sábado, 28 de abril de 2018

Universidad. Sobre el mal uso de la contratación del personal investigador de carácter laboral según lo dispuesto en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación. Una nota a la sentencia del TSJ de Andalucía de 22 de febrero de 2018.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 22 de febrero de 2018, de la que fue ponente la magistrada Mª Gracia Martínez. El texto puede leerse en la página web del Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT), en el apartado dedicado a la Universidad de Sevilla, en la entrada titulada "Acabemos con la precariedad laboral en el capítulo VI".

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte que fuera demandante en instancia, e incrementa la cuantía de la indemnización a percibir en el supuesto de que la empresa, tras la declaración (no cuestionada en fase de recurso) de improcedencia del despido, según sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla el 26 de febrero de 2016, procediera a la extinción del contrato.

2. El interés de la sentencia radica, una vez más, en tratarse de un conflicto que afecta al mundo universitario, concretamente en esta ocasión a la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, y versa sobre la utilización de las posibilidades de contratación de personal investigador de carácter laboral previstas en el artículo 20 de la Ley 14/2011 de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la investigación, o, más exactamente en este caso concreto, de la mala utilización que lleva a que los juzgados y tribunales decidan que se ha realizado en fraude de ley.

Baste ahora recordar algunos fragmentos de los dos primeros apartados de dicho precepto: “Artículo 20. “1. Las modalidades de contrato de trabajo específicas del personal investigador son las siguientes: b) contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación… ; El régimen jurídico aplicable a estas modalidades de contrato de trabajo será el que se establece en esta ley y en sus normas de desarrollo, y en su defecto será de aplicación lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en sus normas de desarrollo.2. Podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo específicas que se establecen en esta sección las siguientes entidades:…  b) Las Universidades públicas, únicamente cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación de personal investigador o para el desarrollo de sus programas propios de I + D + i.  Además, las entidades citadas podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

3. Antes de abordar el estudio de la sentencia del TSJ, y agradezco a quienes me la ha enviado la amabilidad que han tenido al ponerla a mi disposición, recupero, por la estrecha relación con el texto de la sentencia y el objeto de del debate jurídico, algunos contenidos relevantes de la explicación que realicé en su díadel contenido laboral de la Ley 14/2011.

“… Deben merecer nuestra atención en especial el apartado V del Preámbulo, en el que se efectúa una explicación del contenido del título II de la norma, dedicado a los recursos humanos, si bien conviene indicar que ya en el apartado II hay una frase que debe merecer también nuestra atención, cuál es la constatación de la aplicación de la norma a los agentes de la actividad investigadora y entre ellos las Universidades y los Organismos Públicos de Investigación, y a todos ellos les es aplicable “la mayor parte de las normas contenidas en esta ley” (es decir, añado yo ahora, no todas); los artículos 13 (“personal investigador2), 17 (“movilidad del personal investigador”), 18 (“autorización para prestar servicios en sociedades mercantiles”), artículo 20 (“modalidades contractuales”), artículo 21 (“contrato predoctoral”), artículo 22 (“contrato de acceso al sistema español de ciencia, tecnología e innovación”), artículo 23 (“contrato de investigador distinguido”), artículo 26.7 (“acceso al empleo público y promoción interna”), artículo 30 (“contratación de personal técnico laboral para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica”), Disposición adicional segunda (Estatuto del personal investigador en formación”), disposición adicional decimoctava (“Seguridad Social en el contrato predoctoral”), disposición adicional vigesimotercera (“normas comunes a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica”), disposición transitoria cuarta (“programas de ayuda a la formación del personal investigador”), disposición final primera (“modificación de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas”), disposición final tercera (“modificación de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre, de Universidades”), disposición final novena (“título competencial y carácter de legislación básica”) y disposición final undécima (“entrada en vigor”).

… La norma entra en vigor con carácter general a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, si bien hay un precepto de claro contenido laboral cuya entrada en vigor se remite a un año después de la publicación. Se trata del artículo 21 que regula el contrato predoctoral que sustituye a la regulación anterior sobre la formación del personal investigador recogida en el Real Decreto-Ley 63/2006, de 27 de enero (beca de dos años más contratos de trabajo en prácticas por otros dos). Pero atención, el plazo puede alargarse aún más, ya que también hay que prestar atención a la disposición adicional segunda, que concede un plazo de dos años al gobierno para elaborar un estatuto del personal investigador en formación, que sustituirá al vigente y que “incluirá las prescripciones recogidas en la presente ley para el contrato predoctoral”.

