viernes, 13 de julio de 2018

La doble difícil tarea del jurista: investigar qué normas cambian con la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y además qué significa el cambio (o qué pretenden sus redactores). Una nota a la disposición final trigésima cuarta de la LPGE 2018. ¿No aplicación de la normativa laboral -- europea y estatal -- al personal laboral incorporado a una Administración Pública? (Actualización a 15 de julio).


1. Estaba ayer preparando tranquilamente mi intervención en una sesión de formación que ha organizado la Asociación Catalana de Municipios la próxima semana, en el marco del seminario de actualización para cargos electos de las administracioneslocales. Dicha sesión, que tendrá lugar el viernes 20, estará dedicada a la remunicipalización de servicios  públicos y sus consecuencias, y en ella está prevista debatir, por una parte cuál es la opción que mejor se adapta a cada Ayuntamiento respecto a la externalización o remunicipalización de servicios, por otra el impacto económico de las remunicipalizaciones, también la actualización legislativa y jurisprudencial, y, en aquello que me corresponderá abordar, los “efectos laborales de la remunicipalización en el personal adscrito a los servicios remunicipalizados”.

Digo que estaba tranquilo porque no es la primera vez que debo abordar esta problemática jurídica, y diversas entradas en este blog dan debida cuenta de mis explicaciones en anteriores sesiones de trabajo en seminarios y jornadas de estudio y debate, con especial atención como punto de referencia a los importantes cambios normativos introducidos primero por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y después por la tanto o más importante Ley de Contratos del Sector Público, y en cualquier cambio con obligada atención a la importante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia.


2. Bueno, pues justamente poco después de la publicación de la última entrada recibí un amable comentario del secretario general de la sección sindical estatal de la empresaTragsatec, Sr. Claudio Landeira, informándome de mi olvido sobre la incorporación de las referencias normativas a la modificación de la jornada laboral para el personal que presta sus servicios en el sector público. Información muy acertada y que me obligó a acceder a nuevamente a la LPGE 2018 y actualizar la entrada con la referencia a tales cambios.

Que cuatro ojos ven más que dos es una frase archiconocida y que cobra especial importancia cuando se trata de leer una norma como la de los PGE de este año (que no se diferencia mucho, ciertamente, de la de años anteriores) que tiene nada más ni nada menos que 167 disposiciones adicionales y 47 disposiciones finales, debiendo leer todas ellas para “encontrar a Wally”, es decir para averiguar qué cambios implican, y repárese en que bastantes de ellas tienen relevancia para las relaciones laborales y de protección social.

Y en ocasiones no son cuatro ojos los que se necesitan, sino ocho. Esto es lo que ha ocurrido hasta que he tenido nuevo conocimiento de un nuevo, e importante, olvido en mis comentarios de la LPGE 2018, más concretamente del apartado Uno de la disposición final trigésima cuarta. En efecto, en la mañana de ayer el incansable magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado, coordinadorde la newsletter laboral de Juezas y Jueces para la Democracia, nos enviaba un muy valioso análisis de las modificaciones incorporadas en dicha ley en asuntos laborales y de protección social…, y poco después nos enviaba una “corrección de errores” ya que se había olvidado de incorporar la referencia a la citada disposición, olvido que le había hecho ver el no menos incansable magistrado de la misma Sala Miquel Ángel Falguera, director de la revista “Ciudad del Trabajo”.

Ocho ojos, en fin, para que me diera cuenta de mi olvido, si bien en descargo de responsabilidad he de manifestar que la redacción del precepto es digna de merecer la atención de un investigador, tarea esta que en más de una ocasión desempeñamos los juristas al tener que leer con  toda atención y detenimiento no ya los textos articulados de las normas sino muy especialmente sus disposiciones adicionales y finales, por no hablar (daría juego para otro comentario) de las disposiciones transitorias y derogatorias.

3. No procrastinemos más y vayamos a aquello que creo que interesará a los lectores y lectoras. ¿Qué dice el apartado Uno de la DA 34ª? El precepto lleva por título “Modificación de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2017”, indicando a continuación que “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se modifica le Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, de la siguiente forma”, y disponiendo el apartado Uno que:

“Se suprime el último párrafo de la disposición adicional vigésima sexta. Uno de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017”.

Y ahora, toca ir a la citada DA de la LPGE 2017, que ciertamente fue objeto de detallada atención por mi parte en algunas de las entradas anteriormente referenciadas, y comprobar que decía el último párrafo, que era lo siguiente: “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

Sigamos rebobinando. Es necesario saber qué dicen los “apartados anteriores” del párrafo transcrito, incluidos en el apartado Uno de la DA 26ª que llevaba por título “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”. En dicho apartado se exponía que “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.


b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública”. 

En síntesis, a ver si lo he entendido bien (y si no fuera así, por favor ayúdenme), en la LPGE de 2017 se afirmaba que al personal incorporado al sector público en virtud de contratos extinguidos “por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos”, le eran de aplicación “las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”, mientras que un año más tarde, olvidando muy rápidamente la “vigencia indefinida” de la norma ahora derogada, ya no le serán de aplicación. Por seguir con mis tareas de investigador, perdón de jurista, cabe entonces preguntar qué normas se les aplicarán si tampoco se les permite su encaje en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y sin olvidar las obligaciones que asume una Administración cuando procede a la remunicipalización de servicios en virtud de lo dispuesto en el art. 130.3 LCSP.    

4. Oiga, profesor, ¿no tuvo tiempo de darse cuenta de esta modificación antes de su definitiva aprobación? Pues sí hubiera debido darme cuenta si mis dotes de investigador, perdón de juristas, fueran mejores de lo que son, aunque estarán de acuerdo conmigo en que la redacción del precepto no incitaba precisamente a su lectura. Pero, y además es relevante, lo cierto es que la DA 34ª ya estaba incorporada al proyecto de leyde los PGE 2018, y que su redacción ¡se ha mantenido inalterada durante toda latramitación parlamentaria!

¿Había, hay, alguna referencia concreta en el preámbulo de la norma para poder conocer mínimamente el cambio operado? No, en absoluto. Reproduzco un amplio fragmento del preámbulo de la Ley 6/2018, donde solo se encuentra al final una referencia a la modificación de la LPGE 2017: “modificaciones realizadas a varias normas legales. En particular la Ley acomete la modificación de la Ley 4/1986, de 8 de enero, de Cesión de Bienes del Patrimonio Sindical Acumulado; del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo670/1987, de30 de abril; del Real Decreto851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo; de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de Determinadas Entidades de Derecho Público; de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado; de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico; del Real Decreto Legislativo 1/1999, de 23 de diciembre, por el que se adecua la normativa del recurso previsto en el párrafo tercero de la base 9.ª del Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, de bases de puertos, zonas y depósitos francos al sistema tributario vigente; del texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la administración de justicia aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio; de la disposición adicional 10.ª del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio; de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades; de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea; de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, General del Patrimonio de las Administraciones Públicas; de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo; de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería; de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar; del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre; de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición; de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012; de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015; del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo5/2015, de 30 de octubre; de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario; de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016; del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017”.

De verdad, ¿alguien se cree que leyendo este párrafo se puede conocer el cambio operado? La respuesta es obvia: no.

5. ¿No repararon algunos grupos parlamentarios, como mínimo, en este precepto? Sí, ciertamente lo hicieron y hay que felicitar a quienes, ya sea como asesores y asesoras del grupo, o como diputados y diputadas, tiene la obligación de leerse con detenimiento todo el proyecto de ley y encontrar todas las modificaciones incorporadas a los textos precedentes.

