1. El 8 de marzo
de 2016 fue hecha pública por la Comisión Europea la Propuesta de Directiva delParlamento Europeo y del Consejo. “que modifica la Directiva 96/71/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre eldesplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación deservicios”. Muy recientemente, el pasado 29 de mayo, el Parlamento Europeo ha aprobadoen primera lectura, con importantes modificaciones, el texto de la propuesta.
La propuesta de
modificación de la Directiva fue acompañada de dos documentos elaborados por los servicios
técnicos de la Comisión, versando el primero sobre la memoria del impacto de la
propuesta, y el segundo siendo un resumen ejecutivo. Otros documentos de
interés para un mejor entendimiento de la propuesta eran el comunicado de prensa
emitido por la CE el mismo día de su presentación, en el que se exponía que la
reforma tenía por finalidad avanzar “hacia un mercado laboral más profundo, más
justo”, y una nota informativa sobre preguntas frecuentes que se formulan sobre
el estado del desplazamiento transnacional de trabajadores, el marco vigente y
la incidencia de la reforma.
2. Para el estudio de la Directiva
de 1996 es muy recomendable la lectura y consulta de monografías y artículos de
indudable interés, entre los que pueden citarse los del profesor Javier Gárate
Castro (coordinador), “Desplazamientos
Transnacionales de trabajadores - (Estudios sobre la Directiva 96/71/CE)”, la
de la profesora MªEmilia Casas Baamonde “Los desplazamientos temporales de
trabajadores en la Unión Europea y el espacio económico europeo”, el artículo
de los profesores José Ignacio García Ninet y Arantxa Vicente Palacio “La Ley
45/1999 de 29 de noviembre relativa al desplazamiento (temporal y no
permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional”, y el artículo del profesor José Manuel Gómez Muñoz, “Principios
del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”. En este último texto citado, el profesor Gómez recuerda que la
Directiva 96/71 encuentra un origen directo en la sentencia de 27 de marzo de
1990 (asunto C-113/89, caso Rush Portuguesa), y que la norma pretende
“establecer un régimen más o menos uniforme para este tipo de movilidad de la
mano de obra en todo el territorio de la Comunidad”, aun cuando dicha sentencia
haya quedado como atípica en la jurisprudencia comunitaria en cuanto que marcó
una línea de política del Derecho “que ha terminado por ser prácticamente
abandonada por la acción del mismo TJCE”, que poco a poco volvió a “las
construcciones tradicionales en el campo de las libertades comunitarias,
basadas en el reconocimiento mutuo y en la aplicación de la legislación del
Estado de origen”. En su extenso y muy detallado trabajo, el profesor Gómez estudia
el impacto de diversas sentencias dictadas desde 2007 (señaladamente el caso
Laval) sobre la Directiva 96/71, y el traslado progresivo desde la concepción
de ser una Directiva “que garantiza los derechos de los trabajadores
(desplazados) en el país de acogida” a otra que enfatiza el obligado respeto a
“la libre competencia entre las empresas que operan en el mercado único
europeo”. En dicha sentencia de 18 de diciembre de 2007 (asunto C- 341/05) se
declaró por el TJUE que “I) “…los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro
en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias
contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de
esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de
salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una
medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, como la
controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido
en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías
del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a
un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas
materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones
legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no
previstas en el artículo 3 de dicha Directiva”.
3. LaDirectiva 96/71 fue acompañada dieciocho años más tarde por la Directiva2014/67/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, “relativaa la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamientode trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por laque se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperaciónadministrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior(«Reglamento IMI»)”, cuyo art. 1 dispone que la Directiva tiene por finalidad
“garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de
los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza,
en particular que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado
miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3
de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre
prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la
competencia leal entre ellos, apoyando así el funcionamiento del mercado interior”.
Según se explica en la página web de la UE, la finalidad “es mejorar la
aplicación y el cumplimiento en la práctica de la Directiva relativa al
desplazamiento de trabajadores (Directiva 96/71/CE), garantizando así una mayor
protección de los trabajadores desplazados y un marco legal más transparente y
predecible para los proveedores de servicios”, y se concreta de la siguiente
manera: “mejorar la aplicación y el cumplimiento en la práctica de la Directiva
relativa al desplazamiento de trabajadores (Directiva 96/71/CE), garantizando
así una mayor protección de los trabajadores desplazados y un marco legal más
transparente y predecible para los proveedores de servicios”.