… El impacto de la reforma laboral de 2010 (Ley 35/2010, de 17 de septiembre,de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) es claramente perceptible en la disposición adicional vigesimotercera, no existente en el proyecto de ley y que fue incorporada en la tramitación parlamentaria en el Congreso a partir de una enmienda (número 304) del grupo popular que fue objeto de transacción con otros grupos parlamentarios hasta llegar a la redacción final.

La dicción del precepto es clara, pero como hay referencia a varios artículos de la LCTI conviene clarificarla aún más por mi parte: en primer lugar, la duración máxima del contrato para obra o servicio prevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (tres años, ampliable doce meses más por vía convencional) no es de aplicación a contratos de esta modalidad que se realicen en el marco de determinados proyectos específicos de investigación científica y técnica, en concreto los contratos de acceso al sistema español de ciencia, tecnología e innovación (artículo 20.2), los contratos formalizados por organismos públicos de investigación de la AGE con personal investigador y técnico (artículos 26.7 y 30), y los que se formalicen con investigadores con “otros agentes de ejecución de la Administración General del Estado”, que son (disposición adicional decimocuarta) “el Museo Nacional del Prado, la Biblioteca Nacional de España, el Instituto de Patrimonio Cultural del España, la Filmoteca Española adscrita al Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, los Museos y Archivos de titularidad y gestión estatal, la Dirección General del Instituto Geográfico Nacional, el Centro Nacional de Información Geográfica, y las Reales Academias y Academias Asociadas vinculadas con el Instituto de España”.

…La sección segunda del título II (que lleva por título “Recursos humanos dedicados a la investigación”) regula la contratación del personal investigador de carácter laboral. El artículo 20 indica qué modalidades contractuales son aplicables al personal investigador, concretándose después en los artículos siguientes a que situaciones puede aplicarse cada uno de ellos, siendo de particular interés a mi parecer las siguientes cuestiones:

A) La aplicación supletoria, únicamente, de la normativa laboral a estos contratos, siendo de aplicación preferente lo dispuesto en la LCTI y sus normas de desarrollo.

B) La posibilidad de utilizar estas modalidades contractuales para organismos públicos de la AGE y organismos de investigación de otras AA PP, así como también a las Universidades públicas pero sólo “cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación de personal investigador”, en el bien entendido que la norma deja la puerta abierta a que estos agentes de ejecución de la política de investigación puedan formalizar otros contratos con personal investigador que se ajusten a las modalidades contractuales de la LET (siempre y cuando, añado yo ahora para que no haya ninguna duda, se cumpla con los requisitos fijado en la LET, a excepción de la duración máxima para los contratos de obra o servicio).

C) Por fin, la manifestación, en coherencia con la distribución competencial en la materia, y a partir de una enmienda incorporada en el Senado, que corresponde a las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva para la definición y regulación de sus propios centros y estructuras de investigación, pero, eso sí, “en el marco de la legislación laboral vigente” (competencia exclusiva del Estado al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución). Por cierto, la aplicación de las reglas sobre modalidades contractuales también puede ser de aplicación a las Universidades privadas y a las de la Iglesia católica, “si bien únicamente cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación de personal investigador”.

… En su artículo 21 se regula el contrato predoctoral, para “tareas de investigación en el ámbito de un proyecto específico y novedoso”, que debería concluir con la presentación y defensa de la tesis doctoral para obtener el título de doctor.  Es la primera etapa de la carrera investigadora y su regulación encuentra un punto indudable de conexión con el contrato de trabajo en prácticas, ya que su duración máxima es de cuatro años (seis si es una persona con discapacidad) y la remuneración es inferior a la de las “categorías equivalentes” en el convenio colectivo que sea de aplicación (como mínimo la remuneración deberá ser del 56 % durante los dos primeros años, 60 % el tercero y 75 % el cuarto, con el límite infranqueable del Salario Mínimo Interprofesional). En otros apartados de su regulación la norma no difiere de la vigente, salvo en la concreción de la cuantía de la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, ya que la disposición adicional decimoctava fija una reducción del 30 % de la misma.