Al respecto, seformularon tres enmiendas a la citada DA, una por parte del grupo socialista ydos por el grupo confederal de Unidos Podemos -En Comú Podem – En Marea, sin que prosperara ninguna de ellas, no encontrando en los debates que tuvieron lugar tanto en el Congreso como en el Senado (al menos hasta donde mis dotes de investigador, perdón jurista, alcanzan) explicación alguna justificativa del cambio normativo.

A) La enmienda núm. 3076 del grupo socialista, con la que manifiesto mi coincidencia, proponía la supresión del apartado Uno de la DA 34ª, con la siguiente argumentación “…precisamente las normas laborales en materia de sucesión de empresas, el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que además proceden de normativa europea y deben interpretarse integrándolas con la misma, en concreto, la Directiva 2001/23, y la aplicación de la citada Directiva es de obligado cumplimiento, como ha venido a recordar de manera reiterada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la aplicación de esas normas en el sector público, las consecuencias que producen y la determinación concreta de los supuestos en los que deben aplicarse existe una amplia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo que hace innecesaria mayor regulación (por ejemplo, puede citarse la reciente STJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14), recordando la aplicación de estas normas a las Administraciones y entidades públicas. Y su aplicación, integrándola con el resto de aspectos establecidos en la Disposición adicional 26 que ahora se pretende modificar, ya se ha integrado sin conflicto en la actuación de las administraciones, validándose dicha aplicación por diferentes tribunales.

En consecuencia, no se entiende bien que se pretende con la supresión del citado párrafo que se propone en esta Disposición final; pues no pueden excluirse esas reglas laborales y su supresión solo puede llevar a la confusión o a una mayor litigiosidad en esta materia.

Por descontado, lo que la supresión en ningún caso puede querer decir es la voluntad de incumplir la Directiva Comunitaria CE 2001/23”.

B) Por su parte, las enmiendas núms. 3648 y 3649 del grupo confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem – En Marea, iban en la misma línea que la anterior, la primera de forma más radical en cuanto que llamaba a la supresión de toda la DA 26ª de la LPGE 2017, “pues suponía una limitación, posiblemente inconstitucional, a la contratación de personal laboral por parte de las Administraciones públicas, así como una invasión de competencias de la ley presupuestaria, que debería por tanto quedar sin vigor lo antes posible”, y la segunda más concreta y justificándola en que era “irrisorio” el intento de “tratar de exceptuar la obligatoria aplicación de la normativa laboral en el supuesto de cesión de empresas”.

6. Y llegamos ahora ya al final de esta investigación, en la que han sido necesarios ocho ojos para que me diera cuenta de mi olvido, y ahora toca dejar planteadas algunas dudas que suscita el nuevo texto (mens legis) ya que no conocemos cuál era la intención de sus redactores (mens legislatoris).

A) ¿Qué normas se aplican al personal incorporado a una Administración Local en un supuesto de asunción directa, remunicipalización, del servicio anteriormente prestado por una empresa privada? Si no se pueden aplicar, parece, la normativa del EBEP ni tampoco la de la LET, ¿donde encontramos la regulación? ¿Nos quedará únicamente acudir a la jurisprudencia del TS?

B) ¿Puede la LPGE disponer que no será de aplicación la normativa laboral a supuestos en los que está en juego justamente la regulación de las condiciones de trabajo del personal incorporado a la Administración? Más grave aún, y de ello se hacia eco con todo acierto el magistrado Carlos Hugo Preciado, si no es de aplicación la normativa laboral parece que el legislador “expulsa” a los trabajadores incorporados a la Administración de la protección otorgada no sólo por la normativa laboral estatal… ¡sino también de la normativa europea, la Directiva 2001/23/CE?

¿Es ello jurídicamente posible cuando el art. 1.1. c) dispone que será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro”, y sólo excluye “la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas”?  Mi respuesta es que no es posible, y creo que hay suficiente apoyo en la jurisprudencia del TJUE para defender esta tesis, pero comprenderán que me hubiera gustado, por lo menos, conocer mínimamente la razón de la modificación normativa para poder debatir con conocimiento de causa.

