1. El encomiable
esfuerzo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, realizando el seguimiento de
las sentencias dictadas por los juzgados y tribunales españoles
relacionadas con las sentencias del
Tribunal de Justicia dictadas el 14 de septiembre de 2016, señaladamente la conocida
por el nombre de la demandante, Ana de Diego Porras, tiene su continuación, que
sigue siendo de agradecer, en el de las sentencias dictadas por nuestros
juzgados y tribunales tras las dos sentencias del TJUE de 5 de junio, casos Lucía
Montero Arias y Grupo Norte Facility. En su blog puede accederse a la sentencia
citada en el título de la entrada y que deseo comentar en sus contenidos más
relevantes, remitiendo en todo lo demás a las cuidadas y rigurosas reflexionesefectuadas sobre esta por el profesor Beltrán, así como también sobre otras
resoluciones judiciales de indudable importancia como las dictadas por las
Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y el PaísVasco los días 28 y 26 de junio, respectivamente, de las que fueron ponentes la
magistrada Mª Rosario García y el Magistrado Juan Carlos Benito-Butrón (a la
espera, por mi parte, de algún posible comentario ulterior)
2. Antes de
ello, deseo recordar, por si alguien se ha olvidado (que no lo creo), que la
temporalidad sigue siendo una preocupación en el marco español de relaciones
laborales, o más concretamente su elevado volumen, por una parte, y los
incumplimientos normativos, por otro. Tal elevado volumen e incumplimientos no
solo se produce en los contratos de interinidad (o en los nombramientos de
funcionarios interinos) sino también en los contratos para obra o servicio
determinado y en los contratos eventuales por necesidades de la producción.
A esta realidad
se refería la flamante Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social,
Magdalena Valerio, en sus dos primeras comparecencias en el Congreso de los
Diputados. El día 10 de julio, al presentar su programa laboral, expuso que uno
de los principales focos sobre los que va a centrar su atención el nuevo
gobierno es el de la lucha contra la precariedad laboral en todas sus formas, “lo
que implica la revisión del actual modelo de contratación laboral en nuestro
sistema”, por encontrarnos ante una realidad caracterizada por una marcada
temporalidad “no siempre justificada en necesidades temporales de las empresas”.
El marco general anunciado por la Ministra, que desde luego creo conveniente
que desarrolle con prontitud, es el de la revisión del modelo de contratación laboral
en general y las modalidades de contratación temporal, “para identificar las
vías de escape que permiten celebrar relaciones de duración determinada donde
existen necesidades no meramente temporales de las empresas y reforzar la lucha
contra el fraude laboral”.
Dos días más
tarde, 12 de julio, en su intervención ante la comisión de seguimiento yevaluación de los acuerdos del Pacto de Toledo, también se refería a esta
cuestión al abordar qué medidas se van a instrumentar para luchar contra los
fraudes, mencionado el plan director contra la explotación laboral, a llevar a
cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y cuya aprobación por el
Consejo de Ministros está prevista para el viernes 20 de este mes, poniendo de
manifiesto que entre otras medidas el Plan abordará la lucha contra “la
temporalidad fraudulenta”.
De las
declaraciones generales de la Ministra hemos de pasar al examen concreto del
citado Plan, o más exactamente todavía de su borrador, aunque no creo que su
redacción cambie sustancialmente en la temática ahora examinada.
En el documento,
con una dureza que exime de más comentarios y que a buen seguro que es
consecuencia del buen conocimiento del mercado real de trabajo en España por
parte de quienes lo han redactado, se afirma que “con demasiada frecuencia, el uso
que se hace de la contratación temporal es fraudulento, al no responder, en
unos casos, a necesidades temporales sino a otras de carácter permanente o
estructural, o al haberse superado la duración máxima permitida o a encadenarse
contratos fuera de los supuestos autorizados”. Se recuerda que la temporalidad “es
causa de desigualdad y ello es uno de motivos de ilicitud de las conductas
empresariales”, que el principio de igualdad de las personas con contrato
temporal y aquellas con contrato indefinido está recogido en la LET, y que los
trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos
derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, con una
expresa mención a que “El principio de igualdad procede de la Directiva
1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el
trabajo de duración determinada”.