… Por su parte, el artículo 22 regula el contrato de acceso al sistema español de ciencia, tecnología e innovación, que puede formalizarse con quien se encuentre en posesión del título de doctor o equivalente.

La normativa principal de aplicación es la LCTI y supletoriamente la regulación del contrato en prácticas de la LET (artículo 11.1), en el bien entendido que la propia redacción del artículo 22 se inspira, o copia, en gran medida la normativa laboral. En efecto, la duración máxima es de cinco años (siete para una persona con discapacidad), con posibilidad de prórrogas por períodos mínimos de un año hasta llegar a aquel máximo, que no podrá superarse ni en la misma ni en distinta entidad, y sus tareas de investigación (aquello que pudiéramos llamar actividad práctica) estará orientadas a adquirir un elevado nivel de perfeccionamiento y poder consolidar su experiencia profesional (es decir aplicar la teoría a la práctica).

Como particularidades propias de este contrato, cabe decir que su remuneración será igual como mínimo a la del personal investigador que realice actividades análogas (por consiguiente, con cualquier modalidad contractual), y que el investigador podrá compatibilizar la actividad laboral con la impartición de docencia en un máximo de 80 horas anuales, siempre y cuando haya acuerdo del departamento implicado y aprobación de la entidad para la que presta servicios, y con estricta aplicación de la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las AA.PP. Para facilitar su acceso a personal laboral fijo, ya sea en las Universidades Públicas u otros organismos de investigación, o como profesor contratado doctor, se le permite al trabajador solicitar la evaluación de su actividad desarrollada, a partir del segundo año.

… Por último, el artículo 23 procede a la creación de un contrato de investigador distinguido, al que sólo podrán acceder quienes tengan el título de doctor o equivalente, ya sean españoles o extranjeros, con un reconocido prestigio en el ámbito científico y técnico, porque justamente el objeto del contrato es realizar actividades o dirigir equipos de gran relevancia en el ámbito de conocimiento de que se trate. La regulación se deja casi en su entera totalidad a la voluntad de las partes en unos casos, ya que no puede entenderse de otra forma que todo su contenido se regule por los pactos acordados entre ambas partes, y en otros a cargo del empleador, ya que este puede fijar el sometimiento del contrato al sistema de seguimiento objetivo que considere más oportuno y establecer la incompatibilidad de prestación de servicios para otras entidades (salvo pacto en contrario). La extinción también es de libre decisión del empleador, si bien queda obligado a un preaviso de tres meses (o al abono total o parcial de las cantidades de ese período si no respetan total o parcialmente los plazos previstos en la norma), aun cuando la indemnización es la que percibe un trabajador cuando el despido es declarado improcedente.

4. Una vez recordados los contenidos laborales más importantes, por lo que respecta a la contratación de personal investigador en la LCTI, entro en el examen de la sentencia del TSJ andaluz.

Hemos de partir, obviamente, de los hechos probados de la sentencia de instancia, que están recogidos en el antecedente de hecho segundo. Se trata de un trabajador que presta sus servicios para la UPO desde el 10 de octubre de 2011 hasta el 28 de febrero de 2015, a tiempo completo, con carácter ininterrumpido y sin solución de continuidad. La categoría profesional es de titulado superior de apoyo a la investigación, y el salario percibido de 1.091,41 euros, es decir un salario diario a efectos de indemnización por despido de 33,51 euros.

Durante su vida laboral costa que el trabajador formalizó cuatro contratos del mismo tenor jurídico: del 10 de octubre de 2011 al 9 de marzo de 2012 (con prórroga incluida); de 10 de marzo al 9 de junio de 2012; del 13 de junio de 2012 al 30 de septiembre de 2014 (con cuatro prórrogas); del 23 de octubre de 2014 al 28 de febrero de 2015.

Las tareas realizadas por el trabajador contratado se recogen en el hecho probado segundo. Importa destacar que las tareas llevadas a cabo no guardaron estricta realización con lo pactado en los dos primeros contratos, que durante el tercero se participó por el demandante en otro proyecto de investigación  y además realizó tareas de índole administrativa tales como “la gestión de facturas, realización de notas y formularios de gastos, memorias económicas, logística y organización de viajes y especialmente con la agencia de viajes”, y que durante el cuarto llevó a cabo también tareas de índole administrativa.

Como puede comprobarse por las fechas de finalización del segundo y tercer contrato, entre la finalización del segundo y la formalización del tercero mediaron cuatro días, y entre la finalización del tercero y la formalización del cuarto mediaron 23 días, períodos durante los cuales “el demandante siguió trabajando sin estar contratado y sin estar dado de alta en la Seguridad Social”. La extinción del último contrato, y la correspondiente baja en la Seguridad Social, se produjo el 28 de febrero de 2015.

5. Sobre los requisitos y condiciones para la contratación de personal laboral en casos como el que estoy analizando, sirve como ejemplo la Resolución de 6 denoviembre de 2017, de la UPO, “por la que se convoca a concurso públicocontratos para obra o servicio determinado de Técnicos de Apoyo a laInvestigación”. Dichos técnicos tendrán como funciones generales colaborar “en la definición, elaboración y desarrollo de los fines, objetivos y actuaciones de los Proyectos referenciados en el mismo”, haciéndose expresa mención en la introducción de la norma a que se ha tenido en cuenta “lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, y en el art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, deUniversidades”. Dicho artículo 48 regula las normas generales relativas a la contratación de personal docente e investigador, habiéndose incorporado el apartado 3 bis (“ Asimismo podrán contratar personal investigador conforme a lo previsto en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación) y modificado el apartado 4 (“El personal docente e investigador contratado, computado en equivalencias a tiempo completo, no podrá superar el 49 por ciento del total de personal docente e investigador de la universidad. No se computará como profesorado contratado a quienes no impartan docencia en las enseñanzas conducentes a la obtención de los Títulos oficiales, así como al personal propio de los institutos de investigación adscritos a la universidad y de las escuelas de doctorado”), por la disposición final, apartados cuatro y cinco, de la LCTI.  

6. La sentencia de instancia declaró que la contratación del demandante se había efectuado en fraude de ley, por no ajustarse los contenidos reales de la actividad a la finalidad contractual pactada, y por ello declaró la improcedencia del despido, con la condena a la empresa a readmitir o a indemnizar al trabajador, y en el supuesto de que se decidiera por la segunda opción que le abonara una indemnización calculada sobre el módulo salarial diario anteriormente referenciado, es decir sobre el salario pactado en el contrato.

La cuestión relevante a efectos jurídicos en estos momentos es si el trabajador debía percibir el salario pactado en el contrato o bien debía percibir el fijado en el convenio colectivo aplicable al personal de administración yservicios de las universidades públicas de Andalucía, no siendo la cuestión de menor importancia, ni mucho menos, ya que la diferencia salarial mensual iba de los 1.019,41 euros percibidos a los 2.474,70 euros (con salario diario, a efectos de indemnización, de 82,49 euros) fijados en el convenio colectivo, referenciado.

No menos relevante es a cargo de qué capítulo de los presupuestos debe abonarse la remuneración, ya que se si trata de un proyecto de los recogidos en la Resolución de 6 de noviembre de 2017 antes citada, iría a cargo del capítulo VI, mientras que si se trata de una contratación ordinaria, enmascarada bajo la apariencia de un contrato de obra o servicio para trabajos de apoyo a la investigación, a realizar por personas que tengan titulación superior, la partida deberá ser la general, es decir el capítulo I dedicado a gastos de personal. O lo que es lo mismo, tiene mucha importancia que el personal contratado realice las tareas concretas de investigación estipuladas en el contrato, ya que en caso contrario estaremos ante una situación contractual fraudulenta y con un indudable impacto sobre el capítulo de gastos de personal.

7. No es la primera ocasión en que se produce un conflicto de este tipo en las Universidades, y parece que tampoco lo es en la UPO, ya que una situación  con tintes similares a la de la sentencia ahora analizada, a la que se añade la condición de representante del personal de la trabajadora demandante, puede leerse en el artículo “Sevilla]Contrataciones en fraude de ley y prevaricación en la Universidad Pablo deOlavide”, publicado en la página web de la Confederación Nacional del Trabajo (CNT) el 30 de septiembre de 2017.

8. ¿Cómo enfoca la parte trabajadora recurrente el recurso de suplicación?

Por la vía, en primer lugar, de petición de modificación de los hechos probados (apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), y en segundo término mediante la alegación de infracción de la normativa aplicable (apartado c).

