1. El jueves 27 de
abril tuve oportunidad de participar en el Fórum Aranzadi Social que se celebra
este año en Barcelona, con la presentación de una ponencia, encargada por la
organización, sobre la normativa y jurisprudencia europea relativa a la
subrogación de empresas y también sobre la cesión ilegal de trabajadores.
Tras mi
intervención, hubo un debate muy interesante, limitado por lo avanzado de la
hora en que nos encontrábamos y por llevar las personas asistentes más de tres
horas de sesión intensa (con explicación por parte de otros ponentes de las
novedades más destacadas, desde la anterior sesión mensual del Foro, en materia
jurisprudencial y legislativa), básicamente sobre el primer apartado de mi
intervención, y en especial sobre la problemática de la llamada
remunicipalización de servicios públicos y su impacto tanto sobre las empresas
titulares con anterioridad de la concesión o contrata como sobre los
trabajadores de las mismas, y cómo y en qué condiciones se incorporaban a la
Administración que asumía la titularidad del servicio.
En mi explicación
me referí, con el obligado límite del tiempo disponible, a la sucesión de
empresa, a través de las diferentes vías existentes, reguladas en sede legal o
convencional, e incorporadas en alguna ocasión por la jurisprudencia
comunitaria, así como las que son objeto de discusión, y desacuerdo, sobre su
viabilidad jurídica entre la jurisdicción social y la
contencioso-administrativa: cambio de titularidad por la vía del art. 44 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores; sucesión de plantillas y debate sobre transmisión
de parte “cuantitativa” y “cualitativa” de la plantilla de la empresa cedente; sucesión por acuerdo recogido en convenio
colectivo (con el debate sobre las obligaciones asumidas por las empresas
cesionarios); en fin, sucesión (subrogación) en virtud de lo dispuesto en
pliegos administrativos, con el debate sobre el proyecto de ley de contratosdel sector público y las modificaciones incorporadas en su art. 130 con
respecto al actualmente vigente art. 120 de dicha norma, pues repárese en que
el texto en vigor, regulador de la información sobre las condiciones de
subrogación en contratos de trabajo, dispone que “En aquellos contratos que
impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales…”, mientras que el texto que los sustituiría,
en caso de aprobarse el proyecto en tramitación parlamentaria, dispone que “Cuando
una norma legal o el correspondiente Convenio Colectivo imponga al
adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas
relaciones laborales…”.
Algunas de las
cuestiones mínimamente abordadas en mi exposición necesitan, tal como indiqué a
las personas asistentes, de un estudio y análisis mucho más detallado. Aquí me
permito recomendar y remitir al exhaustivo estudio realizado por el profesor
Ignasi Beltrán de Heredia que lleva por título “Sucesión de contratas ytransmisión de empresa: conflictos interpretativos y necesidades de reforma”,
publicado en el núm. 1/2017 de la revista electrónica Iuslabor, artículo del
que me permito ahora reproducir su resumen: “El objeto de este ensayo es
analizar los conflictos interpretativos que la aplicación de la normativa
relativa a la subrogación de empresas (Directiva 2001/23/CE y artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores) suscita en el fenómeno de la sucesión de
contratas. El trabajo, previa delimitación del contexto económico-productivo en
el que se enmarca el empleo masivo de las contratas y su impacto en la
delimitación del paradigma que debe disciplinar las relaciones laborales,
ahonda en las posibles causas que están propiciando la elevada intervención de
los Tribunales. El análisis de los diversos puntos de fricción y de las doctrinas
que a nivel comunitario e interno los Tribunales han construido para dar
respuesta a las múltiples controversias, así como la identificación de lagunas
relevantes y posicionamientos jurisdiccionales encontrados (aún no resueltos),
concluye sugiriendo una decidida acción legislativa dirigida a colmarlas en
aras a incrementar la seguridad jurídica”.
2. Durante mi
exposición presté atención en primer al marco normativo comunitario vigente,
realizando una breve síntesis explicativa de los contenidos más destacados de
la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre laaproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas almantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos deempresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros deactividad.