Un estudio
detallado de la Directiva de 2014 fue realizado por la profesora Olga
Fotinopoulo en su artículo “Panorámica general de la Directiva 2014/67/UE de
ejecución de la directiva sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de
una prestación de servicios transnacional”, en el que destacó la necesidad de
revisar y aclarar la Directiva 96/71/CE en varios de sus contenidos. Así, “Tal
es el caso, sin ir más lejos, de las dificultades que surgen a propósito de la
laxitud en la que la Directiva se mueve a la hora de definir la temporalidad a
efectos de su aplicación. Asimismo, ni qué decir tiene que el tratamiento
unitario de todo tipo de fenómenos de desplazamiento intraeuropeo, ya sean los
efectuados en el seno de las ETT transnacionales, de los grupos de empresas o
de subcontratas de obras o servicios, no facilita en absoluto su aplicación
práctica, en cuanto que cada una de esas manifestaciones lleva aparejada su
propia complejidad. En este contexto, no cabe por menos que reseñar la creación
de empresas ficticias denominadas en la nomenclatura inglesa como "letter
box companies", esto es, empresas buzón o empresas pantalla, y que
consisten en que algunos prestadores de servicios crean sedes artificiosas
(muchas veces simples oficinas administrativas) en el Estado de origen con el
fin de beneficiarse económicamente de la ausencia de una regulación completa y
férrea sobre el particular. Todas estas realidades han conducido a la necesidad
de acometer la modificación que, con carácter general, se abordará en este
estudio”.
Cabe
recordar sucintamente que la Directiva 96/71/CE se aplica a las empresas establecidas
en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios
transnacional, desplacen a trabajadores en el territorio de un Estado miembro,
siempre que sea adoptada una de estas medidas: “a) desplazar a un trabajador
por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre
la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que
opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre que
exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador
durante el período de desplazamiento; o b) desplazar a un trabajador al
territorio de un Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que
pertenezca al grupo, siempre que exista una relación laboral entre la empresa
de origen y el trabajador durante el período de desplazamiento; o c) en su
calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro
de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté
establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro,
siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o
la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de
desplazamiento”.
Como es
comprensible, el análisis se polariza alrededor de la noción de empresa, de
trabajador y de efectivo desplazamiento, ya que en caso de incumplimiento de la
normativa nos podemos encontrar ante un caso de cesión ilegal transnacional de
mano de obra, y la jurisprudencia del TJUE ya ha resaltado la importancia de
analizar si concurren los requisitos señalados para que podamos hablar de un
auténtico desplazamiento efectuada por una auténtica empresa y que afecta a
auténticos trabajadores por cuenta ajena, por lo que el análisis del marco
normativo de los Estados miembros desde el que se produce el desplazamiento y
aquel al que se incorpora el trabajador cobra especial importancia. En este
punto, es muy recomendable prestar atención al criterio técnico de la Dirección
General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm.97/2016 sobre el
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional, de 15 de junio de 2016, en el que se efectúa una excelente
síntesis de la normativa y jurisprudencia europea.
Igualmente,
es recomendable la lectura del artículo de la profesora Mireia Llobera titulado
“Límites comunitarios a la cesión ilegal de trabajadores”, del que me permito
ahora reproducir su resumen: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) ha considerado que no cabe acogerse a la cobertura jurídica de las
libertades comunitarias relativas a la libre circulación de trabajadores y a la
libre prestación de servicios (artículos 48 y 56 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, TFUE) en los casos de desplazamientos trasnacionales de
trabajadores que, mediante “falsas contratas”, encubren situaciones de cesión
ilegal de trabajadores. La respuesta comunitaria ante estos fenómenos se basa
fundamentalmente en impedir que los prestadores de servicios se sirvan de las
libertades comunitarias para eludir las leyes sociales del país de destino. En
ausencia de un genuino vínculo laboral tales empresarios no podrán acogerse ni
a la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de
una prestación de servicios (Directiva 96/71/CE) ni al Reglamento sobre
coordinación de los Sistemas de Seguridad Social (Reglamento 883/2004) y, por
tanto, no podrán beneficiarse de la aplicación de la ley de su país de origen
en materia laboral y de Seguridad Social. Se pondrá así de relieve el modo en
que los presupuestos jurídico-técnicos de la jurisprudencia del TJUE, dónde la
falta de vínculo laboral en el marco de la contrata y la evidencia de
estructura empresarial ficticia constituyen elementos claves de calificación
legal, entroncan metodológicamente con elementos de tipificación contenidos en
la legislación española”.
