viernes, 25 de marzo de 2016

Notas sobre la propuesta de reforma de la Directiva 96/71, de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (I).




En el seno del aula iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona dirigida por los Dres. Francisco Pérez Amorós y Alberto Pastor Martínez, y más concretamente de su IX edición que SE está llevando a cabo durante el presente curso académico, la sesión del viernes 1 de abril estará justamente dedicada a dicha Directiva, a cargo de la Dra. Mercedes Martínez Aso, profesora asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la Inspección provincial de Girona, tratándose de una profesional del ámbito laboral que con sus amplios y rigurosos conocimiento en la materia nos aportará, sin duda alguna, una serie y profunda reflexión de cuáles son los problemas laborales y de Seguridad Social con los que dicha norma, así como también otras europeas que la complementan y por su supuesto la normativa interna de transposición, se encuentra en la práctica cotidiana. Cabe recordar aquí que está temática ha sido objeto de especial atención por el equipo investigador de la UdG dirigido por el Dr. Ferran Camas Roda, destacando a mi parecer la tesis doctoral de la Sra. Cristina López Roca “La influencia dela nueva normativa europea y española de servicios en relación al ámbitolaboral”, leída el 6 de febrero de 2015, otorgándole la comisión juzgadora, que tuve el honor de presidir, la máxima calificación.   

2. En esta entrada del blog me propongo efectuar algunas consideraciones sobre el texto de lapropuesta de reforma de la Directiva 96/71, propuesta que ha sido acompañada de dos documentos elaborados por los servicios técnicos de la Comisión, versando el primero sobre la memoria del impacto de la propuesta, y el segundo siendo un resumen ejecutivo. Otros documentos de interés para un mejor entendimiento de la propuesta son el comunicado de prensa emitido por la CE el mismo día de su presentación, en el que se expone que la reforma tiene por finalidad avanzar “hacia un mercado laboral más profundo, más justo”, y una nota informativa sobrepreguntas frecuentes que se formulan sobre el estado actual del desplazamiento transnacional de trabajadores, el marco vigente y la incidencia de la reforma.

No es mi propósito, obviamente, proceder al estudio de la Directiva 96/71, ni tampoco de la Ley 45/1999 de 29 de noviembre sobre el desplazamiento de trabajadores en elmarco de una prestación de servicios transnacional, que transpone al ordenamiento interno español la citada Directiva y cuyo art. 1 dispone que “tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo”, así como también que “será de aplicación a las empresas establecidas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que desplacen temporalmente a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, con exclusión de las empresas de la marina mercante respecto de su personal navegante”. Hay muchos y muy buenos estudios sobre la materia, ya desde fechas cercanas a la aprobación de la Directiva y de la norma estatal, y basta ahora citar las obras del profesor Javier Gárate Castro (coordinador),  “Desplazamientos Transnacionales detrabajadores - (Estudios sobre la Directiva 96/71/CE)”, la de la profesora MªEmilia Casas Baamonde “Los desplazamientos temporales de trabajadores en laUnión Europea y el espacio económico europeo”, y el artículo de los profesores José Ignacio García Ninet y Arantxa Vicente Palacio “La Ley 45/1999 de 29 denoviembre relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadoresen el marco de una prestación de servicios transnacional”.

Mucho más recientemente, en concreto con ocasión de la celebración los días 17 y 18 de marzo de este año de las XXVII jornadas catalanas de Derecho Social, algunas cuestiones relativas a la interpretación de los preceptos de dicha Directiva por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sido abordadas en la ponencia del Dr. José Manuel Gómez Muñoz, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, dedicada a “Principios del Derecho del Trabajo enla jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, cuyo texto ya está disponible en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas.

El ponente recuerda que la Directiva 96/71 encuentra un origen directo en la sentencia de 27 de marzo de 1990 (asunto C-113/89, caso Rush Portuguesa), y que la norma pretende “establecer un régimen más o menos uniforme para este tipo de movilidad de la mano de obra en todo el territorio de la Comunidad”, aun cuando dicha sentencia haya quedado como atípica en la jurisprudencia comunitaria en cuanto que marcó una línea de política del Derecho “que ha terminado por ser prácticamente abandonada por la acción del mismo TJCE”, que poco a poco volvió a “las construcciones tradicionales en el campo de las libertades comunitarias, basadas en el reconocimiento mutuo y en la aplicación de la legislación del Estado de origen”.

En su extensa y muy detallada ponencia, el profesor Gómez Muñoz estudia el impacto de diversas sentencias dictadas desde 2007 (señaladamente el caso Laval) sobre la Directiva 96/71, y el traslado progresivo desde la concepción de ser una Directiva “que garantiza los derechos de los trabajadores (desplazados) en el país de acogida” a otra que enfatiza el obligado respeto a “la libre competencia entre las empresas que operan en el mercado único europeo”. En dicha sentencia de 18 de diciembre de 2007 (asunto C- 341/05) se declaró por el TJUE que “I) “…los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva”.    