A continuación, me
detuve en el examen de dos recientes sentencias de indudable interés, por
versar sobre la temática objeto de mi ponencia, dictadas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y que ya he tenido oportunidad de analizar en
anteriores entradas del blog: la primera, sobre el cómputo de la antigüedad en
la empresa cedente de los trabajadores despedidos por la cesionaria. (sentenciade 6 de abril, asunto C-336/15); la segunda, sobre la transmisión de centro de
actividad y los derechos de los trabajadores, con estudio de la aplicación
“estática o dinámica” del convenio colectivo aplicable en virtud de lo
dispuesto en el contrato de trabajo y el posible cambio de criterio del TJUE
con respecto a su jurisprudencia anterior (sentencia de 27 de abril, asuntosC-680-15 y 681/15).
Algo más lejana en
el tiempo, pero también de indudable interés por afectar al marco normativo
español al tratarse de ADIF y debatirse sobre la existencia de transmisión de
empresas cuando se trata de una actividad que se basa esencialmente en
equipamiento y nos encontramos en presencia de una empresa titular de un
servicio público, es la sentencia de 26 de noviembre de 2015 (asunto C-509/14) que también mereció mi
atención y de la que resalto ahora su fallo: “El artículo 1, apartado 1, de la
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, debe interpretarse en
el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva
una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica
de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un
contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a
otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el
equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide
poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque
en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal”.
También mereció
comentario el auto del TJUE de 28 de enero de 2015 (asunto C-688/13), dictado
en otro litigio afectación a una empresa española, en cuyo fallo se dispone que
la Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que: “… en el supuesto de que, en el marco de una
transmisión de empresa, el cedente sea objeto de un procedimiento de
insolvencia que esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente y
el Estado miembro de que se trate haya optado por hacer uso del artículo 5,
apartado 2, de la mencionada Directiva, ésta no se opone a que dicho Estado
miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión
o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de
contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de
la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho
procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo
equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de
octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea
que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de
insolvencia del cedente”, así como también que “sin perjuicio de las
disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva
no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de
contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la
fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados
miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario”.
De manera mucho
más sintética y esquemática me referí a un asunto (C-126/16) que ya ha recibido
las conclusiones del abogado general el pasado 29 de marzo, y que está
pendiente de sentencia, cual es el relativo al mantenimiento de los derechos de
los trabajadores en caso de traspasos de empresas y la excepción prevista en el
art. 5.1 en el marco de la quiebra o de un procedimiento de insolvencia, con
atención específica a un litigio suscitado en los Países Bajos sobre el llamado
“Pre-pack” y la continuación de la explotación de la empresa pero con menos
trabajadores de los existentes con anterioridad.
En sus
conclusiones, el abogado general explica que “el término pre-pack (que procede
de la expresión inglesa «pre-packaged insolvency sale») hace alusión, en
general, a una operación sobre los activos de una empresa en crisis (un
traspaso), que se prepara antes de la apertura de un procedimiento de
insolvencia (normalmente una quiebra) junto con un administrador (cuyo
nombramiento queda a cargo de un tribunal en algunas jurisdicciones) y que, por
lo general, se ejecuta inmediatamente después de la apertura del procedimiento
de insolvencia”. El abogado general destaca la importancia de la cuestión
prejudicial planteada ante el TJUE, ya que “el Tribunal de Justicia deberá
interpretar —por primera vez— la excepción a la aplicación de la Directiva
2001/23, prevista en el artículo 5, apartado 1, de la misma. Al interpretar
esta disposición a la luz de la jurisprudencia que ésta codifica, será preciso
encontrar un equilibrio justo entre, por un lado, la necesidad de no
comprometer la utilización de instrumentos jurídicos, tales como el pre-pack,
que persiguen el «loable» objetivo de salvar las unidades que siguen siendo
viables económicamente y, por otro, la necesidad de evitar que, mediante el uso
de dichos instrumentos, se eluda la protección garantizada a los trabajadores
por el Derecho de la Unión”. Tras un estudio muy detallado de la cuestión
planteada, concluye que “un procedimiento como el que se ha desarrollado en los
Países Bajos que da lugar a la celebración de un pre-pack no puede considerarse
como un procedimiento de quiebra o un procedimiento de insolvencia análogo
abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente, estando éstos
bajo el control de una autoridad pública competente, en el sentido del artículo
5, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001”,
por lo que en consecuencia, “dicho procedimiento no está comprendido en el
ámbito de aplicación de la excepción prevista en dicha disposición, de tal modo
que el régimen de protección previsto en los artículos 3 y 4 de la Directiva
2001/23 se aplica a un traspaso de una empresa o de sus partes todavía viables
que se efectúa en el marco de un pre-pack de esa naturaleza”.