4. La
propuesta de modificación de la Directiva de 1996 mereció una valoración crítica
por parte de la Confederación Europea de Sindicatos, que valoró el trabajo de
la CE, pero manifestó que quedaban muchos puntos sin respuesta respecto a las
propuestas formuladas desde el mundo sindical, y se manifestaba en estos
términos: "La redacción propuesta para la remuneración ha sido mejorada
con respecto a los borradores anteriores. Sin embargo, la definición
restrictiva propuesta del tipo de convenio colectivo reconocido no es
satisfactoria: se excluyen la mayoría de los convenios colectivos sectoriales
de algunos países (incluidos Alemania e Italia) y todos los acuerdos a nivel de
empresa. "El Presidente Juncker prometió igual salario por igual trabajo y
lo ha cumplido con una importante laguna legal", dijo Luca Visentini,
Secretario General de la Confederación Europea de Sindicatos (CES).
"Agradecemos las intenciones y los esfuerzos de la Comisión, pero la
solución propuesta no es satisfactoria. Es la igualdad de retribución que
muchos trabajadores desplazados nunca recibirán. Los trabajadores y los
sindicatos estarán obligados a seguir acudiendo a los tribunales para que se
reconozcan sus derechos". La
revisión es muy limitada y no incluye los siguientes elementos para detener la
explotación de los trabajadores: El
derecho de los sindicatos a negociar colectivamente para los trabajadores
desplazados; la responsabilidad conjunta de los contratistas principales con
sus subcontratistas por el respeto de los términos y condiciones de
empleo".
Según los
datos recogidos en la propuesta de reforma, la normativa en cuestión afectaría
en 2014 a más de 1,9 millones de desplazamientos en el seno de la UE, un 0’7 %
de la mano de obra total, “un aumento del 10,3 % con respecto a 2013 y del 44,4
% con respecto a 2010”. Para España, los datos disponibles eran los siguientes:
trabajadores desplazados desde otros Estados: 111.557; trabajadores desplazados
hacia otros Estado: 44.825. España es el quinto país por número de trabajadores
desplazados, mientras que ocupa la octava posición por número de recibidos.
5. Con
anterioridad a la presentación de la propuesta por parte de la CE se abrió un
período de consultas “con unas 300 partes interesadas”, y buena parte de las
empresas consultadas manifestaron que la normativa vigente planteaba problemas
prácticos de aplicación respecto a cuestiones formales, tales como “los
complejos requisitos administrativos, la burocracia o las tasas y obligaciones
de registro”, y algunas también de fondo, como “la falta de claridad de las
normas del mercado de trabajo en el país de destino”. En relación con el primer
punto reseñado, me parece importante hacer referencia a la sentencia del TJUE
de 3 de diciembre de 2014 (asunto C-351/13), que falló en los siguientes
términos: “Los artículos 56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de
que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en
el procedimiento principal, en virtud de la cual se impone al destinatario de
servicios realizados por los trabajadores por cuenta ajena desplazados de un
prestador de servicios establecido en otro Estado miembro la obligación de
declarar a las autoridades competentes, antes del comienzo de la ocupación de
esos trabajadores, los datos identificativos de éstos cuando ellos mismos no
puedan presentar la prueba de la declaración que su empleador debería haber
efectuado ante las autoridades competentes del Estado miembro de acogida antes
del inicio de la prestación, siempre que dicha normativa pueda estar
justificada por una razón imperiosa de interés general, como la protección de
los trabajadores o la lucha contra el fraude social, y a condición de que se
determine que esa normativa es adecuada para garantizar la consecución del
objetivo o de los objetivos legítimos perseguidos y no va más allá de lo
necesario para lograrlos, aspecto éste que incumbirá comprobar al órgano
jurisdiccional remitente”.