Una de las
medidas operativas concretas que se proponen en el Plan es la de “Disuadir a
las empresas que incurran en las prácticas fraudulentas en la contratación
temporal, utilizando todos los medios y atribuciones que le asigna la Ley
ordenadora, es decir, la propuesta de sanciones económicas y la conversión de
los contratos de duración determinada en indefinidos”, enfatizando que la ITSS “
practicará tolerancia cero ante las situaciones de abuso y fraude legal en la
contratación temporal, especialmente en aquellas empresas en las que se observe
un mayor número de trabajadores afectados, en proporción a su plantilla, o
conductas fraudulentas reiteradas”.
3. En la entradapublicada el 12 de junio sobre las sentencias LMM y Grupo Norte Facility
dediqué una parte de esta a las primeras aportaciones doctrinales sobre dichas
resoluciones. El tiempo transcurrido desde entonces ya nos permite disponer de
algunas más, de las que solo deseo apuntar algunos de sus contenidos más
relevantes, remitiendo a las personas interesadas a la lectura íntegra de los
diversos artículos, algunos de ellos disponible, afortunadamente, en abierto.
A) De especial
interés, por ser una de las voces más críticas con la doctrina sentada por la
sentencia Ana de Diego Porras, es el publicado, como editorial de la RevistaDerecho de las Relaciones Laborales del mes de junio, por el profesor Miguel
Rodríguez, -Piñero y Bravo Ferrer, de la que es codirector, con un título que no deja lugar a dudas del
parecer de su autor: “la rectificación de la doctrina de Diego Porras sobre la
indemnización del contrato de trabajo de duración determinada”.
En la primera
parte del artículo, el profesor Rodríguez Piñero reproduce críticas ya vertidas
con anterioridad tanto sobre la sentencia del TJUE como sobre la cuestión
prejudicial planteada por el TSJ de Madrid, con preguntas que afirma que se
formulan “de forma algo sesgada” (en otro momento del artículo se hace
referencia a la “argucia argumental” para tratar que el interino cesado “obtenga
una indemnización a su cese”), vertiendo a continuación otra crítica a la
actuación del TSJ, aunque se formule de manera indirecta, en cuando que afirma
que la cuestión de que conoció hubiera podido ser objeto de una cuestión de inconstitucionalidad
ante el TC, si bien el TSJ “ha
considerado más oportuno utilizar la vía de la cuestión prejudicial ante el
TJUE”.
Con afirmación contundente,
el autor manifiesta que la nueva doctrina del TJUE “ha dejado definitivamente
claro que carecía de base la pretensión de extender la indemnización prevista
para el despido por las llamadas causas “objetivas” previstas en el art. 52 ET
a los supuestos de finalización a su término del contrato de trabajo de
duración determinada”, llegando a afirmar, adelantándose a sus resoluciones,
que el TJUE confirmará el nuevo criterio cuando resuelva la cuestión
prejudicial planteada por el TS, y que ello
permitirá que este “siente jurisprudencia unificada sobre la compatibilidad con
el Acuerdo marco de las distinta indemnización previstas para la extinción del
contrato de duración determinada y para el despido por las circunstancias,
objetivas o no, previstas en el art. 52 ET, una sentencia que se extenderá más
allá del supuesto de los abusos existentes en el uso de la interinidad en el
sector público”.
No entra el
profesor Rodríguez-Piñero en el análisis de la situación de los trabajadores
interinos cuya prestación es imprevisible en cuanto a su duración, o bien
inusualmente larga, en punto a sus efectos sobre la reclasificación del vínculo
contractual o funcionarial y sobre la posible indemnización a percibir por el
trabajador cesado, salvo una breve manifestación referida al caso concreto para
poner de manifiesto que la extinción ha sido “abrupta”, no yendo contra la
letra del Acuerdo marco pero sí contra su espíritu, añadiendo a continuación, con una larvada
crítica al TJUE que “la Sentencia Montero Mateos ha añadido una reserva que
suscita dudas y que crea inseguridad: “incumbe al juzgado remitente examinar
si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de
su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”.