También se prestó
atención a otras dos cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales
Superiores de Justicia de Castilla y León, y de Galicia, que aún no han sido
objeto, hasta donde mi conocimiento alcanza, ni de vista pública ni de
conclusiones, en su caso, del abogado general.
La primera, del
TSJ castellano-leonés, data de 24 de agosto de 2016, siendo las cuestiones
prejudiciales planteadas las siguientes: “1. ¿Debe considerarse que existe una
transmisión a efectos de la directiva 2001/23/CE (1) cuando el titular de una
concesión de una Escuela de Música de un Ayuntamiento, que recibe todos los
medios materiales de ese Ayuntamiento (locales, instrumentos, aulas,
mobiliario), tiene contratado a su propio personal y presta sus servicios por
cursos escolares, abandona la actividad el 1 de abril de 2013, dos meses antes
de la finalización del curso escolar, reintegrando todos los medios materiales
al Ayuntamiento, que no reanuda la actividad para finalizar el curso escolar
2012-13, pero procede a una nueva adjudicación a un nuevo contratista, que
reanuda la actividad en septiembre de 2013, al inicio del nuevo curso escolar
2013-14, transmitiendo para ello al nuevo contratista los medios materiales
necesarios de que antes disponía el anterior contratista Ayuntamiento (locales,
instrumentos, aulas, mobiliario)? 2) En
caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, ¿en las condiciones
descritas, en las que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la
empresa principal (Ayuntamiento) obliga al primer contratista a cesar su
actividad y al despido de toda su plantilla y acto seguido esa empresa
principal transmite los medios materiales a un segundo contratista, que
continúa con la misma actividad, debe interpretarse a efectos del artículo 4.1
de la Directiva 2001/23/CE que el despido de los trabajadores del primer
contratista se ha producido por «razones económicas, técnicas o de organización
que impliquen cambios en el plano del empleo», o bien la causa del mismo ha
sido «el traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de
éstos», prohibida por dicho artículo? 3. Si la respuesta a la anterior cuestión
fuese que la causa del despido ha sido el traspaso y, por tanto, contraria a la
Directiva 2001/23/CE, ¿debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que impide que la
legislación nacional prohíba a un juez o tribunal resolver sobre el fondo de
las alegaciones de un trabajador que impugna su despido en un proceso individual,
producido en el marco de un despido colectivo, para defender los derechos que
resulten de la aplicación de las Directivas 2001/23/CE del Consejo, de 12 de
marzo de 2001… y 98/59/CE (2) del Consejo, de 20 de julio de 1998… , por el
hecho de que se haya producido una anterior sentencia firme sobre el despido
colectivo en un proceso en el que el trabajador no ha podido ser parte, aunque
sí lo hayan sido o podido ser los sindicatos con implantación en la empresa y/o
los representantes legales colectivos de los trabajadores?.
La segunda, del
TSJ gallego, mucho más reciente, data de 30 de diciembre de 2016, siendo las
dos cuestiones prejudiciales planteadas las siguientes: “1. ¿Se aplica el art.