3. Repárese, por fin, que la Directiva 96/71 va acompañada de la Directiva 2014/67/UE del Parlamentoeuropeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, “relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»)”, cuyo art. 1 dispone que la Directiva tiene por finalidad “garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos, apoyando así el funcionamiento del mercado interior”. Según se explica en la página web de la UE, la finalidad “es mejorar la aplicación y el cumplimiento en la práctica de la Directiva relativa al desplazamiento de trabajadores (Directiva 96/71/CE), garantizando así una mayor protección de los trabajadores desplazados y un marco legal más transparente y predecible para los proveedores de servicios”, y se concreta de la siguiente manera: “mejorar la aplicación y el cumplimiento en la práctica de la Directiva relativa al desplazamiento de trabajadores (Directiva 96/71/CE), garantizando así una mayor protección de los trabajadores desplazados y un marco legal más transparente y predecible para los proveedores de servicios”.

Un estudio detallado de la norma ha sido recientemente efectuado por la Dra OlgaFotinopoulou, profesora titular de la Universidad del País Vasco, con el título“Panorámica general de la Directiva 2014/67/UE de ejecución de la directivasobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de serviciostransnacional”, en el que destaca la necesidad de revisar y aclarar la Directiva 96/71 en varios de sus contenidos; así, “Tal es el caso, sin ir más lejos, de las dificultades que surgen a propósito de la laxitud en la que la Directiva se mueve a la hora de definir la temporalidad a efectos de su aplicación. Asimismo, ni qué decir tiene que el tratamiento unitario de todo tipo de fenómenos de desplazamiento intraeuropeo, ya sean los efectuados en el seno de las ETT transnacionales, de los grupos de empresas o de subcontratas de obras o servicios, no facilita en absoluto su aplicación práctica, en cuanto que cada una de esas manifestaciones lleva aparejada su propia complejidad. En este contexto, no cabe por menos que reseñar la creación de empresas ficticias denominadas en la nomenclatura inglesa como "letter box companies", esto es, empresas buzón o empresas pantalla, y que consisten en que algunos prestadores de servicios crean sedes artificiosas (muchas veces simples oficinas administrativas) en el Estado de origen con el fin de beneficiarse económicamente de la ausencia de una regulación completa y férrea sobre el particular. Todas estas realidades han conducido a la necesidad de acometer la modificación que, con carácter general, se abordará en este estudio”.

4. Como ya he indicado, la propuesta de reforma de la Directiva 96/71 fue presentada el 8 de marzo, y anunciándose que el objetivo es “facilitar el desplazamiento de trabajadores en un clima de competencia leal y de respeto de los derechos de los trabajadores que tengan su empleo en un Estado miembro y cuyo empleador los haya enviado a trabajar temporalmente en otro Estado miembro. Más concretamente, la iniciativa pretende garantizar unas condiciones salariales justas y equitativas entre la empresa de procedencia y las empresas locales en el país de acogida”, con introducción de cambios en los ámbitos de la remuneración de los trabajadores desplazados, con expresa inclusión de los supuestos de subcontratación, de las normas sobre trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y de las normas sobre desplazamiento de larga duración (más de veinticuatro meses).

La propuesta ha recibido una valoración crítica por parte de la Confederación Europea deSindicatos, que valora el trabajo de la CE pero manifiesta que quedan muchos puntos sin respuesta respecto a las propuestas formuladas desde el mundo sindical, y se manifiestan en estos términos: “The proposed wording on remuneration has been improved from earlier drafts. However, the proposed restrictive definition of the type of collective agreement recognised is not satisfactory: excluding most sectoral collective agreements in some countries (including Germany and Italy), and all company-level agreements. “President Juncker promised equal pay for equal work and has delivered it with a significant loophole” said Luca Visentini, General Secretary of the European Trade Union Confederation (ETUC). “We appreciate Commission’s intentions and efforts, but the solution proposed is not satisfactory. It is equal pay that many posted workers will never get. Workers and trade unions will be obliged to continue to go to court to see their rights recognised.”   The revision is very narrow and fails to include the following elements to stop the exploitation of workers:  The right of trade unions to collectively bargain for posted workers; Making main contractors jointly liable with their subcontractors for respect of terms and conditions of employment”.