Esa recalificación no la impone el Acuerdo marco, es una de las opciones de su
cláusula 5 para la sucesión de contratos temporales, que no ha tenido lugar en
este caso, ni está prevista en el art. 15 ET, no alcanzándoles la presunción de
su apartado 3, en cuanto no se ha plantado que hubiera en el caso un fraude a
la ley”.
B) Siempre cabe
esperar con interés las aportaciones del profesor Jose María Miranda Boto en su
crónica mensual, en la misma Revista, sobre la jurisprudencia del TJUE, y en esta
ocasión más aún para conocer su parecer (no olvidemos que formó parte del grupo
de expertos, junto con el profesor Rodríguez-Piñero) sobre las sentencias de 5
de junio.
No nos defrauda
el profesor Miranda, ya que además de su valoración conocemos entresijos de las
sentencias en lo que no se suele reparar atención, como es que dos miembros de
la Sala Décima que dictaron las sentencias de 14 de septiembre de 2016 no han
participado en las deliberaciones que llevaron a las resoluciones de 5 de junio,
la trayectoria profesional del ponente de las sentencias, y que el asunto es de
ámbito estrictamente nacional español o al menos así lo entendieron los
gobiernos de los Estados miembros en cuanto que ninguno de ellos formuló
observaciones.
Subraya el autor
que la patata caliente sobre cómo abordar la temática de la indemnización de
los contratados temporales (no sólo de los interinos) la tiene ahora el nuevo
gobierno, concluyendo que si algo se puede extraer de la saga jurisprudencial
es que “que no ha terminado todavía, es la relatividad del Derecho de la Unión
Europea. Se quiere ver en el ordenamiento supranacional la solución de los
problemas internos y no es más que el recurso de última hora. Si en la reforma
de 2001 se hubieran establecido 8 días de indemnización para los trabajadores
con contrato de interinidad, es más que probable, siendo pragmáticos, que esta
cuestión nunca hubiera llegado al Tribunal de Justicia, desconociendo todo lo
que se ha dicho sobre las situaciones comparables”.
En cuanto al
núcleo duro de la sentencia LMM, por las repercusiones que ya ha tenido, y seguirá
teniendo, sobre la situación jurídica de los interinos cuya previsión de
finalización del contrato es imprevisible o su duración es inusualmente larga”,
apunta con certera precisión el autor que “n Montero Mateos, no obstante lo
determinante del fallo, el Tribunal de Justicia deslizó una afirmación, casi
obiter dicta, que puede tener cuantiosas consecuencias, en especial si el
Tribunal llega a abordar en sentencia y no en auto De Diego Porras II,
elaborando la doctrina que aquí solo queda apuntada: “Incumbe al juzgado
remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización
del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo
como contrato fijo”.La cuestión de los interinos se podría deslizar así de la
Cláusula 4ª a la Cláusula 5ª, de la igualdad de condiciones de trabajo a los
mecanismos de prevención del fraude. Siguiendo la literalidad indicada, el
contrato de interinidad inusualmente largo tendría un tratamiento jurídico
diferente, al haberse desvanecido la expectativa de finalización que es la
piedra angular del trato diferente. Esta idea estaba en el argumentario de la
Comisión Europea y había sido vigorosamente combatida, por el contrario, en las
Conclusiones de la Abogada General”.
