domingo, 7 de octubre de 2018

Trabajadora embarazada que es despedida tras acuerdo en período de consultas en despido colectivo. Requisitos de la carta de despido. Nulidad por falta de concreción de la causa de despido. Notas a la sentencia del TS de 20 de julio de 2018. ¿Retoca la doctrina Bankia?


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 20 de julio, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, estando también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y Lourdes Arastey, y los magistrados Jesús Gullón y José Manuel López.

La resolución judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de mayo de 2016, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, y confirmando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid  el 11 de marzo de 2015, declara la nulidad del despido de la trabajadora, de la que ya conviene señalar, por su importancia para la resolución del litigio, que se encontraba embarazada cuando se produjo su despido. La resolución judicial acoge la tesis propuesta en el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener ya un muy buen conocimiento de las circunstancias del supuesto de hecho y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Despido individual derivado de un despido colectivo por causas económicas, cuya concurrencia está acreditada. La despedida es una trabajadora que en el momento del despido se encuentra embarazada, habiendo comunicado dicha circunstancia a su empresario. En los criterios de selección no se justifica cuál es el motivo de que se prescinda del puesto de trabajo de la actora, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo haciéndose alusión "a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica", sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo, que es donde presta servicios la actora. El despido se califica de nulo (Reitera solución alcanzada en la sentencia de 14 de enero de 2015, recurso 104/2014)”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por una trabajadora despedida una vez que se alcanzó acuerdo entre las partes negociadoras en el procedimiento de despido colectivo que había sido iniciado por la empresa. De los muy amplios y detallados hechos probados de la sentencia de instancia interesa destacar algunos que tendrán, a mi parecer, especial relevancia tanto para la resolución del TSJ como para la del TS, si bien con planteamientos y conclusiones bien diferentes.

La trabajadora prestaba servicios para la empresa Artesanía de la Alimentación SL, que forma parte del grupo Rodilla, desde el 17 de noviembre de 1999. En la nómina de enero de 2013 constó una categoría profesional distinta de la asignada en el contrato y en base a la cual había venido desempeñando su actividad en la empresa, sin constar puesto de trabajo alguno y con mención a un centro de trabajo que no era en el que prestaba sus servicios. Ante la petición de la trabajadora de las razones de dicho cambio de categoría, que iba de la mano con una reducción de salario, la dirección de recursos humanos no dio respuesta a la pregunta.

El 15 de enero de 2013 la trabajadora comunicó a su superior jerárquico, y también a otra trabajadora, que se encontraba embarazada. Más adelante, el 22 de abril, la empresa inició la tramitación de un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, planteando inicialmente la extinción de 78 contratos de trabajo, y en la documentación presentada para iniciar el período de consultas se hacía referencia a los criterios de selección adoptados para proceder a tales extinciones, cuales eran “las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica”, no haciendo mención al personal ocupado en las oficinas centrales del grupo, lugar donde la trabajadora demandante llevaba a cabo su actividad.

Durante el citado período de consultas la parte empresarial y la representación del personal llegaron a un preacuerdo el 11 de mayo, formalmente convertido en acuerdo el día 16, que afectaba a 70 personas trabajadoras, entre las que se encontraba la demandante, prestando todas ellas sus servicios en el centro de trabajo al que afectaban los despidos, con la excepción de la demandante y de otras tres trabajadoras.

Una vez comunicada a la autoridad laboral la decisión empresarial, la empresa procedió a comunicar a cada persona trabajadora afectada la extinción de su contrato, en cuanto que se había aceptado en el acuerdo la existencia de las causas económicas alegadas por aquella y cuya explicación constaba en la documentación aportada al inicio del período de consultas con la parte social.

Interpuesta demanda por despido, con petición de nulidad de la decisión empresarial, la sentencia de instancia estimó la pretensión, teniendo conocimiento por medio del fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ de Madrid que no se habían considerado debidamente acreditados los criterios tenidos en consideración por la empresa para proceder a los despidos, lo cual vaciaba de utilidad el período de consultas para lograr un resultado útil tal como se persigue en la normativa europea (Directiva 98/59/CE, de 20 de julio)  y estatal (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores). Se argumentaba más concretamente, y en clara sintonía a mi parecer con la doctrina del TS sobre la necesaria justificación y adecuación de los despidos con los respectivos puestos de trabajo, y subsiguientes contratos de las personas que los ocupaban, que iban a desaparecer, que la empresa “debió identificar con claridad en el expediente los criterios relacionados con la pérdida de utilidad del contrato de la demandante en relación a la causa económica invocada”, siendo un vicio grave tal omisión al privar a la parte social del conocimiento de las razones que llevaban a tomar la decisión por la empresa, y ello con independencia de que se alcanzara un acuerdo.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, solicitando revisión de diversos hechos probados y alegando infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala autonómica aceptará algunas de las peticiones en punto a la citada revisión, y estimará la alegación de infracción normativa y jurisprudencial con remisión a la sentenciadictada dos meses antes por el Pleno de la Sala de lo Social del TS el 15 demarzo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, en el bien conocido “caso Bankia”. La Sala autonómica transcribe buena parte de la fundamentación jurídica de la sentencia del TS, y concluye que el recurso debe ser estimado, y por tanto declarada la procedencia del despido, “pues los criterios de selección fueron consensuados por la parte social, tal y como se desprende de las distintas actas levantadas durante los períodos de consulta y del acuerdo final alcanzado y anexos (folios 300 y siguientes de autos), en el que aparece incluida la actora y memoria explicativa (folio 314 y siguientes ) en la que constan los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (folio 321) que hacen innecesario de conformidad, con la jurisprudencia expuesta su reproducción en la carta individual al trabajador afectado”.

La sentencia del caso Bankía fue objeto de detallada, y bastante crítica atención, por mi parte, en la entrada publicada el 2 de abril con el título “¿Conoce cada trabajadordespedido de Bankia, tras un procedimiento de despido colectivo pactado, la razónconcreta, la motivación, el criterio de selección, de su despido aunque noaparezca en la carta de despido? Sí para el TS (y nuevamente con votoparticular radicalmente discrepante de cuatro magistrados). Notas a lasentencia de 15 de marzo de 2016”. En la misma explicaba la argumentación de la mayoría de los miembros de la Sala, es decir la sentencia, y formulaba después unas preguntas, que ahora reproduzco, remitiendo a las personas interesadas a la lectura de todo el texto.

En cuanto a la argumentación decía: “cuando la Sala formula doctrina que confirma tanto la sentada en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 como aligera aún más los llamados “formalismos” requeridos en un despido objetivo derivado de un despido colectivo pactado, y aún va más lejos al manifestar que la nueva tesis sentada ha de servir para reinterpretar algunas tesis expuestas en sentencias anteriores, dando un paso más en la tarea de “aligeramiento” de los requisitos formales para proceder al despido objetivo de un trabajador. No sé hasta qué punto esta tarea “reinterpretadora” de sentencias anteriores (¿de cuáles? ¿De todas o sólo de una parte de las dictadas desde el 20 de marzo de 2013? ¿A qué contenidos puede afectar?) forma parte de la tarea unificadora de doctrina en un  caso concreto como el que ahora debe resolver, pero ello no parece que sea un especial motivo de preocupación de la Sala. Reproduzco aquí, por su importancia, el último párrafo del fundamento de derecho tercero: “Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido –en los PDC– la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS –Pleno– 24/11/15 rcud 1681/14: «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET»]. En todo caso, de existir alguna diferencia,  más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador”.

Las preguntas que me hacia eran las siguientes: “En suma, la Sala acepta que no se incorporen a la carta de despido los criterios de selección general y tampoco son necesarios los criterios de selección concretos porque ya debe haber tenido conocimiento el trabajador por vías indirectas (sus representantes) o puede tenerlo a posterior del despido por vías procesales. Y entonces, la preguntas que indefectiblemente, y desde un punto de vista nuevamente eminentemente práctico, surgen son las siguientes: ¿para qué sirve la carta de despido? ¿Sólo para cumplir un trámite meramente formal que hubiera podido realizarse verbalmente por la empresa si no fuera por la obligación legal formal de documentarlo por escrito? ¿Si de la carta no puede extraer la persona afectada las causas no sólo formales sino también la motivación concreta real y fundamentada de su despido, para qué le sirve verdaderamente? ¿Y si los representantes del personal no informan debidamente a sus representados, qué conocimiento tendrán entonces de su situación los futuros despedidos? ¿Si la carta se limita a unas afirmaciones generales, en los términos que aparecen en las remitidas en este caso concreto y que merecieron una valoración crítica por carencias de contenido por la sentencia recurrida, cómo puede entrarse a conocer de la justeza del despido, es decir cómo garantizar por el juzgador que se garantiza el derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa?”.

4. Vuelvo al caso litigioso objeto de comentario, en el que la parte trabajadora interpuso RCUD contra la sentencia de suplicación, con aportación como sentencia de contrastede la dictada por el TS el 14 de enero de 2015, de la que fue ponente María Luisa Segoviano, es decir la misma magistrada que es ponente en el caso ahora examinado.

La Sala procede primeramente a examinar la existencia de contradicción entre las dos sentencias, requerida por el art. 219.1 de la LRJS para poder ser admitido el RCUD y posteriormente resolver sobre la petición sustantiva o de fondo formulada.

La existencia de contradicción es clara para el TS, y tampoco admite dudas a mi parecer, más allá de algunas diferencias derivada del momento histórico en el que se tramitaron ambos conflictos, el primero antes y el segundo después de la reforma laboral operada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero (y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio) que suprimió la autorización administrativa antes requerida para poder extinguir los contratos laborales. En ambos supuestos las empresas instaron las extinciones contractuales, vía expediente de regulación de empleo en el primer supuesto y vía PDC en el segundo, y también en ambos se llegó a un acuerdo durante el período de consultas, no teniendo más relevancia a los efectos de la contradicción el hecho de que el primero requiriera su homologación por la autoridad administrativa mientras que el segundo se hacía efectivo directamente por la empresa.

En ambos litigios nos encontramos con trabajadoras embarazadas, cuyo estado biológico era conocido por la parte empresarial cuando se inició la tramitación de los expedientes, estando además en el primer supuesto acogida a reducción de jornada. Consta en la sentencia de contraste, o mejor dicho en los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Social el 22 de julio de 2013 de la que fue ponente el magistrado Pedro Poves, que el pacto alcanzado entre la parte empresarial y la representación del personal incluía la extinción de 48 puestos de trabajo y los respectivos contratos laborales de quienes los ocupaban, siendo 38 identificados nominativamente en el acuerdo, entre ellos la trabajadora embarazada. Queda constancia de que los criterios de designación de las personas trabajadoras nominadas iban a concretarse durante el período de consultas, y consta igualmente que en el acta en el que se recoge el acuerdo alcanzado “no se menciona qué criterios se han tenido en cuenta para la selección de los trabajadores afectados”.

LA AN estimará la demanda contra el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, la parte empresarial y los representantes legales de los trabajadores que suscribieron el acuerdo, con declaración de nulidad de la trabajadora embarazada en la resolución recurrida, en cuanto que se trató de una decisión “discriminatoria por razón del sexo”. Para la AN no quedaron acreditadas en modo algunos las causas que justificaban la decisión empresarial para proceder a este despido, ni tampoco qué criterio se habían seguido para la adopción de aquella, habiendo sí quedado probado que se había acordado pactarlos durante el período de consultas y no se llevó a cabo. Por todo ello, es declarada la nulidad, tras esta argumentación que me parece interesante, y necesaria, reproducir, “Acreditado, por otra parte, que la demandante disfrutaba de jornada reducida en el momento de su despido, lo que supuso que solo trabajara 917 horas en el año 2011, habiéndose probado además que estaba embarazada el 19-02-2012, fecha de su despido, debemos concluir que dichas circunstancias, unidas a la ausencia de criterio alguno de selección, constituyen indicios razonables de que su despido se fundamentó en dichas circunstancias, a tenor con lo dispuesto en los arts. 8 y 13 de la LO 3/2007, de 27 de marzo de igualdad, que protegen de modo especial a las trabajadoras gestantes, siendo exigible, por consiguiente, que el empresario justifique de modo pormenorizado la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de las trabajadoras embarazadas, lo que debió hacerse al inicio del período de consultas, mediante la correspondiente explicación en los criterios de selección, exigidos por el art. 51.2d ET. - Consecuentemente, correspondía acreditar a los demandados, que la medida extintiva era idónea, razonable y proporcionada, lo cual era absolutamente factible, bastando con precisar por qué razones su puesto de trabajo había perdido virtualidad económica. - No habiéndose hecho así, puesto que las empresas no alegaron en su momento los criterios de selección de los despedidos nominativamente, ni los concretaron durante la negociación del período de consultas, debemos concluir que la inclusión de la demandante en la extinción colectiva fue discriminatoria por razón de sexo, a tenor con lo dispuesto en el art. 14 ET, en relación con el art. 17 ET y el art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo…”.

Dicha sentencia de la AN fue recurrida en casación, siendo desestimado el recurso por la sentencia aportada de contraste, cuya fundamentación es sustancialmente reproducida en la ahora comentada para llegar a idéntica conclusión estimatoria de la nulidad de la decisión empresarial en cuanto discriminatoria por razón de sexo.

En definitiva, nos encontramos ante dos conflictos laborales en los que se procede al despido de dos trabajadoras embarazadas, y tal como razona el TS no aparecen en los criterios de selección de ambos casos “alusión alguna a las concretas causas por las que se extingue el contrato…” En ambos litigios se alega discriminación por razón de sexo, vedada por el art. 14 CE, siendo aceptada esta tesis en la sentencia de contraste, mientras que en la recurrida no es así por considerar el TSJ madrileño que la doctrina Bankia permitía la decisión adoptada por la empresa y más concretamente los términos en que se comunicó a la trabajadora afectada.

5. Como ya he dicho, el alto tribunal estimará el RCUD y sustentará su tesis en los mismos argumentos que encontramos en la sentencia aportada de contraste, basándose en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre la interpretación del art. 55 de la LET, el cual establece “una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008)”. Se reproduce la doctrina del TC contenida en las sentencias núms. 202/1997, de 25 de noviembre, y 48/2002, de 25 de febrero, respecto a la necesidad de que la empresa asuma  una auténtica carga probatoria , y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, “que debe llevar al juzgado a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental”.

Trasladando la doctrina constitucional, acogida obviamente por el TS, la Sala procede al recordatorio de los hechos probados en la sentencia recurrida y repasa, para ponerlos en relación con lo mismos, la normativa aplicable, y nuevamente con más alegaciones de doctrina constitucional (sentencia núm. 111/2013 de 15 de junio) llegará a la conclusión de que el recurso debe ser estimado, al no haber acreditado ni probado la parte demandada qué criterios se siguieron para despedir a la trabajadora, ni tampoco si la decisión era idónea, razonable y proporcionada.

En el fundamento de derecho cuarto tenemos conocimiento con mayor detalle de los criterios aportados en la memoria explicativa de la situación de la empresa y de las medidas necesarias de adoptar, presentada al inicio del período de consultas, que por su interés me permito reproducir: “La elección de los trabajadores que deben hacerse cargo de las nuevas responsabilidades de acuerdo a la nueva estructura necesaria en la fábrica, mucho menor, responden a parámetros muy distintos de los desarrollados hasta ahora, más basados en la especialización. Las competencias más requeridas se basarán más en la gestión que en la producción:

-Coordinación, supervisión y planificación de la producción propia y de la subcontratada. Control técnico y organizativo.

-Movilidad funcional, tanto horizontal (distintas áreas) como vertical, trabajos de inferior categoría. El menor número de trabajadores exige una gran polivalencia en función de las necesidades de la fábrica. Todo ello para evitar la subcontratación de servicios auxiliares más esporádicos o imprevistos. En su caso los títulos habilitantes para dicha movilidad.

-Capacidad de desarrollo o potencial para adquirir conocimientos y habilidades en otras taras no habituales, para necesidades permanentes o temporales (ausencias) así como la capacidad de adaptación".

La Sala no encuentra reflejada argumentación alguna concreta que permita conocer debidamente, para poder apreciar su conformidad a derecho, la causa o causas del despido de la trabajadora embarazada, no bastando referencias concretas a la supresión del departamento comercial que estaba a cargo de una persona, dado que aquello que se suprime es el puesto de trabajo “pero sin explicitar los criterios tenidos en cuenta para la selección de la trabajadora afectada”. A mayor abundamiento, y que la empresa hubiera debido justificar y no parece que lo hiciera, siempre a partir de los hechos probados, el TS expone que la trabajadora despedida “era la única que no prestaba servicios en producción y que no pertenecía al centro de trabajo sito en la calle Duquesa de Tamames 75 de Madrid, sino a las oficinas centrales, sitas en la calle Secoya número 19 de Madrid”.

En definitiva, ni ha quedado probada la causa del despido, ni la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, ni la trabajadora ha tenido conocimiento en la carta de despido de los motivos que han llevado a la extinción de su contrato, ya que sólo hay la referencia genérica al acuerdo alcanzado en el período de consultas con aceptación de las causas económicas alegadas por la empresa. O lo que es lo mismo, falta de información que vicia la decisión empresarial hasta provocar su nulidad.

6. ¿Modifica, reorienta, retoca, la sentencia ahora comentada la doctrina del caso Bankia? A mi parecer, cuando menos la retoca, ya que mantiene la protección reforzada para  la trabajadora embarazada en punto a la obligación de justificar la empresa las razones que justifican la extinción y su relación directa con la necesidad de amortizar el puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, y parece lógico pensar que tales criterios hubieran debido fijarse, cuando menos con carácter general, en el acuerdo del período de consultas, y concretarse de forma razonada y motivada en la carta de despido.

Para la Sala, la doctrina sentada en la sentencia ahora comentada, y que mantiene la de la sentencia de contraste, no se opone a la del caso Bankia y a otras muchas que ha dictado con posterioridad el TS en los mismos términos, y si bien cabe coincidir en las diferencias formales existentes entre el supuesto allí planteado y el ahora resuelto, por cuando en esta ocasión nos encontramos ante el caso de una trabajadora embarazada que allí no se daba, la discusión también se centraba en la información que debía facilitar la empresa en las cartas de despido, por lo que me parece que hay más puntos de conexión entre ambas de lo que la lectura de la argumentación de la Sala pudiera hacer pensar.

Para la Sala la diferencia radica en los siguiente: “Primera: la citada sentencia examina los requisitos que ha de contener la carta de despido dirigida al trabajador afectado, cuando trae causa de un despido colectivo, cuestión que no se plantea en la sentencia ahora recurrida. Segundo: Dicha sentencia razona que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador afectado le corresponde en función de dichos criterios, lo que tampoco se cuestiona en la sentencia impugnada. Tercero: En la citada sentencia se señala que, en su caso, los criterios de selección y baremación individual han de acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, que es precisamente en el que ahora nos encontramos, girando el debate en torno a si los criterios de selección son lo suficientemente precisos y si ha quedado debidamente acreditada la correcta aplicación de tales principios a la trabajadora afectada. Cuarto: En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se examina la incidencia de la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el despido de una trabajadora embarazada, que entiende conculcado su derecho a la no discriminación por razón de sexo, cuestión no planteada en el recurso 2507/2014. Quinto. Tal y como anteriormente se ha razonado en los supuestos de despido de una trabajadora embarazada la finalidad de la normativa reguladora es proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación”.

No alcanzo a ver la diferencia apuntada en el primer argumento de esta sentencia, ya que a mi parecer se discute en ambos casos sobre los requisitos que ha de contener la carta de despido, siendo cuestión distinta ciertamente la concreción de los mismos en un caso y en otro, ya que en el segundo nos encontramos con una situación no existente en el primero, la de una trabajadora embarazada a la que el ordenamiento jurídico (normativa internacional, europea y estatal) otorga una protección reforzada. Respecto al segundo argumento, si aplicamos criterios meramente formalistas y literalistas no cabrá sino estar de acuerdo en cuanto a la baremación, pero mucho menos si nos referimos a los criterios de selección, ya que justamente sobre su falta ha girado el debate en la sentencia ahora examinada y también giró en la sentencia de contraste sobre el contenido de las cartas de despido. Más consistencia tienen los argumentos cuarto y quinto, en cuanto que centran la diferencia en el estado biológico de la trabajadora y la especial protección conferida por la normativa aplicable. En fin, encuentro razonable el tercer argumento, siquiera lo sea a mi entender desde una perspectiva formal, ya que en cualquier caso no deja de traer su causa de la falta de concreción en la carta de despido, tanto en un caso como en otro, de los criterios utilizados para seleccionar a las trabajadoras embarazadas.

7. Por último, la Sala es consciente de la existencia de la sentencia dictada por el TJUE el 22 de febrero de este año, en el asunto C-103/16, que abordó justamente el despido de una trabajadora embarazada por Bankia con ocasión del despido colectivo llevado a cabo previamente y que finalizó con acuerdo en el período de consultas, si bien concluye, sin mayor explicación, que no es aplicable al caso ahora enjuiciado. Es cierto que ambos litigios tratan de supuestos distintos, en cuanto que en el primero se debate sobre la existencia o de causas, mientras que en el del TJUE la cuestión a debate es previa, es decir si puede procederse al despido de una trabajadora embarazada en un despido colectivo, llegando el TJUE a la conclusión de que la normativa comunitaria cuestionada no se opone a ello “sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo”, si bien inmediatamente añade el TJUE, y me parece que hay un evidente punto de conexión con el litigio que he examinado en esta entrada, “siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación d ellos trabajadores afectados por el despido”. 

Recuerdo que dicha sentencia del TJUE fue objeto de comentario por mi parte en el artículo “Sobrela protección de la trabajadora embarazada en caso de un despido colectivo.Aplicación de dos Directivas. Las dudas que deja abiertas la sentencia del TJUEde 22 de febrero de 2018 (asunto C-103/16)”, en el que expuse mi parecer sobre la cuestión ahora debatida en los siguientes términos:

“ El TJUE responde después, alterando el orden de las preguntas, a la quinta cuestión, es decir si la normativa europea (art. 10.2 de la Directiva 92/85) debe interpretarse de tal manera  que se opone a una normativa nacional, como puede ser la española, que permite la extinción, en el marco de un despido colectivo (recordemos que en el caso ahora enjuiciado se llegó a un acuerdo en el período de consultas sobre los criterios de selección, primando la voluntariedad y sólo después las extinciones forzosas de acuerdo a los criterios fijado al respecto) sin que la comunicación contenga más motivos que los que justifican la extinción  “y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional”.

La respuesta guarda estrecha relación a mi parecer con lo que ha respondido el TJUE a la primera, ya que en un caso “ordinario” y no “excepcional” de despido, como es para el tribunal el de la trabajadora embarazada si no guarda relación alguna con su estado, el empleador debe comunicar por escrito los motivos que justifican la decisión, que en el marco de la tramitación del despido colectivo deberán haber quedado acreditados, bien por haber sentencia judicial o bien por haberse alcanzado acuerdo en el seno de la comisión negociadora, y que pueden ser, recordemos, de carácter económico, técnico, organizativo o de producción.

Por consiguiente, la obligación del empleador es de explicar cuáles son esas causas que justifican el despido de la trabajadora, por lo que el art. 10.2 de la Directiva 92/85 no se opone a la normativa que sólo prevea tal obligación, como es el caso de la normativa española (motivos que justifican el despido y los criterios de selección que llevan a que sea una de las personas afectadas).

En lógica concordancia con la diferente tesis defendida para responder a la primera pregunta, la respuesta de la abogado general también diferirá en este caso de la dada por el TJUE, ya que es del parecer que la información a facilitar, además de ser por escrito deberá establecer “los motivos debidamente justificados en relación con casos excepcionales no inherentes al embarazo que admiten el despido”, remitiendo una vez más, en virtud del reparto competencial, a que sea el órgano jurisdiccional nacional el que compruebe si el escrito se ajusta a tales criterios”.

8. Concluyo el comentario. ¿Retoque de la doctrina del caso Bankia? Así me lo parece, aunque no sea este el criterio formalmente expuesto por el TS. Esperemos el parecer de los lectores y lectoras, y por supuesto también el de los juzgados y tribunales.

Mientras tanto, buena lectura.

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