1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE, cuando una empresa cesa en la
adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del
contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda
predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones), y la
nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la
plantilla destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en
los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio
colectivo de trabajo del sector de seguridad? 2. En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión, si la legislación del Estado miembro dictada para incorporar
la Directiva ha dispuesto en aplicación del art. 3.1… que después de la fecha
del traspaso el cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las
obligaciones , incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la
fecha del traspaso, en los contratos de trabajo existentes en la fecha del
traspaso, ¿es conforme con el citado art. 3.1 … una interpretación que sostenga
que la solidaridad en las obligaciones anteriores no se aplica cuando la
asunción de la mano de obra en términos esenciales por la nueva contratista le
vino impuesta por las previsiones del convenio colectivo del sector y dicho
convenio excluye en su texto esa solidaridad respecto de las obligaciones
anteriores a la transmisión?”.
3. En la segunda
parte, y mucho más breve, de mi exposición, abordé la normativa y
jurisprudencia europea sobre desplazamiento de trabajadores y cesión ilegal de
mano de obra, con atención a la Directiva (actualmente con una propuesta de
modificación presentada por la Comisión Europea y que está siendo objeto de
enconados debates entre los Estados miembros) 96/71/CE, de 16 de diciembre de1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de unaprestación de servicios, completada por la Directiva 2014/67/UE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía decumplimiento de la Directiva 96/71/CE, y por la que se modifica el Reglamento(UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistemade Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»).
Cabe recordar que
la Directiva 96/71/CE se aplica a las empresas establecidas en un Estado
miembro que, en el marco de una prestación de servicios transnacional,
desplacen a trabajadores en el territorio de un Estado miembro, siempre que sea
adoptada una de estas medidas: “a) desplazar a un trabajador por su cuenta y
bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de
procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho
Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre que exista una
relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el
período de desplazamiento; o b) desplazar a un trabajador al territorio de un
Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo,
siempre que exista una relación laboral entre la empresa de origen y el
trabajador durante el período de desplazamiento; o c) en su calidad de empresa
de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra,
desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza
su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una
relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de
suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento”.
Como es
comprensible, el análisis se polariza alrededor de la noción de empresa, de
trabajador y de efectivo desplazamiento, ya que en caso de incumplimiento de la
normativa nos podemos encontrar ante un caso de cesión ilegal transnacional de
mano de obra, y la jurisprudencia del TJUE ya ha resaltado la importancia de
analizar si concurren los requisitos señalados para que podamos hablar de un
auténtico desplazamiento efectuada por una auténtica empresa y que afecta a
auténticos trabajadores por cuenta ajena, por lo que el análisis del marco
normativo de los Estados miembros desde el que se produce el desplazamiento y
aquel al que se incorpora el trabajador cobra especial importancia.
En este punto, es
muy recomendable, y así lo hice en mi exposición, prestar atención al criteriotécnico de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm.97/2016 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaciónde servicios transnacional, en el que se efectúa una excelente síntesis de la
normativa y jurisprudencia europea.
Igualmente, es
recomendable la lectura del artículo de la profesora Mireia Llobera titulado “Límitescomunitarios a la cesión ilegal de trabajadores”, publicado en la revista Temas
Laborales (núm.108, 2011, págs. 115-144), del que me permito ahora reproducir
su resumen: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha considerado
que no cabe acogerse a la cobertura jurídica de las libertades comunitarias
relativas a la libre circulación de trabajadores y a la libre prestación de
servicios (artículos 48 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
TFUE) en los casos de desplazamientos trasnacionales de trabajadores que,
mediante “falsas contratas”, encubren situaciones de cesión ilegal de
trabajadores. La respuesta comunitaria ante estos fenómenos se basa
fundamentalmente en impedir que los prestadores de servicios se sirvan de las
libertades comunitarias para eludir las leyes sociales del país de destino. En
ausencia de un genuino vínculo laboral tales empresarios no podrán acogerse ni
a la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de
una prestación de servicios (Directiva 96/71/CE) ni al Reglamento sobre
coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (Reglamento 883/2004) y, por
tanto, no podrán beneficiarse de la aplicación de la ley de su país de origen
en materia laboral y de Seguridad Social. Se pondrá así de relieve el modo en
que los presupuestos jurídico-técnicos de la jurisprudencia del TJUE, dónde la
falta de vínculo laboral en el marco de la contrata y la evidencia de
estructura empresarial ficticia constituyen elementos claves de calificación
legal, entroncan metodológicamente con elementos de tipificación contenidos en
la legislación española”.