C) Sobre la
sentencia LMM, “una oportunidad perdida para disuadir frente al abuso de la
contratación temporal” según el profesor Beltrán de Heredia (entrevistapublicada en el Diario de Pontevedra el 15 de julio) y también sobre la del
grupo Norte Facility, no podía faltar el análisis incisivo y crítico del
director de la RTSS CEF, profesor Cristóbal Molina, a las que dedica un amplio
estudio en el núm. 424 (julio 2018), en su artículo “La indemnización extintivade los interinos (y demás temporales): ¿fin de la historia o nuevo capítulo sinfin?, y que no será desde luego el último, ya que nos anuncia otro dedicado a
la sentencia del JS núm. 33 de Madrid en el próximo número de agosto-septiembre
(en su breve comentario ¿”Cual es la indemnización de cese de los interinos (“inusualmentelargos”)?: 20 días/año, si no es “por lo Diego Porras” sea por “Montero Mateos”,
publicado en la página web del CEF el 3 de julio, “amenazando” con seguir dando
cuenta de la doctrina judicial sobre esta temática “hasta que alguien con la
debida autoridad, que debiera ser el legislador, asuma la responsabilidad de
aportar una solución razonablemente coherente, previsible y justa para la
mayoría, fuera del abur de los dictados en cada tiempo de los señores y señoras del derecho”).
Dado que ambos
artículos están disponibles en la red en abierto (buena iniciativa, sin duda), solo
destaco los tres “factores de inseguridad” que generan a juicio del profesor
Molina, y que sustancialmente comparto, dichas sentencias.
a) En primer
lugar, “rectifica, sin transparencia, la doctrina Diego Porras I”, una
rectificación que ciertamente siempre es posible por los tribunales pero para
la que “se deben dar razones jurídicas suficientes que la justifiquen”, ya que
en caso contrario “no solo sufre el principio de previsibilidad (razonable) de
la decisión judicial, sino también el de efectividad de la tutela judicial que
vincula al TJUE porque es un derecho fundamental, no sólo ex artículo 47 de la
CDFUE sino también ex artículo 6 del Convenio de Derechos Humanos”.
b) En segundo término,
que la terminología “contratos de duración determinada inusualmente larga”
esconde un “nuevo enigma envuelto en otros enigmas de justicia oracular”,
apuntado una tesis que también se encuentra a mi parecer en la sentencia del JS
núm. 33 de Madrid, cual es que el TJUE “confunde
imprevisibilidad con indeterminación del tiempo de cese”, si bien el autor ya
apunta que esa duración puede ser la de los plazos marcados en la normativa
laboral (24 meses en un plazo de 30) o del empleo público (tres años).
c) En fin, el
tercer factor de inseguridad sería más
propiamente una pregunta que se formula el profesor Molina al hilo del contenido
de las sentencias, cual es el siguiente “¿el enigma se descifra creando una
tercera vía entre la no discriminación y la prohibición del abuso”?
No cree, en fin,
el autor, a diferencia de la tesis del profesor Rodríguez-Piñero, que las
sentencias hayan dado carpetazo a la (no) aplicación de la indemnización de 20
días en contratos temporales de obra o servicio, o eventuales, tesis que por
cierto también se defiende con carácter general en la sentencia del TSJ del
País vasco de 26 de junio, poniendo de manifiesto, con acierto a mi entender,
que en otras modalidades contractuales distintas de las de interinidad también
se producen situaciones análogas de imprevisibilidad del ceses “por vincularse
a acontecimientos (condiciones) no solo inciertos, sino a veces de larga
duración relacional, con o sin sucesión de contratos” (ej: duración de una
contrata).
En definitiva, y
a salvo de la intervención demandada del gobierno para resolver esta cuestión,
y con todos los matices que se apuntan en el artículo, seguimos estando “en
manos de los tribunales” para determinar que deberá entenderse por “duración
determinada anormalmente larga” y “cuál sea la vía concreta para alcanzar, en
tal caso, la recalificación” (en indefinido no fijo).