6. En la introducción
de la propuesta de modificación de la Directiva presentada por la CE en 2016 había
una referencia concreta al sector del transporte por carretera, siendo la
directiva revisada una base para profundizar en una reforma más amplia de la
normativa en un sector como éste que afecta a cerca de dos millones de
trabajadores y que realizan desplazamientos en el seno de los diferentes
Estados de la UE, de tal manera que se anunciaban próximas propuestas concretas
para el sector que contribuyeran a resolver los problemas específicos que se
plantean en el mismo, y así se recogía de manera expresa en el apartado 10 de
la exposición de motivos: “Los artículos 56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse
en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la
controvertida en el procedimiento principal, en virtud de la cual se impone al
destinatario de servicios realizados por los trabajadores por cuenta ajena
desplazados de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro la
obligación de declarar a las autoridades competentes, antes del comienzo de la
ocupación de esos trabajadores, los datos identificativos de éstos cuando ellos
mismos no puedan presentar la prueba de la declaración que su empleador debería
haber efectuado ante las autoridades competentes del Estado miembro de acogida
antes del inicio de la prestación, siempre que dicha normativa pueda estar
justificada por una razón imperiosa de interés general, como la protección de
los trabajadores o la lucha contra el fraude social, y a condición de que se
determine que esa normativa es adecuada para garantizar la consecución del
objetivo o de los objetivos legítimos perseguidos y no va más allá de lo
necesario para lograrlos, aspecto éste que incumbirá comprobar al órgano
jurisdiccional remitente”.
Igualmente,
se apostaba por la eficacia de la plataforma de la UE contra el trabajo no
declarado para combatir las prácticas fraudulentas en los desplazamientos, como
el incumplimiento de la normativa en materia salarial o la existencia de falsos
trabajadores autónomos, o el incumplimiento más general de la normativa que
debe ser de aplicación. Es obligada aquí la cita de la Decisión(UE) 2016/344
del Parlamento europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, relativa a la
creación de una Plataforma europea para reforzar la cooperación en materia de
lucha contra el trabajo no declarado, del que conviene ahora mencionar su art.
4, que regula sus objetivos: “El propósito fundamental de la Plataforma será
aportar un valor añadido a escala de la Unión con el fin de contribuir a la
lucha contra el complejo problema del trabajo no declarado, respetando
plenamente las competencias y procedimientos nacionales. La Plataforma
contribuirá a reforzar la eficacia de las actuaciones nacionales y de la Unión
destinadas a la mejora de las condiciones de trabajo, la promoción de la
integración en el mercado de trabajo y la inclusión social, incluido un mejor
cumplimiento de la legislación en dichos campos, y a la reducción del trabajo
no declarado y la creación de empleo formal, evitando así el deterioro de la
calidad del empleo y de la salud y la seguridad en el trabajo mediante: a) el
refuerzo de la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados
miembros y demás agentes involucrados, a fin de luchar de forma más eficaz y
eficiente contra el trabajo no declarado en sus distintas formas y contra el
trabajo falsamente declarado asociado a este, incluido el falso trabajo por
cuenta propia, b) la mejora de la capacidad de las distintas autoridades y
agentes competentes de los Estados miembros para luchar contra el trabajo no
declarado respecto de los aspectos transfronterizos y contribuir así al establecimiento
de la igualdad de condiciones de competencia entre los participantes, c) el
aumento de la concienciación de la opinión pública sobre las cuestiones
relacionadas con el trabajo no declarado y la necesidad urgente de actuaciones
adecuadas, así como el estímulo a los Estados miembros para que redoblen sus
esfuerzos en la lucha contra el trabajo no declarado”.
La propuesta
de modificación de la Directiva 96/71/CE encuentra su base jurídica lógicamente
en la misma en la que se basó la Directiva de 1996, es decir el art. 53.1 y el
art. 62 del ahora Tratado de funcionamiento de la UE. Ambos se encuentran en el
título IV, dedicado a “libre circulación de personas, servicios y capitales”…
pero olvídense de las personas, en este caso de los trabajadores. El art. 53 (antiguo art. 47 del TCE) se encuentra en
el capítulo 2 (“Derecho de establecimiento”) y dispone lo siguiente: “1. A fin
de facilitar el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, el
Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo
ordinario, adoptarán directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas,
certificados y otros títulos, así como para la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas al acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio”. Por su parte el art. 62 (antiguo art. 55 TCE)
se ubica en el capítulo 3 (“Servicios”) y estipula que “Las disposiciones de
los artículos 51 a 54, ambos inclusive, serán aplicables a las materias
reguladas por el presente capítulo”.
Nos estamos
centrando, pues, en la libre prestación de servicios, y las restricciones a
esta sólo pueden aceptarse si guardan relación con la protección de los
trabajadores y siempre y cuando “sean proporcionadas y necesarias”. El
pragmatismo descarnado de la política comunitaria en este punto se manifestaba con
toda claridad en la justificación de la proporcionalidad de las modificaciones
planteadas, ya que el texto propuesto “…no armoniza los costes de la mano de
obra en Europa y se limita a lo necesario para garantizar condiciones adaptadas
al coste de la vida y al nivel de vida del Estado miembro de acogida durante el
tiempo que dure la cesión de los trabajadores desplazados”. Con ese mismo
pragmatismo descarnado, se afirmaba que “en un mercado interior muy
competitivo, la competencia se basa en la calidad del servicio, la
productividad, los costes (de los que los costes laborales son solo una parte)
y la innovación. La presente propuesta no excede, por tanto, de lo necesario
para alcanzar su objetivo”.
7. Más allá
del contenido concreto de las propuestas formuladas de modificación, la lectura
del apartado del documento relativo a las consultas a las partes interesadas es
extremadamente interesante porque nos acerca a la realidad de dos Europas bien
diferentes, o para ser más correctos de dos bloques bien diferenciados, dentro
de la UE, y sitúen la diferencia en razón tanto de la ubicación geográfica como
de sus realidades económicas y sociales, y del momento de incorporación,
primero a la Comunidad Económica Europea, y después a la UE.
En un primer
bloque, encontramos a países del centro y norte de Europa, tales como Alemania,
Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo, los Países Bajos y Suecia, que en una
carta conjunta expresaron “su apoyo a la modernización de la Directiva… a fin
de establecer el principio de idéntica
remuneración para idéntico trabajo en el mismo lugar”. En un segundo,
quienes accedieron en 2004 y 2007 a la
UE, países como Bulgaria, Chequia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia,
Lituania, Polonia y Rumania, que manifestaron que la propuesta debía aplazarse
hasta que estuviera transpuesta la Directiva de 2014 y se evaluaran sus efectos,
y además, y esto es lo más importante a mi parecer para demostrar la fragilidad
de la actual UE, que manifestaban su preocupación por razones radicalmente
contrarias a las de los países del primer bloque, ya que para ellas el
principio de remuneración idéntica por un mismo trabajo realizado en el mismo
sitio “puede ser incompatible con el mercado único, ya que las diferencias
salariales constituyen un elemento legítimo de ventaja competitiva para los
prestadores de servicios”.
En el
documento comunitario también se recogían las manifestaciones formuladas por la
CES, a las que me he referido con anterioridad, de diversas organizaciones
empresariales y sindicales, de las empresas de trabajo temporal (que aunque no
veían la necesidad de revisar la Directiva de 1996 manifestaron su parecer
favorable a las propuestas de la CE), y de la patronal europea Business Europe que manifestó su
preocupación por que “el principio de «idéntica remuneración para el mismo
trabajo en el mismo lugar» supondría un injerencia indebida de la UE en la
libre fijación de los niveles salariales por los interlocutores sociales y
recuerda que las condiciones de competencia equitativas ya están contempladas
en un amplio acervo legislativo de la UE que versa sobre diversos aspectos del
Derecho laboral”.
8. ¿En qué
consistían las modificaciones propuestas a la Directiva de 1996?
A) En primer
lugar, en la toma en consideración de un desplazamiento de duración superior a
veinticuatro meses, en cuyo caso sería el Estado miembro de acogida el país en
el que debería considerarse que la persona trabajadora realiza su trabajo
habitualmente. La norma no impedía, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento
comúnmente conocido como Roma I y más correctamente como Reglamento (CE)
nº593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, que las partes hicieran una elección diferente del régimen
contractual aplicable, pero en tal caso “el resultado de la misma no puede ser
el de privar al empleado de la protección a la que tiene derecho en virtud de
disposiciones que no pueden derogarse por acuerdo al amparo de la legislación del
Estado miembro de acogida”. En una regulación que recuerda algunas cautelas
establecidas por la normativa española en materia de contratación para evitar
eludir su cumplimiento, se preveía que la duración máxima debía aplicarse con
independencia de que fueran uno o más los trabajadores desplazados para
realizar la misma tarea, si bien, otra vez con recuerdo de normativa española,
la norma sólo se aplicaría, si fuera el caso, a los trabajadores que hubieran
sido desplazados durante un mínimo de seis meses, un período ciertamente muy
largo para la mayor parte de desplazamientos que son de duración inferior.
B) En
segundo lugar, la modificación de la letra a) del art. 3 afectaba a tres
cuestiones de fondo, aunque una de ellas aparentemente tenía un contenido formal,
y me refiero a la obligación que asumirían los Estados miembros de publicar los
elementos de remuneración aplicables en la relación laboral en el sitio web
oficial único a escala nacional al que se refiere el art. 5 de la Directiva
2014/67 (“… los Estados miembros
deberán: a)indicar claramente, en un sitio web oficial único a escala nacional
y por otros medios adecuados, de manera detallada y fácil y en un formato
accesible, qué condiciones de empleo o qué disposiciones del Derecho nacional o
regional se han de aplicar a los trabajadores desplazados en su territorio; b) adoptar
las medidas necesarias para dar públicamente a conocer, en el sitio web oficial
único a escala nacional y por otros medios adecuados, la información sobre qué
convenios colectivos son aplicables y a quién lo son, y sobre qué condiciones
de trabajo deben aplicar los prestadores de servicios de otros Estados miembros
de acuerdo con la Directiva 96/71/CE, incluyendo, cuando sea posible, enlaces a
sitios de internet y otros puntos de contacto existentes, en particular, los
interlocutores sociales correspondientes…”).
La
apariencia meramente formal de la modificación se convierte en cuestión de
fondo cuando se observa que los elementos de remuneración a que se refería el
apartado c) del art.3, apartado 1, era una terminología sustancialmente
diferente a la de la Directiva vigente, en la que se hace referencia a la
cuantía de los salarios mínimos, y que se concreta en los siguientes términos:
“A efectos de la presente Directiva, se entiende por remuneración todos los
elementos de la remuneración obligatorios en virtud de las disposiciones
legales, reglamentarias o administrativas nacionales, los convenios colectivos
o los laudos arbitrales declarados de aplicación universal o, a falta de un
sistema de declaración de convenios colectivos o laudos arbitrales de
aplicación general, otros convenios colectivos o laudos arbitrales a tenor de
lo dispuesto en el apartado 8, párrafo segundo, en el Estado miembro a cuyo
territorio haya sido desplazado el trabajador”.
Por
consiguiente, deberían abonarse los salarios fijados en normas legales o
reglamentarias si las hubiere, que sí existen para salarios mínimos pero no
para aquellos aplicables en diferentes sectores o ámbitos de actividad, en los
que la regulación convencional es la aplicable, de tal manera que siempre lo
será si el pacto convencional aplicables es de ámbito general (eficacia
personal general y eficacia normativa erga omnes es el modelo de convenio
colectivo estatutario español que encaja perfectamente en este supuesto) o
bien, si a falta de un sistema de eficacia general pueden aplicarse “otros
convenios colectivos o laudos arbitrales a tenor de lo dispuesto en el apartado
8, párrafo segundo, en el Estado miembro a cuyo territorio haya sido desplazado
el trabajador”.
Debemos pues
acudir al precepto referenciado que dispone lo siguiente: “A falta de un
sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos
arbitrales en el sentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados
miembros podrán basarse, si así lo deciden, en: - los convenios colectivos o
laudos arbitrales que surtan efecto general en todas las empresas similares
pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al
ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o - los convenios colectivos
celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más
representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el
conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas
mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo
que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del
presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el
presente párrafo que se hallen en una situación similar. En el sentido de lo
dispuesto en el presente artículo, se entenderá que existe igualdad de trato
cuando las empresas nacionales que se encuentren en una situación similar: -
estén sometidas, en el lugar de actividad o en el sector de que se trate, a las
mismas obligaciones que las empresas objeto de los desplazamientos, por lo que
se refiere a las materias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero, y -
puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismos efectos.”. Es decir,
no se cerraba la puerta en modo alguno a que la pactación colectiva pudiera fijar
criterios de aplicación general de normas convencionales diferentes de los
previstos expresamente en el apartado 1, con lo que de llevarse a cabo la
modificación es muy probable que no se hubiera planteado un asunto como Laval y
la posterior respuesta de la jurisdicción social sueca.
En fin, otra
modificación de calado respecto a la Directiva vigente era la supresión de la
referencia a “las actividades contempladas en el anexo”. En efecto, mientras
que en la Directiva vigente se dispone que “1. Los Estados miembros velarán por
que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las
empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los
trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo
relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe
el trabajo, estén establecidas… - por convenios colectivos o laudos arbitrales
declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que
se refieran a las actividades contempladas en el Anexo”, en la propuesta de modificación se hacía referencia
a las condiciones establecidas “por convenios colectivos o laudos arbitrales
declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8”. Se trataba de un
cambio de sustancial importancia como se ponía de manifiesto, acertadamente a
mi entender, en la explicación realizada en la introducción de la propuesta
sobre el alcance de los cambios, ya que significaba que “los convenios
colectivos de aplicación general a tenor del artículo 3, apartado 8, deberán
aplicarse a los trabajadores desplazados en todos los sectores de la economía,
independientemente de que las actividades en cuestión figuren o no en el anexo
de la Directiva (en el que solo se incluyen actualmente las actividades en el
sector de la construcción)”.
C) En tercer
lugar, la nueva letra b) incorporada al art.3, apartado 1, venía a establecer
la posibilidad de aplicar a empresas subcontratistas extranjeras, que proceden
a desplazar trabajadoras a otro Estado de la UE, las mismas condiciones que
aplica el contratista, tanto las fijadas en vía legal o por convenios
colectivos de eficacia general como “las derivadas de convenios colectivos no
aplicables universalmente”, siempre y cuando tales condiciones sean las que
deben respetar también las empresas subcontratistas nacionales con sus
trabajadores. Es decir, la cadena de subcontratación debería tener como punto
de referencia la aplicación de las mismas condiciones de trabajo aplicables a
la empresa contratista, siempre y cuando no hubiera diferencia de trato entre
empresas nacionales y extranjeras, de tal manera que en tal caso, y siempre
según los redactores de la propuesta, la medida sería posible por tener “una
base proporcional y no discriminatoria”. La cuestión es particularmente
importante, me parece, en el sector público, y debería ser objeto de detallada
atención.
D) En cuarto
y último lugar, el nuevo apartado 1ter incorporado en la propuesta se refería a
trabajadores cedidos por una ETT y que van a prestar sus servicios en una empresa
ubicada en un Estado distinto de aquel en el que encuentra la empresa
contratante, de tal manera que las condiciones de trabajo que se apliquen a los
trabajadores cedidos y desplazados deberían ser la mismas que las que aplican
las empresas nacionales, las ETTs, que ceden trabajadores a otras empresas,
convirtiéndose esta regla en una obligación legal si prosperaba la
modificación, a diferencia de lo dispuesto en la normativa vigente (art. 3,
apartado ) que permite, y no impone, a los Estados miembros que puedan
“disponer que las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1
garanticen a los trabajadores, con arreglo a la letra c) del apartado 3 del
artículo 1, el beneficio de las condiciones que se apliquen a los trabajadores
interinos en el Estado miembro en cuyo territorio se ejecute el trabajo”. La
referencia concreta del art. 5 de la Directiva 2008/104/CE es para recordar que
tratamos del principio de igualdad de trato y que su apartado 1 dispone que “1.
Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos
por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria
serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados
directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto…”.
9. Después
de un muy amplio debate, en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad yConsumidores reunido el 23 de octubre en Luxemburgo se alcanzó un acuerdogeneral en relación con la propuesta de la CE, que mereció una valoración
altamente positiva por parte de la comisaria responsable, Marianne Thyssen, que
declaró, según se recogía en una nota de prensa que “Esta sesión del Consejo
supone un importante paso adelante para la Europa social. El refrendo unánime
del pilar europeo de derechos sociales pone de manifiesto que todos los Estados
miembros están comprometidos con la búsqueda de unas mejores condiciones de
vida y de trabajo en toda la Unión, ante retos tales como el envejecimiento de
la sociedad, la globalización y la digitalización. Con respecto al acuerdo
sobre el desplazamiento de trabajadores, nuestra posición desde el comienzo ha
sido que los trabajadores deben percibir idéntica remuneración por el mismo
trabajo en el mismo lugar. Me alegra que los Estados miembros suscriban
ampliamente este principio. Esto es lo justo tanto para los trabajadores
desplazados, que merecen disfrutar de las mismas condiciones de trabajo, como
para los trabajadores y los empleadores locales, que no quieren tener que
enfrentarse a la competencia de unos salarios excesivamente bajos. Se demuestra
así que en Europa podemos reunirnos, sentarnos en torno a una mesa, mantener un
diálogo y alcanzar un acuerdo justo y equilibrado”.