Sobre el debate
relativo a la segunda parte de la sesión, recomiendo igualmente la lectura de
una sentencia dictada por el TJUE el mismo día de mi intervención, el 27 deabril (asunto C-620/15), y que versa sobre el valor del certificado E-101 para trabajadores
desplazados, su fuerza probatoria y los límites establecidos a las autoridades
nacionales del país de acogida para cuestionar la validez de dicho documento.
Dicha sentencia da
pie, desde luego, para un comentario monográfico y detallado, que a buen seguro
que se hará en revistas especializadas en materia laboral o de Seguridad
Social, por los límites que establece al control de la regularidad del
trabajador desplazado, o más exactamente para saber si estamos en presencia de
un trabajador que tiene la consideración de tal. El TJUE responde a la cuestión
prejudicial planteada sosteniendo que “l artículo 12 bis, punto 1 bis, del
Reglamento n.º 574/72 debe interpretarse en el sentido de que el certificado E
101 expedido por la institución designada por la autoridad competente de un
Estado miembro, con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra a), del
Reglamento n.º 1408/71, vincula tanto a las instituciones de seguridad social
del Estado miembro en el que se efectúe el trabajo como a los órganos
jurisdiccionales de ese Estado miembro, aun cuando éstos comprueben que las
condiciones en que se desarrolla la actividad del trabajador de que se trate
quedan manifiestamente fuera del ámbito de aplicación material de dicha
disposición del Reglamento n.º 1408/71”. Un artículo del diario francés Le
Monde, publicado el mismo día de hacerse pública la sentencia, y en el que se
recogen manifestaciones muy críticas de cualificados funcionarios franceses
sobre aquella, tiene un título que deja claramente entrever su contenido
“Travailleurs détachés: la lutte contre les abus rendue plus difficile”.
4. La explicación
que efectué en la primera parte de la sesión del Foro hubiera podido tener
mayor interés, sin duda, si hubiera tenido acceso con anterioridad a una sentencia
que he conocido posteriormente,
Me refiero a la
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que
fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que se pronuncia en un litigio en el
que está en juego la responsabilidad de las empresas cedentes o cesionarias
respecto al pago de una cantidad económica que debe abonarse en virtud de lo
dispuesto en un artículo del convenio colectivo aplicable, a los efectos de
equiparar la retribución de sus trabajadores con el personal de igual categoría
de la plantilla de la Seguridad Social que presta servicios en los centros de
trabajo de referencia, tratándose de empresas concesionarias de las contratas
de limpieza en centros sanitarios de la Comunidad Autónoma de Asturias de la
Seguridad Social.
A) El litigio
encuentra su razón de ser en una decisión adoptada por el gobierno español en
2012, muy conocida, y sufrida, en el ámbito público (RDL 20/2012 de 13 de julio), por versar sobre la supresión
de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, modificada parcialmente por la
Ley 36/2014 de PGE 2015 para permitir que las Administraciones Públicas
competentes abonaran “la parte proporcional correspondiente a los primeros 44
días de la paga extraordinaria del mes de diciembre”, que en el ámbito
autonómico se recogió en la Ley 11/2014 de PG 2015.
Pues bien, como
consecuencia de lo dispuesto en el RDL 20/2012, las empresas concesionarias de
las contratas de limpieza descontaron a sus trabajadores la cantidad
correspondiente a la paga extra suprimida, y cuando se produce la parcial
recuperación, y ha habido cambios en la
titularidad de las contratas en algunos hospitales de la Comunidad, se plantea
la cuestión litigiosa de quién debe abonar las cantidades adeudadas, si la
empresa que tenía dicha titularidad en el momento en que se suprimió la paga
extra, con la correspondiente reducción de las cantidades debidas (entonces)
por la empresa cedente para dar cumplimiento al plus de equiparación previsto
en el convenio colectivo aplicable, o bien la empresa que ha asumido la
contrata con posterioridad (cesionaria) y que es su titular en el momento en
que se adopta la decisión política, trasladada al ámbito jurídico, de
recuperación parcial de la paga extra de, recuérdese, diciembre de 2012.
B)
El conflicto se suscita en sede
judicial por la interposición de una demanda por parte de CCOO, USO y UGT, tras
conversaciones que no llegaron a buen puerto sobre quién debía abonar esa
cantidad a los trabajadores de las empresas contratistas. En la demanda
presentada ante el TSJ asturiano la petición se formulaba en los siguientes
términos: “… se declare el derecho de todos los trabajadores del sector de
limpieza que prestan sus servicios para las demandadas en los centros
sanitarios públicos, que hayan visto reducidas sus retribuciones en el año
2012-2013 consecuencia de la aplicación de la Ley 20/12 de 13 de julio, a
recuperar 44 días de la paga extraordinaria de navidad 2012 que les fue
descontada en el Plus SESPA, para cumplir la obligatoria equiparación del art.
30 del Convenio Colectivo , condenando a las empresas demandadas a estar y
pasar por tal declaración y a abonar a los trabajadores la cuantía equivalente
a estos 44 días de paga extraordinaria, bien la empresa que con ellos mantenía
la relación laboral en el momento en que este dinero les fue descontado, bien,
y con carácter subsidiario, la empresa que actualmente mantiene la concesión o
contrata con la Administración Pública, y con cuanto más proceda en derecho.»
El TSJ asturiano
estimó la demanda, en sentencia de 26 de junio de 2015, de la que fue ponente la magistrada Carmen Hilda González, y declaró el derecho de los trabajadores afectados a percibir
tales cantidades, siendo responsables de su abono “las empresas que con ellos
mantenían la relación laboral en ese momento”. Para dar respuesta a la cuestión
suscitada en tales términos, la Sala acude a las normas reguladoras de la
recuperación de la paga extraordinaria de diciembre de 2012 de los empleados
públicos, es decir la Disposición Adicional Duodécima de la ley estatal 36/2014
y la disposición adicional primera de la ley autonómica 11/2014, disponiendo
ambas que la cantidad debía ser abonada por la Administración, organismo o ente
público “al que le hubiera correspondido el abono de la paga extra de diciembre
de 2012”. De esta redacción de los citados preceptos, la Sala extrae su
conclusión de que aquellas empresas contratistas que redujeron el plus de
equiparación salarial en el año 2012 son las responsables de abonar a los
trabajadores que tuvieran derecho, “la diferencia resultante de la recuperación
de una parte de la paga extraordinaria por dicho personal” (del SESPA).
C) Disconformes
con la resolución judicial, tres empresas recurren en casación ante el TS, que
estimará parcialmente sus recursos, en contra del criterio defendido por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, y revocará el fallo en el sentido
de “condenar al abono del concepto controvertido a las empresas que mantenían
la relación laboral con los trabajadores afectados en el momento en que la
diferencia retributiva positiva se constata, manteniendo el resto de los
pronunciamientos”.
Los recursos
instan primeramente la revisión de hechos probados, al amparo del art. 207 d)
de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Error en la apreciación de la
prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación
del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”),
siendo sus peticiones desestimadas por la Sala bien por no ser relevantes, bien
por estar ya incorporada a los hechos probados, la modificación solicitada. Me
parece importante destacar, y coincido con la tesis de la Sala, en que la
argumentación empresarial de las pérdidas económicas operadas en diciembre de
2012 carece de trascendencia para la resolución del litigio, ya que, con
independencia de su existencia, la cuestión debatida versa sobre la
interpretación y aplicación de un precepto convencional (art. 30 del convenio
colectivo aplicable), que “ninguna
relación establece entre la concreción del nivel retributivo de los
trabajadores y el índice de beneficios que ostentan las adjudicatarias del
servicio de limpieza”.
Hubiera debido
plantearse por la vía del mismo apartado d) del art. 207 de la LRJS la Sala, la
cuestión de la prescripción de la acción ejercitada, alegada por una empresa
condenada, y no por la vía del apartado e) del mismo precepto (“Infracción de
las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”), pero la Sala entra
a resolverlo dado que en otro recurso sí se plantea en términos procesalmente
correctos la cuestión, siendo el argumento de ambas recurrentes que el plazo de
un año (art. 59.2 de la LET) al que estaría sujeta la interposición de una
demanda de conflicto colectivo encontraría su punto de partida, su inicio, en
la fecha en que se dictó, en 2012, la norma que provocó la reducción del
complemento salarial convencional. Con acierto, a mi parecer, rebate claramente
la Sala este planteamiento, ya que aquello que se solicitaba en la demanda era el abono de una cantidad a la
que no se ha tenido derecho hasta la entrada en vigor de la normativa
autonómica reguladora de los presupuestos para 2015, por lo que no podía
interponerse acción alguna en estos términos cuando se produjo la supresión de
la paga extra, señalando con acierto la Sala que la demanda “no combate la
supresión o minoración retributiva que se produjo por consecuencia de aquella supresión,
sino que pretende la recuperación de la diferencia retributiva una vez
producida la recuperación por parte del personal del SESPA”.
Una nueva
alegación al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS se plantea
incorrectamente en términos procesales por una empresa recurrente, en cuanto
que alega vulneración de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(art. 416.1. 5º, 424 y 399) y del ya citado art. 30 del convenio colectivo, ya
que la petición de apreciación de defecto en el planteamiento de la demanda
debió tramitarse por la vía del apartado c) de la citada norma (“Quebrantamiento
de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de
la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que,
en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”), si bien
nuevamente conocerá la Sala por haberse planteado correctamente en otro
recurso.
La confusión
jurídica de la recurrente se manifiesta con toda claridad en el apartado 3 del
fundamento de derecho tercero, en el que la Sala se manifiesta en estos
términos: “Sostiene así esta recurrente que no cabe aceptar una pretensión en
la que se busque que los trabajadores afectados perciban los mismos conceptos
retributivos que el personal del SESPA. Más confunde claramente el objeto del
pleito, pues, ciertamente, como pone de relieve la sentencia recurrida, la
demanda no busca una equiparación conceptual de retribuciones, sino la
cuantitativa, de suerte que si se ha producido una minoración por mor de
aquella equiparación, se lleve cabo la recuperación de lo minorado cuando los
trabajadores del SESPA con los que se establece la comparación recuperen
también las retribuciones en su día perdidas”, añadiendo más adelante que el
debate versa sobre “el mantenimiento del equilibrio retributivo como sucedió
con la minoración previa no negada por las empresas, que se justificaba en el
indicado art. 30 del Convenio”, y que “El
silogismo lógico que surge del precepto, tal y como, además, fue interpretado y
aplicado por las demandadas, es que la reducción salarial de los empleados públicos
con los que se comparan los trabajadores afectados estaría tan justificada como
lo ha de estar la recuperación de lo previamente reducido cuando a los
indicados trabajadores públicos comparables se les reconoce el derecho a la
recuperación”.
D) La última
cuestión jurídica sustantiva o de fondo suscitada, por las tres empresas, versa
sobre la cuestión que más interés hubiera merecido a las personas asistentes al
Foro Aranzadi Social en atención a la temática objeto de mi intervención, ya
que versó sobre quién era responsable del abono de las cantidades adeudadas, es
decir “la recuperación retributiva” a que tienen derecho los trabajadores de
las contratas que vieron reducidos sus emolumentos salariales en 2012 en la
misma cuantía que el personal de igual categoría de la plantilla de la
Seguridad Social que prestaba sus servicios en los mismos centros públicos de
trabajo. Con amplio apoyo normativo, las recurrentes denuncian la infracción de
diversos preceptos legales y convencionales (“infracción de los arts. 10.2, 17,
18 y 30 del Convenio, en relación con la Disp. Ad. 12ª de la Ley 36/2014, la
Disp. Ad. 1ª de la Ley del Principado 11/2014 y el art. 3 y 4.1 del Código Civil;
así como los arts. 1, 4, 8, 26 y concordantes del Estatuto de los trabajadores
ET”).