4. De la
sentencia del Juzgado Social núm. 33 de Madrid me quedo con las siguientes manifestaciones y consideraciones (remito a los lectores y lectoras al auto de
la cuestión prejudicial para tener un mejor conocimiento del caso):
Se afirma en el
fundamento de derecho tercero que las dudas interpretativas que le provocaron
al juzgador la sentencia Ana de Diego Porras, y que esencialmente “se vinculaban
al juicio de comparación que se realizaba entre la extinción del contrato
temporal por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción frente a la
extinción de un contrato fijo por advenimiento de una causa objetiva. Se
suscitaba así el interrogante de si no estaríamos frente a situaciones
sensiblemente diferentes que pudieran recibir del legislador trato dispar”, han
sido respondidas por el TJUE en los términos que aparecen en el fallo y que se
sustenta en la fundamentación contenida en los apartados 59 a 61 de la
sentencia LMM, y en parecidos términos en la del Grupo Norte Facility. Si bien, inmediatamente destaca el juzgador
el matiz relevante que introduce el TJUE en el apartado 64 de la sentencia LMM
en el que mandata al órgano jurisdiccional nacional, aplicando la normativa y
jurisprudencia nacional, “para verificar si las circunstancias concurrentes en
el caso: imprevisibilidad de la duración del contrato de interinidad y su
duración inusualmente larga, no darían lugar a su recalificación como contrato
fijo”, lo que obligado al juzgador, según su propia interpretación de la
sentencia “a reanalizar la controversia”.
De los datos
facticos del caso, nos encontramos ante un contrato con causa extintiva fijada
de antemano (cobertura de la plaza), pero sin fijación de fecha para que se
produjera. Aquello que conocía la trabajadora era, pues, que en algún momento
finalizaría el contrato por existir una causa para ello, pero no cuándo se
produciría, concluyendo el juzgador que “en ningún caso, aplicando la normativa
nacional puede desprenderse argumento alguno que por razón de la
imprevisibilidad de la fecha concreta de su extinción al momento de suscribirse
el contrato de interinidad, conduzca a calificar el vínculo como fijo y no como
temporal”.
Dejando de lado
esta primera hipótesis de debate, se adentra en la segunda, apuntada por el
TJUE, el concepto de duración excesivamente (inusualmente) larga”, haciendo
suyas parte de las argumentaciones del TSJ de Castilla y León en su sentenciade 11 de junio, que mereció detallada atención en una entrada anterior. También
realiza el juzgador un cuidado estudio de la normativa aplicable a los
empleados públicos, en especial el art. 70 del EBEP y su mandato (no mera
previsión) de que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento
similar “deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”,
oferta de empleo público que incluirá (ex art. 69 ) no solo la convocatoria de
plazas de nuevo ingreso sino también la adopción de medidas de promoción
interna (como sería la convocatoria en la que participó la trabajadora después
demandante), afirmando con contundencia el juzgador que los términos “debe” e “improrrogable”
utilizados en el art. 70 “son claramente definitorios del obligado respeto que
los procesos para la obtención de los recursos humanos precisos, deben
necesariamente observar”.
La síntesis de
todo el estudio que realiza el juzgador de la normativa aplicable de la función
pública es que “el empleo público que oferta la CAM comprende no sólo plazas de
nueva creación (que, aun cuando nada se indica en este caso, podrían verse
afectadas por limitaciones presupuestarias) sino todas aquellas ya dotadas
cubiertas por procedimientos como la contratación de interinos para la
cobertura de vacante y que deben sacarse a concurso en los plazos fijados en
convenio que no superan nunca el plazo máximo fijado en el art. 70 EBEP y en
consonancia con esta norma”, plazos obviamente más que superados en el caso
concreto enjuiciado, en el que la plaza se ocupó el 30 de septiembre de 2016,
habiendo transcurrido “8 años y 10 meses después de la contratación de la
trabajadora interina y 6 años y 11 meses después de que se convocara el proceso
de cobertura”, llegando a la conclusión, de indudable trascendencia si es
mantenida en suplicación por el TSJ, que los contratos de interinidad para la
cobertura de vacante en el sector público “no pueden exceder del plazo de tres
años establecidos en el art. 70 EBEP para la ejecución del proceso de selección”,
tesis que defiende tras una detallada explicación de la divergencia de
criterios en este punto concreto en la propia Sala del TSJ madrileño.
