro profesor o
profesora), que está pendiente de resolución por el Juzgado C-A núm. 25 de
Madrid; en segundo término, que en la fase final del curso 2016-2017, en
concreto el 10 de junio, cuando la actora se encontraba acogida a su décimo
contrato, la Dirección del Departamento al que estaba adscrita emitió informe
dirigido al Rectorado solicitando la renovación contractual, con fundamento en
la carga lectiva del Departamento y también porque la evaluación de la profesora dentro del
programa Docentia fue calificada de “muy positiva” en los años 2015 y 2016; en
tercer lugar, que la docencia del curso 2016- 2017, una vez extinguido el
contrato de la actora, fue asignada a un profesor doctor contratado interinamente
“para impartir las disciplinas (de la actora)”; por fin, que junto a la
pretensión de nulidad fue solicitada una indemnización de 25.000 euros.
3. En el fundamento
de derecho cuarto de la sentencia del TSJ encontramos una buena síntesis de la
fundamentación jurídica de la resolución de instancia, que consideró
improcedente la decisión empresarial porque en el momento de la extinción del undécimo
contrato temporal la profesora llevaba a cabo la misma actividad que desarrollaba
desde su primer contrato en 2010, actividades
ordinaria y permanentes, como lo prueba por otra parte que se contratara a un
nuevo profesor para desarrollar la actividad docente que anteriormente llevaba
a cabo la actora, por lo que mal podía ser calificada de profesora visitante en
la misma Universidad, ya que ni el contrato tenía una finalidad y un objeto que
pudiera justificar su temporalidad, ni la profesora pertenecía a otra
Universidad desde la que se desplazara como visitante a la UCM. Supongo que la demanda alegó la
vulneración del acuerdo marco anexo a la Directiva 99/70/CE sobre contratación
de duración determinada, dado que la vulneración de su cláusula 5 es destacada
por la sentencia, de tal manera que la relación contractual de carácter
indefinido derivaría de haber procedido la UCM a la “utilización abusiva de
contratos o relaciones laborales de duración determinada”
4. Tras la
publicación de la sentencia de instancia, se interpusieron sendos recursos de
suplicación por la UCM y por la profesora. Analicemos en primer lugar el presentado
por la empresa.
La argumentación de
la UCM encuentra su razón de ser en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, por entender infringida la normativa y jurisprudencia
aplicable. El primer motivo alegado es el de vulneración de la LOU, en concreto
de los arts. 48.1 y 54, reguladores de las normas generales del profesorado
contratado y de las particulares del profesorado visitante, respectivamente.
Para la UCM, siendo la síntesis de su argumentación recogida en el fundamento
de derecho segundo de la sentencia del TSJ, las Universidades pueden acogerse
al régimen general de contratación laboral de duración determinada regulado en
el art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y también a la regulación
“acausal y específica” recogida en la LOU, por lo que no habría existido una
actuación fraudulenta en modo alguno por parte de la empresa, siendo la primera
vez, hasta donde recuerdo, que se utilice la tesis de la contratación “acausal”
para defender la conformidad a derecho de las decisiones en materia de
contratación, y desde luego no creo en modo alguno que pueda deducirse tal
posibilidad de la dicción literal, y por supuesto también de una interpretación
integradora, de los preceptos antes referenciados.
También, e introduciendo
nuevas tesis para llegar a la conclusión de no poder novarse el contrato (la
suma de contratos, sería mucho mejor decir) de visitante en indefinido no fijo,
la UCM alegó que los incumplimientos que hubieran podido producirse en su caso,
tendrían unas consecuencias “extra muros del marco del Derecho Laboral,
afectando a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por su
anormal funcionamiento”.