El TS recuerda en
primer lugar cuál fue la tesis del TSJ autonómico, que ya he explicado con
anterioridad, para pasar inmediatamente a exponer su tesis, contraria a la
anterior. La Sala enfatiza que aquello que no regulan las normas
presupuestarias estatal y autonómica es la situación de los trabajadores que
prestan sus servicios para empresas contratistas con la Administración o sus
organismos “mediante las correspondientes concesiones o contratas”, ni tampoco
el derecho del personal trabajador de tales empresas, que prestaran sus
servicios en 2012, a recuperar la paga. Aquello que se debate en el presente
litigio es el derecho de unos trabajadores (los de las empresas contratistas) a
mantener la equiparación salarial con otros (el personal de plantilla de la
Seguridad Social en los mismos centros públicos en que aquellos prestaban sus
servicios), equiparación obligada en virtud de lo dispuesto, no en una norma
legal como las presupuestarias sino en una convencional, el art. 30 del
convenio colectivo aplicable. Es decir, y tal como afirma con acierto la Sala, “la
determinación de cuál haya de ser la empresa responsable de la liquidación que
resulte de la necesaria equiparación no queda resuelta por aquellas normas
presupuestarias, sino que habrá de efectuarse acudiendo a las reglas del propio
convenio”.
¿Está la empresa
cesionaria obligada a subrogarse en las obligaciones de la empresa cedente? Sí,
en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo, cuyo art. 18 impone dicha
obligación (“Los trabajadores de un contratista del servicio de limpieza que
hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o
contrata pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria
de la misma, si existiese, cualquiera que fuese su vinculación jurídico-laboral
con su anterior empresa”). ¿Sigue en vigor, en 2015, la cláusula de
equiparación retributiva? Respuesta afirmativa porque las obligaciones asumidas
por la nueva empresa contratista incluyen aquellas que eran de la anterior en
el momento de la sucesión, configurándose así una cláusula que regula un
derecho de los trabajadores y que tiene “una naturaleza dinámica”, en cuanto
que la obligación de equiparación, subraya la Sala, “se establece en cada
momento en atención a las retribuciones de los empleados públicos fijadas para
el mismo período”. Dicho sea incidentalmente, me permito aquí remitir a mi
estudio de la sentencia del TJUE de 27 de abril sobre la naturaleza estática o
dinámica de cláusulas convencionales incorporadas a los contratos de trabajo.
Nuevamente insiste
la Sala en que la posibilidad de aplicar dicho precepto convencional solo era
posible cuando se reconociera, como así ocurrió en 2015, la posibilidad de
abonar una cantidad (parcial) que se había suprimido en 2012 a los
empleados públicos y, por “equiparación
convencional negativa” a los trabajadores de las empresas que entonces eran las
contratistas, por lo que sólo puede ser abonada por la empresa que es titular
de la concesión o contrata, que no es otra que aquella que sea su titular en
2015 (y no en 2012), ya que “siendo el precepto del convenio colectivo idéntico
en 2012 y en 2015, no cabe duda de que en cada periodo la equiparación salarial
determinará la concreta y específica cuantificación del plus por la diferencia
retributiva”. Parece la Sala dejar abierto el interrogante de qué hubiera
sucedido si en el posterior convenio colectivo al que estaba vigente en el
momento en que se produjo la reducción económica se hubiera suprimido el citado
art. 30 y la consiguiente equiparación salarial, siendo así que en tal caso, y
sólo dejo apuntada mi tesis, la obligación debería ser asumida por la única
empresa que podía ser responsable de su abono tanto en 2012 como en fechas
posteriores. Quede esta cuestión para debate.
Buena lectura de
la documentación presentada en el Foro, y de la sentencia del TS objeto de
comentario específico en esta entrada.
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