No estamos por
ello en presencia de un contrato temporal, por haberse superado su duración
máxima, sino ante un contrato de un trabajador indefinido no fijo, en
aplicación de la doctrina jurisprudencial que posteriormente fue asumida por el
legislador en el EBEP, con recordatorio de dicha doctrina trayendo a colación la
sentencia de TS de 12 de mayo de 2017. Al encontrarnos ante tal situación
jurídica, estaremos en presencia de una extinción que no se adecúa a las
previsiones del art. 49.1 c) de la LET, siendo por el contrario una decisión unilateral
del empleador . El juzgador de instancia seguirá la tesis del TS desde susentencia de 28 de marzo de 2017 (objeto de atención detallada en una anteriorentrada del blog) y entenderá que el cese de un trabajador interino por
ocupación por otra persona de la plaza que desempeñaba, tras la celebración del
preceptivo concurso, debe tener como consecuencia la fijación de la
indemnización de 20 días por año de servicio, subrayando que dicha doctrina del
TS, que acoge, “Se trata de una solución
innovadora, como lo fue en su día la “creación” del contrato indefinido no fijo
y que implícitamente encierra la consideración de que la cobertura reglada de
la vacante y su asignación al trabajador que se la adjudica en el proceso de
selección provoca de facto una razón organizativa que imposibilitaría la
permanencia del indefinido fijo ocupando la misma vacante adjudicada a otro
trabajador con mejor derecho. En otras palabras la cobertura de la vacante por
el sistema reglado no permite objetivamente la permanencia del indefinido no
fijo en dicha plaza porque su relación contractual deja de tener ubicación
propia en la relación de puestos de trabajo, lo que justificaría su extinción indemnizada
con parámetros equivalentes a un despido objetivo”
Cuestión que da
para otro comentario, y que a buen seguro se suscitará en otras sentencias, es
si la decisión empresarial se adopta como consecuencia de la aparición de una causa
objetiva de extinción del contrato, o se trata de un despido. La tesis
defendida por el juzgador lleva a sostener la primera opción, en tanto que la
extinción se debe a un procedimiento reglado de selección regulado en la
normativa vigente, siendo cuestión distinta la de la indemnización que le
corresponda, que al fin y al cabo se ha homologado a la de las extinciones de
contratos indefinidos por causas objetivas, tesis que ha merecido la crítica
del profesor Beltran de Heredia en su entrada sobre dicha sentencia.
El mejor
resumen, tanto jurídico como social, de la sentencia se encuentra en el único párrafo
del fundamento de derecho decimosexto.
La argumentación de la resolución judicial, un “largo viaje” en las
propias palabras del juzgador, le va a llevar a concluir a que su fallo siga la
misma senda que la sentencia Ana de Diego Porras aunque por razones legales y
jurisprudenciales distintas que han sido las objeto de explicación en la
fundamentación jurídica, pero en cualquier caso se acaba concluyendo que “aplicación
al caso controvertido el razonamiento 64 sobre la relevancia de su excesiva y
por ello injustificada duración, provocan las mismas consecuencias
indemnizatorias”.
5. Concluyo. Estarán
de acuerdo conmigo en que los calores del verano no ayudan al desarrollo
intelectual de nuevas tesis sobre las frases crípticas del TJUE contenidas en
el apartado 64 de la sentencia LMM, y menos cuando algunos padres y madres
juristas han de cuidar a sus hijos e hijas, tarea que comparten (compartimos)
los abuelos y abuelas. En fin, seguiremos atentos a las revistas especializadas,
al blog del profesor Beltrán y a la “pequeña jurisprudencia” de los TSJ para
saber qué recorrido real tiene la nueva doctrina del TJUE, a la espera, deseada
y deseable, de la intervención del legislador.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario