I. Introducción.
1. El próximojueves, 18 de octubre, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobará el
Dictamen de la Comisión de Justicia sobre el Proyecto de Ley Orgánica deprotección de datos de carácter personal, que, tras su paso por dicha Comisión,
y previo preceptivo, y muy importante en esta ocasión, informe de la Ponencia,
ha adquirido la denominación que aparece en el título de la presente entrada.
Dicho sea
incidentalmente, la sesión plenaria tendrá otra referencia relevante de
contenido laboral, ya que el martes 16 será objeto de debate, y todo hace
presumir que la respuesta será afirmativa, la toma en consideración de la
proposición de ley del grupo parlamentario socialista para garantizar la
igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que además
de importantes modificaciones en la Ley del Estatuto de los Trabajadores
también las propone en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, sobre
violencia de género, y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, al objeto, entre otras medidas las de “consagrar
definitivamente y regular los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, con la finalidad
expresa de “favorecer la asunción equilibrada de las responsabilidades
familiares”.
2. El miércoles 10de octubre publiqué una entrada en la que procedía, de manera meramente
descriptiva, a la comparación del texto del originario proyecto de ley y elaprobado por la Ponencia, y reseñaba las pocas enmiendas mantenidas por dos
grupos parlamentarios (Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, y Ciudadanos)
para su debate en la Comisión de Justicia, siendo sólo dos de ellas, del primer
grupo citado, de contenido laboral.
La Comisión aprobó
el mismo día 10 el dictamen del Proyecto de Ley con ligeros retoques sobe el
texto del informe, sin alterar el contenido propiamente laboral, en un clima de
consenso que ya se había plasmado en aquel. Cabe razonablemente pensar que el
texto que aprobará esta semana el Congreso de los Diputados será
sustancialmente mantenido (¿o incluso no modificado?) en su tramitación en el
Senado, y que la ley que vea finalmente la luz pública en el Boletín Oficial
del Estado, con entrada en vigor prevista al día siguiente de su publicación
(disposición final decimosexta), sea prácticamente idéntica, al menos en sus
contenidos propiamente laborales, que el texto cuya análisis me propongo
realizar en esta entrada.
Deseo previamente recordar,
y remitir a todas las personas interesadas a ellas, que, además del ya citado texto
comparado he procedido en anteriores entradas al examen de las enmiendas de
interés específicamente laboral, y a la relación de la futura norma con el
Reglamento (UE)
2016/679 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos,
sin olvidar una amplia mención previa a referencias doctrinales de indudable interés
para el estudio de la regulación del derecho a la protección de datos en
general, y de los derechos digitales laborales en particular, en la normativa
española.
3. Las nuevas
aportaciones doctrinales de interés son abundantes, y permítanme ahora una
breve cita de algunas de las que se han publicado recientemente y que he tenido
oportunidad de leer.
A) El número
monográfico de la Revista Trabajo y Derecho núm. 7/2018, del mes de julio, dedicadoa los poderes empresariales y los derechos de la persona del trabajador, que
incluye un amplio elenco de rigurosos artículos sobre el ejercicio y la
protección de los derechos fundamentales laborales, específicos e inespecíficos.
Se encuentra la aportación, siempre penúltima porque cuando aparece ya esta a
punto de publicarse una nueva aportación del autor, del profesor de laUniversidad de Jaén Cristóbal Molina, que lleva por título “El derecho al
secreto de las comunicaciones en las relaciones de trabajo: la dilución en tópica y retórica de su tutela constitucional”.
El profesor Molina
analiza, tal como puede leerse en el resumen, “críticamente el objeto de
protección del derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de las
relaciones de trabajo y sus límites, al tiempo que formula algunas propuestas
de corrección de los vicios jurídicos que presenta la jurisprudencia española”.
Además, cabe
destacar, por su indudable interés, la recopilación, y ordenación temática, de
sentencias del TC sobre los derechos fundamentales de la persona del
trabajador, realizada por el subdirector de la revista, y coordinador del
número monográfico, el profesor de la Universidad de Salamanca WilfredoSanguinetti, que facilita extraordinariamente la tarea de quien desea
investigar cuál es el grado de protección de tales derechos. Son objeto de
acogida en dicha recopilación y ordenación las sentencias que abordan la
libertad ideológica, la libertad religiosa, el derecho al honor, el derecho a
la propia imagen, el derecho a la intimidad personal y familiar y al secreto de
las comunicaciones, la intimidad informática y
la protección de datos personales del trabajador, la libertad de
expresión, la libertad de información y cláusula de conciencia, las libertades
de reunión y manifestación, y por último, y desde luego no menos importante, el
derecho a la tutela judicial y garantía de indemnidad.
B) El núm. 3 del
volumen 6 (julio- septiembre 2018) de la Revista internacional y comparada derelaciones laborales y derecho del empleo”, en el que, junto a otros artículos
que abordan la problemática de los derechos fundamentales de los trabajadores,
se encuentran dos de interés especial sobre el marco constitucional y legal
español:
a) El firmado por
la profesora de la Universidad de Alicante Carolina Blasco con el título
“Trabajadores transparentes: la
facultad fiscalizadora del empresario vs derechos fundamentales de los
empleados”, con duras críticas a la más reciente doctrina del Tribunal
Constitucional por desatender “como lo hace el contenido esencial del derecho a
la intimidad y a la protección de datos”.
b) El texto del
profesor de la Universidad de Valencia Eduardo E. Taléns, con el título “Videovigilancia
y protección de datos en el ámbito laboral: una sucesión de desencuentros”,
ciertamente menos crítico que el anterior respecto a los pronunciamientos del TC
y con manifestación de que “la protección de derechos fundamentales de los
trabajadores no puede ir más allá de lo razonable…”.
C) En este breve
repaso a las más recientes aportaciones doctrinales no pueden faltar, desde
luego, la mención a dos monografías de indudable interés:
a) La del
magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña Carlos Hugo Preciado, “Teoría General de los Derechos Fundamentales enel Contrato de Trabajo”, obra en la que el autor ha pretendido “ordenar,
sistematizar y revisar críticamente uno de los aspectos nucleares del Derecho
del Trabajo que constituye su finalidad propia, que no es otra que lograr unas
condiciones dignas en un ámbito tan importante de las relaciones humanas como
es el laboral”.
b) la de la
profesora de la Universidad de Murcia, y abogada, María Elisa Cuadros,
“Trabajadores tecnológicos y empresas digitales”, en la que analiza, con una
riquísima y abundante aportación de jurisprudencia y doctrina judicial, cómo
afecta el cambio tecnológico a las relaciones de trabajo, al conflicto laboral,
y cómo es abordada esta situación en la que pueden colisionar los derechos
fundamentales de la persona trabajadora con otros derechos constitucionales del
empleador.
La obra cuenta, además, con un sugerente prólogo del profesor, y
magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo, Antonio V. Sempere, en el
que construye lo que califica de “especie de decálogo con el que afrontar los
diversos, y concretos asuntos que, a buen seguro, van seguir surgiendo en la
materia”, y del que me permito quedarme ahora con “la expectativa razonable de
intimidad”, calificada, tras su utilización en diversas sentencias “de los
grandes tribunales”, como “una piedra de toque útil para abordar cuestiones muy problemáticas”.
D) En fin, y aun
cuando ya tenga dos años de vida, sigue siendo conveniente la referencia al
amplio y cuidado estudio de la profesora de la Universidad Carlos III de Madrid
Ana Isabel García “Necesidades empresariales y derechos fundamentales de lostrabajadores”. Igualmente, el artículo de la profesora de la Universidad de
Santiago de Compostela Alicia Villalba, en el núm. 6 (2016) de la revista
Derecho Social y de la Empresa, sobre “Los derechos fundamentales deltrabajador frente a los nuevos instrumentos de control empresarial”, en el que
pone de manifiesto, tal como puede leerse en el resumen del texto, que “La
sumisión del trabajador al poder de vigilancia y control del empresario no ha
de suponer una abdicación absoluta de sus derechos fundamentales, en decir del
sumo intérprete de la Constitución. No obstante, la aplicación de nuevas
tecnologías que permiten la grabación y el registro de la actividad del
trabajador han hecho a este más vulnerable frente a una eventual intromisión
ilegítima del empresario en su esfera privada”, y procede al estudio de la
jurisprudencia del TC.
Y todo ello, para
concluir esta breve referencia bibliográfica, a la espera de poder leer
próximamente las muchas y ricas aportaciones doctrinales presentadas en el II
Congreso Mundial Cielo Laboral 2018”, recién celebrado en Montevideo, con el
título general de “La cuarta revolución industrial y globalización: laprotección del empleo, la salud y vida privada de los trabajadores ante eldesafío del futuro”.