El acuerdo
alcanzado en el Consejo seguía al logrado la semana anterior en la Comisión de
Empleo del Parlamento Europeo. La CE agradecía a la Presidencia de Estonia “la
gran labor realizada en torno a este asunto”, y hacía un llamamiento al PE y al
Consejo “para que aprovechen este impulso y prosigan rápidamente los debates
con la Comisión a fin de ultimar el acuerdo y adoptar formalmente la propuesta”.
Más adelante,
el 11 de abril de este año, los representantes permanentes de la UE aprobaron eltexto transaccional negociado con el PE sobre la revisión de la Directiva. La
satisfacción por el acuerdo logrado se manifestaba en las palabras de Ministro
de Trabajo y Política Social de Bulgaria, Biser Petkov, Estado que ocupa la
presidencia durante este semestre: “Con el acuerdo hoy alcanzado, la UE cumple
el importante principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo, al
garantizar que todos los trabajadores reciban un trato equitativo en toda la
Unión. Los trabajadores locales o desplazados que realicen el mismo trabajo en
el mismo puesto estarán sujetos a las mismas condiciones laborales y salariales.
El acuerdo es asimismo justo y equilibrado, pues ayuda a preservar la libre
prestación de servicios”.
En el
comunicado de prensa oficial publicado el 12 de abril se recogen las modificaciones
incorporadas a la propuesta de Directiva, que son las siguientes:
“La
remuneración se aplicará a partir del primer día de desplazamiento, de modo que
los trabajadores desplazados se beneficiarán de las mismas normas en materia de
remuneración que los trabajadores locales de los Estados miembros de acogida.
Las normas sobre subsidios también se aclaran.
Se incorpora
el concepto de desplazamientos de larga duración. Ello significa que se
considerará a un trabajador como desplazado de larga duración a partir de los
doce meses (con la posibilidad de una prórroga de otros seis meses supeditada a
una notificación motivada del proveedor de servicios). Una vez transcurrido
este periodo, el trabajador desplazado estará sujeto a casi todos los aspectos
de la legislación laboral del país de acogida.
Se
incrementa el número de posibles convenios colectivos aplicables en los Estados
miembros que cuenten con un sistema de declaración de convenios colectivos o
laudos arbitrales de aplicación universal. Los convenios colectivos podrán
aplicarse a los trabajadores desplazados no solamente en el sector de la
construcción, como ocurre hasta ahora, sino en todos los sectores y ramos.
Las empresas
de trabajo temporal deberán garantizar a los trabajadores desplazados las
mismas condiciones que se apliquen a los trabajadores interinos contratados en
el Estado miembro donde se efectúe el trabajo.
Se
incrementa la cooperación en materia de fraude y abuso en relación con el
desplazamiento de trabajadores.
En cuanto al
sector del transporte internacional por carretera, las disposiciones de la
Directiva se aplicarán a partir de la fecha de entrada en vigor de la futura
legislación sectorial.
La fecha
límite de transposición y la fecha de aplicación serán de dos años a partir de
la entrada en vigor de la Directiva”.
10. Como he
indicado al inicio de mi exposición, el texto fue aprobado por el PE el 29 demayo, y dado el acuerdo alcanzado entre la CE, el Consejo y el PE es previsible
que se mantenga su redacción sin nuevas modificaciones, mucho más cuando en la
Resolución aprobada por el PE se hace expresa referencia al “compromiso asumido
por el representante del Consejo, mediante carta de 11 de abril de 2018, de
aprobar la posición del Parlamento, de conformidad con el artículo 294,
apartado 4, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. Dicho precepto
del TFUE dispone que “Si el Consejo aprueba la posición del Parlamento Europeo,
se adoptará el acto de que se trate en la formulación correspondiente a la
posición del Parlamento Europeo”.
En cualquier
caso, habrá que seguir estando atentos a su tramitación. Mientras tanto, pongo
a disposición de los lectores y lectoras el texto comparado de la Directiva
todavía vigente, de la propuesta original de Directiva, y del aprobado por el
PE y que puede ser el texto que definitivamente se aprueba. Una vez que el
texto vea la luz pública en el DOUE será entonces el momento de hacer las
consideraciones y valoraciones jurídicas y sociales oportunas al respecto.
Mientras
tanto, buena lectura.
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