7. Concluyo. Tan tranquilo que estaba preparando mi intervención, y ahora me surgen muchas dudas de aquello que debo explicar. Bueno, sigo pensando que más allá de lo que pretenda el legislador en una disposición adicional de una LPGE, la normativa laboral, tanto la estatal como la europea, se aplica a todos los trabajadores y trabajadores que, con independencia del título jurídico en virtud del cual se han incorporado, prestan sus servicios para la Administración, con las modalizaciones que en su caso puedan establecerse por la vía de la normativa del EBEP. Y si me equivoco, por favor, que alguien me explique, y justifique, la razón de dicho equívoco.

Mientras tanto, buena lectura.  



P:D. Una vez finalizado el artículo, he tenido oportunidad de leer el publicado por los profesores JoséMª Goerlich y Luís E. Nores, Catedrático y Profesor titular de DTSS de la Universidad de Valencia, respectivamente, titulado “Aspectos laborales de la reversión de contratas y concesiones administrativas: el impacto de las Leyes 3/2017 y 9/2017 (y II), en la revista Trabajo y Derecho 43-44 (julio-agosto 2017). Al referirse a la necesidad de adecuar la DA 26ª de la LPGE 2017 a la normativa comunitaria sobre transmisión de empresas, apuntan dos propuestas de interés, en especial la segunda, que además a su parecer permitiría entender la supresión del párrafo tercero del apartado Uno de la citada DA en la núm. 34ª de la LPGE 2018. Por su interés, las reproduzco a continuación, con omisión de las notas a pie de página que pueden consultarse en el texto:

“En primer lugar, cabe pensar que aquella no impide la aplicación de esta. Si en la reversión se dan los elementos típicos de la transmisión de empresa, la Administración o la entidad dependiente de ella que recupera el servicio ni puede impedir la continuidad de los contratos mediante la convocatoria de un procedimiento selectivo ni ha de aguardar la existencia de un pronunciamiento judicial para asumir a los trabajadores. En esta primera interpretación, la disp. adic. 26ª conduciría a alcanzar justo lo contrario de lo que parece perseguir puesto que la continuidad de los contratos de trabajo con el nuevo empresario laboral no se produciría en el marco del art. 8 EBEP sino con plena sujeción a las reglas laborales, sin aplicar, por tanto, las escasas especialidades de los indefinidos no fijos.

La segunda posibilidad pasa por entender, en línea con lo que se ha manejado en algunas aportaciones doctrinales, que la indicada disposición adicional está pensando únicamente en las reversiones de contratas y concesiones que se refieren únicamente a la actividad, sin que concurran los requisitos esenciales de la transmisión de empresa; en definitiva, la controvertida disposición adicional simplemente perseguiría impedir los eventuales episodios de asunción voluntaria unilateral de mano de obra por parte de los entes públicos sin estar obligados a ello. Esta segunda aproximación implicaría que las exigencias de procedimiento establecidas en el apartado Dos de la disp. adic. 26ª únicamente se proyectarían en estos casos y no en los de aplicación de las normas en materia de transmisión de empresa. Así entendida, tal disposición podría encajarse de forma armónica con el resto del ordenamiento: no sólo no entraría en conflicto con estas normas; también se alinearía con las previsiones de la disp. adic. 34ª LGPE-2017 y con las establecidas en la normativa sobre contratación pública, tanto en el momento de su aprobación (supra) como con posterioridad (infra). De hecho, esta es la solución que se desprende del Proyecto de Ley de Presupuestos para 2018, actualmente en tramitación. De aprobarse en su redacción actual, inclinaría claramente la balanza a favor de ella puesto que desaparecería la referencia a la sucesión de empresa del apartado Uno de la disp. adic. 26ª Ley 3/2017, confirmándose con ello que solo se refiere a reversión de servicios en los que no se reconozca su existencia”.

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