En cuanto al segundo
motivo alegado, cuyo planteamiento formal es criticado por la Sala en cuanto
que se formula “sin pedir la revisión del relato fáctico ni citar con claridad
norma del ordenamiento jurídico o jurisprudencia infringida, sin tener la
consideración de esta última las sentencias de TSJ que cita”, se sustenta en
que no nos encontramos “en el marco de una relación laboral indefinida por
cubrirse necesidades permanentes del centro universitario”, y en apoyo de su
tesis aporta documentación que pone de manifiesto que el profesor contratado
para cubrir la docencia de la actora solo lo hace parcialmente, ya que “comprende
120 horas más hasta cubrir 240 horas de presencia”. Más allá de la
fundamentación jurídica, la Sala vuelve a criticar a la parte recurrente por no
hacer mención ni invocar en ningún momento el art. 233 de la LRJS, que regula,
con carácter excepcional, la admisión de documentos nuevos en trámite de
recurso.
La Sala autonómica
procede primeramente a recordar el contenido de los preceptos cuestionados de
la LOU, es decir los ya citados art. 48 y 50, a los que añade, con buen criterio
a mi parecer, la referencia al art. 50 sobre la contratación de profesorado
ayudante doctor. También pasa revista a algunos preceptos de la LET que son de
aplicación concreta al ámbito universitario por las menciones explicitas
contenidas a la normativa universitaria, en concreto la disposición adicional decimoquinta
de la LET, reguladora de la aplicación de los límites de duración del contrato
por obra o servicio determinado y del encadenamiento de contratos en las
Administraciones Públicas, que justamente excluye la duración máxima cuando se
trate de “un proyecto específico de
investigación o de inversión superior a tres años”, y no aplica la regla del
encadenamiento a “las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas
en la LOU o en cualesquiera otras normas con rango de ley”, regla esta ultima
que la Sala afirma (no recuerdo de la tramitación parlamentaria de la Ley
35/2010 que ese fuera su objetivo explícito, pero ciertamente tampoco me atrevo
ahora, a falta de una lectura detallada de los diarios de sesiones de la
comisión encargada de tramitar el proyecto de ley, a formular una manifestación
en contrario) que se introdujo “para evitar que los profesores universitarios
no permanentes, contratados al amparo de los arts. 49 y siguientes de la LOU…
adquiriesen la condición de trabajadores fijos”, medida calificada por la Sala
de “drástica y controvertida” que, en cualquier caso, y comparto su tesis, no
daría carpetazo a las consecuencia derivadas de un incumplimiento contractual
por la empresa, dada la aplicación al ordenamiento jurídico español, por mor de
lo dispuesto en el art. 4.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la
Directiva 199/70/CE y del acuerdo marco anexo a la misma.
Recuerda ampliamente
a continuación la Sala la polémica jurídica abierta a partir de la presentación
de una demanda por un profesor de la Universidad Pompeu Fabra, el planteamiento
posterior de una cuestión prejudicial por parte del Juzgado de lo Social núm. 3
de Barcelona, que conoció del litigio, y la sentencia dictada por el Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 12 de marzo de 2014 (asunto C-190/13),resolución judicial que ha merecido mi atención detallada en varias de laentradas en las que ha analizado la problemática del profesorado universitarioy a la que me permito ahora remitir a las lectoras y lectores interesados en la
materia, afirmando de su propia cosecha la Sala autonómica, y algo de razón no
le falta ciertamente aunque el margen de actuación también es jurídicamente limitado,
que el TJUE “no quiso comprometerse excesivamente, trasladando sobre los
juzgados nacionales la carga de vigilar, en cada caso, si la normativa española
está siendo, utilizada o no, de forma abusiva”.
La Sala
desestimará el recurso empresarial haciendo suyas las tesis de la sentencia de
instancia sobre las irregularidades producidas en la contratación de la actora,
tanto sobre el incumplimiento del requisito para ser profesor o profesora
visitante como por la sucesiva contratación temporal durante siete años y el
contrato de un nuevo profesor para desarrollar la actividad anteriormente
llevada cabo por la actora, todo lo que lleva a concluir, con buen y acertado
criterio a mi parecer, que estamos ante actividades permanentes o duraderas de
la empresa “que no justifica una contratación temporal, al no concurrir
causa de temporalidad…”, rechazando además
el segundo motivo del recurso con nueva crítica de la Sala porque “ hace
supuesto de hecho de la cuestión, eso sí, sin pedir la previa revisión del
relato fáctico, y aportando unos documentos nuevos que en modo alguno cumplen
con las exigencias del art. 233 LRJS”. Recuerda la Sala, por fin, que tesis en
el mismo sentido fue defendida en dos sentencias anteriores de 26 de mayo (rec.
259/2017) y 1 de diciembre de 2017 (rec. 881/2017).
5. Una vez
desestimado el recurso de la parte empresarial, toca abordar el recurso
interpuesto por la parte demandante en instancia, solicitando la declaración de
nulidad y el abono de la indemnización antes referenciada, basándose en los
apartados b) y c) del art. 193 LRJS para solicitar revisión de hechos probados,
por una parte, y para alegar infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable, por otra.
El primer motivo
del recurso pide añadir un nuevo hecho probado, que será aceptado por la Sala y
que tendrá sin duda a mi parecer importancia para la valoración efectuada por aquella
sobre “si existe lógica conexión, o no, entre el despido y la acción judicial
que le antecede”, consistente en dejar constancia de que el 9 de junio de 2016
(por error se hace referencia a 2017) la Directora del Departamento al que
estaba adscrita la demandante, y también el secretario académico, dirigieron
informe al Rector, a la Vicerrectora de política académica y de profesorado, y
a la Decana de la Facultad de Ciencia de la Información, en el que solicitaban “el
mantenimiento de …. En su docencia hasta la resolución del procedimiento contencioso”.
Con amparo en el art.
193 c) de la LRJS se alega vulneración de normativa aplicable, en concreto de
los arts. 55.2 y 4.2 g) LET, arts. 108.2 y 181. 2 LRJS, y art. 24 CE, e infracción
de doctrina y jurisprudencia aplicable. La tesis de la parte recurrente sería
la de encontrarnos ante un supuesto fáctico en el que se ha vulnerado la garantía
de indemnidad, existiendo un panorama indiciario que claramente apuntaría en
tal dirección, cual sería (cito el fundamento de derecho decimosegundo) “… reclamación en marzo de 2016 interponiendo
recurso contencioso administrativo en relación a un proceso selectivo en la
UCM, cese de la actora el 30 de septiembre de 2016, informe de la Directora del
Departamento solicitando la continuidad de la demandante, y sustitución de esta
última por otro trabajador para continuar su labor docente”.
A partir de este momento,
y durante seis fundamentos jurídicos (decimotercero a decimoctavo), la Sala se
adentra en un cuidado estudio de la garantía de indemnidad, con muy amplias
referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional, para poner de
manifiesto, la tesis “expansiva” defendida por el TC respecto a su aplicación,
tanto cuando se trate de una lesión intencional como meramente objetiva de aquella,
y con apoyo en la doctrina de la sentencia núm.6/2011 de 14 de febrero defenderá
la tesis que le llevara a estimar la petición de nulidad por vulneración de la
garantía constitucional de indemnidad.