Según los datos recogidos en la propuesta de reforma, la normativa en cuestión afectaría en 2014 a más de 1,9 millones de desplazamientos en el seno de la UE, un 0’7 % de la mano de obra total, “un aumento del 10,3 % con respecto a 2013 y del 44,4 % con respecto a 2010”. Para España, los datos disponibles son los siguientes:trabajadores desplazados desde otros Estados: 111.557; trabajadores desplazados hacia otros Estado: 44.825. España es el quinto país por número de trabajadores desplazados, mientras que ocupa la octava posición por número de recibidos.
Adjunto a continuación un cuadro comparativo de la normativa vigente y de las propuestas de modificación, para explicar más adelante las líneas maestras de tales propuestas

Directiva 96/71 http://bit.ly/1MGtNUH
Propuesta de reforma http://bit.ly/1pBxKVo























Artículo 3

Condiciones de trabajo y empleo


1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas:

- por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o

- por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refieran a las actividades contempladas en el Anexo:

a) los períodos máximos de trabajo así como los períodos mínimos de descanso;

b) la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;

c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional;

d) las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino;

e) la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;

f) las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes;

g) la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación.

A los fines de la presente Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado.

















































9. Los Estados miembros podrán disponer que las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores, con arreglo a la letra c) del apartado 3 del artículo 1, el beneficio de las condiciones que se apliquen a los trabajadores interinos en el Estado miembro en cuyo territorio se ejecute el trabajo.

10. La presente Directiva no impedirá que los Estados miembros, de conformidad con las disposiciones del Tratado, impongan a las empresas nacionales y a las empresas de otros Estados, por igual:

- condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de las enumeradas en el párrafo primero del apartado 1, en la medida en que se trate de disposiciones de orden público,

- condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de acuerdo con el apartado 8 que se refieran a actividades distintas de las contempladas en el Anexo.



ANEXO



Las actividades contempladas en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 comprenderán todas las actividades en el ámbito de la construcción relacionadas con la realización, la restauración, el mantenimiento, la modificación o la eliminación de construcciones y, en particular, las obras siguientes:



Se añade un artículo 2 bis.

Desplazamiento superior a veinticuatro meses
1. Cuando la duración real o prevista del desplazamiento sea superior a veinticuatro meses, se considerará que el Estado miembro a cuyo territorio se haya desplazado al trabajador es el país en el que realiza habitualmente su trabajo.
2. A efectos del apartado 1, en caso de sustitución de trabajadores desplazados que realizan el mismo trabajo en el mismo lugar, deberá tenerse en cuenta la duración acumulada de los períodos de desplazamiento de los trabajadores afectados, por lo que se refiere a los trabajadores desplazados por un período de al menos seis meses.».




Artículo 3.

a)         El apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.       Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el artículo 1, apartado 1, garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que estén establecidas en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo:
          por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o

          por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8:


a)         los períodos máximos de trabajo así como los períodos mínimos de descanso;

b)         la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;

c)         la remuneración, incluido el incremento por horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional;



d)        las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de empresas de trabajo temporal;

e)         la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;

f)         las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes;

g)         la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación.

A efectos de la presente Directiva, se entiende por remuneración todos los elementos de la remuneración obligatorios en virtud de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales, los convenios colectivos o los laudos arbitrales declarados de aplicación universal o, a falta de un sistema de declaración de convenios colectivos o laudos arbitrales de aplicación general, otros convenios colectivos o laudos arbitrales a tenor de lo dispuesto en el apartado 8, párrafo segundo, en el Estado miembro a cuyo territorio haya sido desplazado el trabajador.
Los Estados miembros publicarán en el sitio web oficial único a escala nacional a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2014/67/UE los elementos de remuneración, de conformidad con la letra c).».

a)         Se añade el apartado siguiente:
«1 bis Si las empresas establecidas en el territorio de un Estado miembro están obligadas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o por convenios colectivos a subcontratar en el contexto de sus obligaciones contractuales solo con empresas que garanticen determinadas condiciones de trabajo y empleo por lo que respecta a la remuneración, los Estados miembros podrán establecer, de manera no discriminatoria y proporcionada, que dichas empresas estén sujetas a la misma obligación con respecto a los subcontratos que las empresas, a que se refiere el artículo 1, apartado 1, que desplazan trabajadores a su territorio.».

b)        Se añade el apartado siguiente:
« 1 ter Los Estados miembros dispondrán que las empresas a que se refiere el artículo 1, apartado 3, letra c), garanticen a los trabajadores desplazados las condiciones que se aplican, con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal establecidas en el Estado miembro donde se realice el trabajo.».

c)         Se suprime el apartado 9.





















d)        Se suprime el párrafo segundo del apartado 10.





ANEXO.

(1)       El párrafo primero del anexo se modifica como sigue:

«Las actividades contempladas en el artículo 3 incluirán todas las actividades en el ámbito de la construcción relacionadas con la realización, la restauración, el mantenimiento, la modificación o la eliminación de construcciones y, en particular, las obras siguientes:»