II. Examen del título X del proyecto de ley.
1. En el tránsito
del Proyecto de Ley al texto aprobado por la Comisión de Justicia, y así
quedará sin duda, en la futura ley, se ha incorporado un nuevo título de
indudable interés para todas las personas relacionadas con el mundo del
trabajo, rotulado “Garantía de los derechos digitales”.
Se recogen en gran
medida las enmiendas núms. 298 a 313 presentadas por el grupo parlamentario
socialista, si bien en algunos de sus contenidos modificados por las
transacciones efectuadas con enmiendas de otros grupos parlamentarios.
En la enmienda
núm. 298 se encontraba una muy amplia explicación de la razón de ser que
justificaría la inclusión de este nuevo título, que ha quedado incorporada de
forma mucho más breve y resumida a la exposición de motivos del texto ahora
objeto de atención, en la que puede leerse que el nuevo título “acomete la tarea de reconocer y garantizar
un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato
establecido en la Constitución”, con una mención expresa, seguramente por la
importancia mediática que esa realidad ha alcanzado, al “reconocimiento del
derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el
uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”.
En el bien
entendido, que el citado derecho a la desconexión digital, recogido y
reconocido en el art. 88, no tiene la consideración de ley orgánica, de acuerdo
a lo dispuesto en la disposición final primera. Sí tienen tal consideración
otros preceptos de incidencia directa en el ámbito laboral, como son el art. 87
(“Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”),
89 (“Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”), 90 (“Derecho a la intimidad
ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”) y 91
(“Derechos digitales en la negociación colectiva”).
2. Y no es sólo el
nuevo título X el que tiene especial interés para las relaciones laborales,
sino también preceptos ya existentes en el originario proyecto de ley y que se
han mantenido en unos casos prácticamente inalterados y en otros han sufrido
sustanciales cambios, además de modificaciones a la Ley del Estatuto de los
trabajadores y de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Ejemplo del primer
supuesto es el art. 9, que regula las categorías especiales de datos, y dispone
que “a los efectos del artículo 9.2 a) del Reglamento (UE) 2016/679, a fin de
evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no
bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad
principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión,
orientación sexual, creencias u origen racial o étnico”, si bien “no impedirá
el tratamiento de dichos datos al amparo de los restantes supuestos
contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así
proceda”, como por ejemplo cuando “b) el tratamiento es necesario para el
cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del
responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y
de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el
Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo
al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del
respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado”.
Ejemplo del
segundo supuesto es el art. 22 (“tratamiento con fines de videovigilancia”)
cuyo apartado 5 del originario proyecto de ley, que recibió fuertes criticas de
diversos grupos políticos y de las organizaciones sindicales, disponía lo
siguiente: “Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de
sistemas de cámaras o videocámaras para
el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el
artículo 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y
con los límites inherentes al mismo. Los
empleadores habrán de informar a los trabajadores acerca de esta medida.
En el
supuesto de que
las imágenes hayan
captado la comisión
flagrante de un
acto delictivo, la ausencia
de la información
a la que
se refiere el
apartado anterior no
privará de valor
probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia”.
Dicho apartado ha
desaparecido del texto aprobado por Comisión de Justicia, habiendo pasado al
nuevo apartado 8, aun cuando remitiéndose a otros precepto del texto, en cuanto
que se dispone que “El tratamiento por
el empleador de
datos obtenidos a
través de sistemas
de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el
artículo 89 de esta ley orgánica”, artículo al que me referiré más adelante y
que ciertamente recoge el texto “desaparecido” pero con un mucho mayor grado de protección para
la persona trabajadora que el anteriormente existente, a mi parecer, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
3. El título X
incluye varios preceptos que interesan con carácter general a toda la
población, y no únicamente a quienes operan en el mundo del trabajo.
Dos ejemplos de
ello son los siguientes: en primer lugar, el art. 79 (“Los derechos en la era
digital.”), que traslada a la red la aplicación de los derechos y libertades
consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en
que España sea parte, llamando a los prestadores de servicios de la sociedad de
la información y los proveedores de servicios de Internet a garantizar su
aplicación.
Si bien esa
traslación es perfectamente posible en el marco actual mediante una
interpretación del texto constitucional que se adecúe a la realidad del cambio
tecnológico vivido desde su ya lejana entrada en vigor, no es menos importante,
ciertamente, que una ley orgánica haga un expreso reconocimiento de ello, a la
espera de una posible modificación del texto constitucional que incorpore los
derechos digitales de manera expresa en la Carta Magna.
En segundo
término, no menos importante, y también con carácter general es el
reconocimiento, en el art. 81, del derecho de acceso universal a Internet (a
título de mero ejemplo significativo, cabe decir que en una ciudad de laimportancia de Barcelona, el 16 % de la ciudadanía no dispone de acceso aInternet en su domicilio, según datos oficiales facilitados por el propioAyuntamiento), y mucho más concretamente ya para el ámbito de las relaciones de
trabajo, que el reconocimiento de ese derecho de acceso universal ha de tender
a procurar “la superación de la brecha de género tanto en el ámbito personal
como laboral”.
4. Los arts. 87 a
91 regulan los derechos digitales en el ámbito laboral, dictándose los cuatro
primeros (el art. 91 es una referencia general a la posibilidad de regular esos
derechos en la negociación colectiva, es decir en el ámbito de la autonomía de
que disponen las organizaciones sindicales y empresariales para regular las
relaciones de trabajo) al amparo de la competencia exclusiva que el art. 149.1.7.ª
y 18.ª CE reserva al Estado en materia de legislación laboral y bases del
régimen estatutario de los funcionarios públicos, respectivamente.
Se observará en
todos ellos la cuidada incorporación de los criterios utilizados por la
jurisprudencia del TEDH, al interpretar el art. 8 del Convenio para la
protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, al objeto de
garantizar la máxima protección de los derechos digitales de la persona trabajadora,
tan poco tenidos en consideración a mi parecer en la importante sentencia delTC núm. 39/2016 de 3 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Francisco
Pérez de los Cobos, de tal manera que cuando se leen tales preceptos en más de
una ocasión parece que estemos leyendo las sentencias dictadas por el TEDH en
el caso Barbulescu II o en el de López Ribalda, sentencias que fueron analizadas
con bastante atención por mi parte en anteriores entradas del blog, a las que
ahora me permito remitir a todas las personas interesadas.
A) El art. 87
lleva por título “Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el
ámbito laboral”. El punto de referencia
constitucional es indudablemente el art. 18, apartados 1 y 3. Su contenido es
el siguiente:
“1. Los
trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su
intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por
su empleador.
2. El empleador
podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales
facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento
de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de
dichos dispositivos.
3. Los empleadores
deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales
respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de
acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y
legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los
trabajadores.
El acceso por el
empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya
admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo
preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la
intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los
períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.
Los trabajadores
deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere
este apartado”.
Obsérvense, pues,
las estrictas limitaciones que se fijan al control empresarial, de las que me
interesa destacar en especial la concreta, y muy adecuada a mi parecer,
referencia a que la persona trabajadora conozca debidamente cuándo, de qué
manera, y con qué límites puede utilizar los medios digitales que le han sido
facilitados por la empresa, con distinción entre el uso profesional y el uso
privado, así como también el derecho de las y los representantes del personal a
participar en la elaboración de los criterios de uso, y el de todas las
trabajadoras y trabajadores a conocerlos.
B) Como ya he
indicado con anterioridad, la “estrella mediática” del texto ahora analizado es
el art. 88, que lleva por título “Derecho a la desconexión digital en el ámbito
laboral”, y que ha sido sobre el que han girado fundamentalmente mis últimas intervenciones
en diversos medios de comunicación y redes sociales, en las que he puesto de
manifiesto, por cierto, que el cumplimiento estricto de la regulación de la
jornada y horario de trabajo ya facilitaría considerablemente y haría posible
la desconexión que ahora aparece como una realidad laboral a la que es
necesario dar cobertura expresa.
El citado artículo
se ha inspirado muy probablemente tanto en la normativa francesa (objeto de
atención detallada por el profesor de la Universidad de Córdoba FranciscoAlemán en su artículo “El derecho de desconexión digital: una aproximación
conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la "Loi Travail Nº
2016-1088", publicado en el núm. 30 (2017) de la revista Trabajo y
Derecho) como en las prácticas negociales de importantes empresas, así como en
el indudable impacto que la tecnología tiene sobre las relaciones tanto
personal como laborales (a título de ejemplo significativo, un estudio de laconsultora Page Group sobre trabajo y vida personal constata que “un 53% de los
encuestados considera que los dispositivos de trabajo han cambiado su vida de
forma negativa, ya que un 78% de los trabajadores los utiliza fuera del horario
laboral y 3 de cada 5 responden a mails del trabajo y hacen llamadas
comerciales en su tiempo libre”).
La redacción del
precepto es la siguiente:
“1. Los
trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital
a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente
establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así
como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades
de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación
laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la
vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación
colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes
de los trabajadores.
3. El empleador,
previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una
política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos
directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la
desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre
un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital
en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así
como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de
herramientas tecnológicas”.
En primer lugar,
se reconoce expresamente el derecho a la desconexión, algo que debería
repercutir sin duda en la separación de los tiempos de vida personal y privada
y los de trabajo, si bien inmediatamente después, y no creo que pueda ser de
otra forma en atención a la realidad productiva y a las distintas necesidades
organizativas de las empresas (piénsese, por ejemplo, en empresas
transnacionales que debe estar en conexión con centros ubicados en otros países
y/o continentes, con diferentes husos horarios), se llama a su concreción vía
negociación colectiva y, solo de forma subsidiaria, al acuerdo en el ámbito de
la empresa.
También parece
adecuada la elaboración de un código de conducta interno para la puesta en
práctica de tal política y la intervención de las y los representantes del
personal en su fase de elaboración, así como la atención específica que debe darse a supuestos cada
vez más frecuentes en la vida laboral como son el trabajo a distancia, ya sea o
no en el domicilio de las personas trabajadoras, y más cuando dicho trabajo
requiera del uso de herramientas tecnológicas puestas a disposición de
aquellas.
C) El art. 89
aborda concretamente el “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos
de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”, siendo
aquí cuando se percibe más intensamente la influencia de la doctrina del TEDH
en los casos Barbulescu II y López Ribalta.
La redacción del
precepto es la siguiente:
“1. Los
empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de
cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los
trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el
artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función
pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con
los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán
de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los
trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes,
acerca de esta medida.
En el supuesto de
que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los
trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de
informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo
22.4 de esta ley orgánica.
2. En ningún caso
se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de
videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los
trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores
y análogos.
3. La utilización
de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la
grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando
resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes
y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo
y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención
mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de
los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo
a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley”.
El precepto
mantiene, como no podría ser de otra forma de acuerdo al marco normativo
vigente, el poder de dirección del empleador y, pues, la posibilidad del
tratamiento de las imágenes obtenidas, por si de ellas se dedujeran incumplimientos
contractuales de la persona trabajadora .., pero siempre y cuando, para que ese
poder de dirección y sancionador se ejercite conforme a derecho, que se informe
“de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos
y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”. ¿No les parece que
el artículo está influenciado directamente por la sentencia del TEDH en el caso
López Ribalta y por el voto particular emitido en la STC núm. 39/2016?
La matización a
esta doctrina general solo operará cuando se haya captado la comisión “flagrante
de un acto ilícito” (¿se está refiriendo la norma al ámbito penal?) ya que en
tal caso dicho deber de información queda cumplido si existe en la empresa el
dispositivo previsto en el art. 22.4 (“la colocación de un dispositivo
informativo en lugar suficientemente visible identificando, al
menos, la existencia
del tratamiento, la
identidad del responsable
y la posibilidad
de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22
del Reglamento (UE) 2016/679. También
podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección
de internet a esta información”).
Obsérvese, en fin,
y con el mismo seguimiento de la jurisprudencia del TEDH, como se controla
estrictamente la posible grabación de sonidos en el lugar de trabajo (seguro
que a muchas personas con años de experiencia en el mundo laboral les viene
inmediatamente al recuerdo la STC núm. 98/2000 de 10 de abril, sobre el caso del
croupier de un casino gallego, en la que el TC consideró que se había producido
una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de aquel), permitiéndose
solo “cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las
instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en
el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el
de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores”.
La carga de la prueba corresponde, pues, a cargo de quien puede acreditar, que
no es otro que el sujeto empleador, la existencia de tales riegos y la actuación
lo menos invasiva posible para respetar los derechos de las personas trabajadoras
afectadas.
D) Con buen
conocimiento, sin duda, por parte de los redactores de los preceptos finalmente
incorporados al Proyecto de Ley de las posibilidades que ofrece la tecnología para
el control de la fuerza de trabajo, sin duda, llegamos al art. 90, dedicado al “derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de
geolocalización en el ámbito laboral”.
La redacción del precepto es la siguiente:
1. Los empleadores
podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para
el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados
públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas
funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al
mismo.
2. Con carácter
previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca
a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus
representantes, acerca de la existencia y características de estos
dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de
los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.
El parecer
manifestado por mi parte en el artículo anterior puede perfectamente
extrapolarse al actual, con el añadido de la importancia que tiene la
referencia a la obligación del sujeto empleador de informar acerca de los
derechos que en su caso quisiera ejercer la persona trabajadora por lo que
respecta a los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y
supresión. Derechos, cuya regulación detallada se encuentra en los títulos III
y IV del Proyecto de Ley.
E) Por último, el
art. 91 se refiere a los “derechos digitales en la negociación colectiva”, abriendo
paso a la negociación colectiva (ya estaba plenamente abierta a mi parecer en
el marco normativo vigente, si bien al estar faltada de una regulación legal
detallada como la que ahora se plasma en el proyecto normativo prácticamente no
había sido utilizada) para que pueda establecer, según la dicción del precepto,
“garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el
tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de
derechos digitales en el ámbito laboral”.
III. Modificación de la LET y del EBEP.
La nueva regulación
de los derechos digitales lleva inevitablemente consigo la obligación de modificar
tanto la norma que regula las relaciones de trabajo con carácter general, es
decir la LET, como aquella que afecta específicamente al personal que presta
sus servicios en el empleo público, el EBEP.
Las modificaciones
no son de carácter menor, señaladamente la de la LET, por cuanto se incorpora
(vid disposición final decimotercera del Proyecto de Ley) un nuevo art. 20 bis,
con el titulo bien significativo de aquello que se pretende regular, “los derechos
de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la
desconexión”. Repárese en que no es causal la ubicación propuesta, justamente después
del art. 20, que versa sobre la dirección y control de la actividad laboral por
parte del sujeto empleador.
Así pues, y en
estrecha sintonía con las modificaciones introducidas en el Proyecto de Ley
respecto al reconocimiento y protección de los derechos digitales de las
personas trabajadoras, el nuevo art. 20 bis de la LET dispone que “Los
trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos
digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y
a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización
en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección
de datos personales y garantía de los derechos digitales”.
Una vez que se
apruebe la Ley Orgánica cuyo proyecto estoy analizando, será esta, y más
concretamente los arts. 87 a 90, los que deberán guiar la interpretación del
nuevo precepto estatutario por parte de las autoridades administrativas y
judiciales cuando se produzcan conflictos de los que deban conocer en sus
respectivos ámbitos competenciales.
La misma modificación
normativa se introduce en el EBEP, si bien aquí no es necesaria modificación alguna
respecto a la adición de un nuevo precepto, ya que aquella se incorpora como
una nueva letra, j) bis, del art. 14, regulador de los derechos individuales de
los empleados públicos. Si bien, la ubicación propuesta sí tiene relevancia, en
la medida en que se coloca detrás de la letra j), que reconoce el derecho “a la
adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral”.
Por tanto,
inmediatamente después de este reconocimiento, se añade otro que guardan
estrecha relación con los derechos de conciliación, como son los relativos “a
la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y
frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a
la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente
en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales”.
IV. Breve anotación final.
Siempre hay el
riesgo, cuando se analiza un proyecto de ley, de que el texto se convierta en
un puro “divertimento” intelectual si la norma no es finalmente aprobada, y
algo puedo decir al respecto recordando el proyecto de ley orgánica reguladora
del derecho constitucional de huelga de
1993, que finalmente no se aprobó cuando ya solo faltaba el trámite de aprobación
definitiva por el Senado, debido a la convocatoria de elecciones generales y
disolución del Parlamento.
No me parece que
la situación política sea la misma que en aquella época, aunque bien pudiera
ocurrir que las dificultades para la aprobación de los Presupuestos Generales
del Estado para 2019 llevaran al presidente del Gobierno a tomar una decisión
semejante a la que adoptó Felipe González. No obstante, y siempre con mucha
prudencia por mi parte, insisto en que no parece que nos encontremos ante una
situación semejante.
Por tanto, si
finalmente se aprueba, muy probablemente antes de finalizar 2018, el actual
proyecto de ley, se habrá dado un paso importante sin duda en la regulación y
protección de los derechos digitales de las personas trabajadoras, de los
derechos propios de una sociedad del siglo XXI donde el control de la
información, facilitada considerablemente por la tecnología, es uno de los elementos
más relevantes para magnificar, en mayor o menor medida, el poder empresarial
en las relaciones de trabajo.
Una sociedad del
siglo XXI en la que siguen existiendo, no se olvide, derechos fundamentales de
las personas trabajadoras que requieren una protección adaptada a la realidad
económica, productiva y tecnológica. Lograr esa adecuada protección es el reto
de la norma ya próxima a su aprobación.
Buena lectura.
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