Si en el fundamento
de derecho decimo tercero se procede a un estudio general de aquello que es la
garantía de indemnidad y su origen constitucional, concebida como un mecanismo
de protección frente a actuaciones de represalia de la parte empresarial por el
ejercicio de derechos conferidos por la normativa vigente al sujeto trabajador,
y citando la Sala como ejemplo de ello la importante sentencia núm.11/1981 de 8
de abril, en la que el TC conoció del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
contra el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo
(calificada por la Sala, de forma un tanto peculiar, si me permiten esta
expresión, como “un verdadero tratado de Derecho del Trabajo, con el mérito
añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil”), y exponiendo en el
fundamento de derecho siguiente como la misma Sala (sentencia de 3 de marzo de
2017, rec.1090/2016) se manifestó al respecto de la necesidad de aportar los
indicios racionales que pudieran trasladar la carga de la prueba a la parte
demandada, llega al fd decimoquinto en el que, con la ayuda de la citada
doctrina constitucional, concluye que “el análisis que a tal efecto corresponde
realizar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer
plano (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde este
prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental
en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del
trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo. Para el máximo intérprete de
nuestra Constitución es preciso un análisis que descarte también la vulneración
en el segundo de los planos esbozado. A su juicio, al margen ahora del
fundamento de dichos argumentos y de que permitieran, en su caso, excluir la
intencionalidad lesiva, la cuestión planteada no puede resolverse únicamente
con tal aproximación. Es necesario añadir un análisis sobre la conexión causal
entre el ejercicio del derecho y el perjuicio denunciado. Vemos pues como en
esta evolución el TCO en una imparable tendencia expansiva entiende la garantía
más allá de la represalia, superando el perfil «represivo» o de «respuesta»,
elemento que se había considerado hasta ahora como definidor de la propia
figura”. Desarrolla esta tesis más extensamente en los tres siguientes fundamentos
de derecho con una amplia transcripción de la sentencia de la propia Sala de 20
de febrero de 2015 (rec. 886/14).
La traslación de
la doctrina del TC, es decir no siendo necesaria la existencia de una voluntad
decidida de represaliar al sujeto trabajador por el ejercicio de un derecho,
sino también dando cabida al hecho de que una decisión empresarial pueda ser
contraria a la garantía de indemnidad aun cuando aparentemente no tenga esa voluntad
“represiva” (no sé qué ocurrió en el caso ahora analizado, y creo que tanto
pudo ocurrir la voluntad dar por finalizado el contrato de una persona “conflictiva”,
como el hecho de que dicha contratación respondiera a necesidades reales –
evaluaciones de septiembre – que una vez desaparecidas podían justificar la
extinción… si no fuera porque era el undécimo contrato), llevará a la Sala a
estimar el recurso por concluir que sí existían los fundados indicios,
expuestos tanto en la demanda como en el recurso, de una actuación empresarial
vulneradora (ya fuera de índole represiva, ya meramente objetiva) de la
garantía de indemnidad. Para la Sala tales indicios serían los siguientes: “en
última instancia, en directa conexión, a
la previa reclamación formulada por la trabajadora, en concreto demanda contra la Resolución de
15.01.2016 de la Vicerrectora de Política Académica y Profesorado de la UCM,
solicitando adjudicación de plaza convocada como Código 2904/PCDIN/2005, del
Área de Periodismo, adscrita al Departamento de Periodismo I Facultad de
Ciencias de la Información, a lo que se añaden otros indicios: informe de la
Directora del Departamento solicitando la continuidad de la demandante, y
sustitución de esta última por otro trabajador para continuar su labor docente”.
Finalmente, la
petición de indemnización es solo parcialmente estimada, dado que sí procede
resarcir los daños morales producidos por la actuación empresarial, ex art. 181
LRJS, pero rebajando la cuantía a la de 6.251 euros por aplicación de la lISOS
y ponderadas todas las circunstancias concurrentes, ex arts. 40.1 c) y 8.12.
6. Concluyo, Una
sentencia más de la saga, que no será la última mientras la regulación de la
normativa universitaria, en estrecha relación con la general de la LET, no sea
fielmente respetada por todas y cada una de las Universidades. Que ello es posible,
estoy convencido de ello, pero que también los cerca de siete años de recortes
presupuestarios y de congelación de convocatorias de plazas docentes han llevado
a muchas Universidades a una situación difícil (que cada Universidad gradúe esa
dificultad) para poder cumplir escrupulosamente la legalidad vigente, y no conviene
olvidarlo.
Buena lectura de
la sentencia, cuando sea publicada.
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