La petición de modificación solicita que conste que el salario percibido por el trabajador era el recogido en el convenio colectivo, al que anteriormente he hecho referencia. La Sala no aceptará en sus términos literales la modificación solicitada, ya que el trabajador percibía realmente el salario indicado en la sentencia de instancia, siendo cuestión distinta la de la remuneración que hubiera debido percibir por haberse declarado la contratación fraudulenta, tal como ha sido declarado en aquella, por lo que la Sala sí acogerá parcialmente la petición al objeto de dejar constancia en el hecho probado primero (ahora modificado) de que, si se le hubiera aplicado el IV Convenio Colectivo, “le correspondería percibir un salario mensual de 2.474,70 euros mensuales y diario de 82, euros”. La modificación es relevante porque afectará a la cuantía de la indemnización reconocida por la Sala como señalaré más adelante.

La alegación de la infracción de la normativa aplicable centra su atención en el art. 3 del IV convenio colectivo, regulador de su ámbito funcional. Dispone dicho precepto que las normas contenidas en el convenio son de aplicación al personal de administración y servicios “que se encuentre vinculado a alguna de las Universidades Públicas Andaluzas mediante relación jurídico laboral formalizada por el Rector o, en virtud de delegación de éste, por el Gerente y que perciba sus retribuciones con cargo a las correspondientes consignaciones del Capítulo I de los Presupuestos de las respectivas Universidades”.

Al haber quedado inalterada la calificación jurídica de la contratación del trabajador, efectuada en fraude de ley y por consiguiente no cumpliendo los requisitos para poder ser conceptuada como un contrato para obra o servicio al que sería de aplicación la normativa antes referencia, y la regulación  salarial propia y específica (yendo a capítulo VI de los presupuestos), dicha contratación hubiera debido efectuarse por la vía ordinaria del citado art. 3, siendo de aplicación el convenio colectivo en todos sus términos, y por ello también las remuneraciones salariales que hubiera debido percibir el trabajador con arreglo a los salarios y categorías profesionales recogidos en los anexos I y II respectivamente.

La conclusión de todo lo anterior es que el trabajador ve incrementada sensiblemente su indemnización, que pasa de los 3.820,14 euros reconocida en instancia, a los 9.940,04 euros fijados en la sentencia de suplicación.

Desde la perspectiva jurídica, la argumentación relevante del caso, que es la que deseo destacar por su importancia, es que la calificación arbitraria de la modalidad contractual no puede impedir en modo alguno la percepción de la remuneración convencionalmente debida al trabajador, aunque se pretenda eludir el cumplimiento de la norma por la vía de la aparente regulación contractual con cabida, a efectos económicos, en el capítulo IV. Si se trata de una contratación ordinaria, el salario debe salir de capítulo I, del gasto corriente de la partida de personal, y no depender de aquel que sea fijado por la propia Universidad (si nos fijamos en la resolución de 6 de noviembre de 2017 comprobaremos que las cuantías son sensiblemente inferiores a las del convenio colectivo).

Dicho en otros términos, no es la partida presupuestaria en la que, en principio con carácter formal, a cargo de la cual se abonan unas determinadas remuneraciones, la que determina la inclusión o no de la modalidad contractual, con las tareas y funciones que efectivamente se desempeñen, en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del PAS, ya que esa inclusión, afirma con toda corrección jurídica la sentencia del TSJ andaluz, “debe estar delimitada por la naturaleza de los contratos laborales que vinculan a los trabajadores con los empresarios dentro de un determinado sector de actividad, en este caso en las Universidades andaluzas”.

9. Concluyo. Por mi actividad profesional universitaria, tanto de docencia como de gestión, he insistido, y sigo haciéndolo, en la necesidad de respetar escrupulosamente la normativa vigente para evitar conflictos jurídicos posteriores ante los juzgados y tribunales. La sentencia que he comentado no hace sino reafirmarme en dicha tesis.

Buena lectura.

2 comentarios:

Delegada Sindical de la CNT en la UPO dijo...

Hola soy Laura, el otro caso que nombra; estimado Eduardo Rojo, me parece muy bueno el análisis realizado desde su perspectiva jurídica, sólo comentarle, que actualmente y con lo que respecta a mi caso sigo en la lucha, estoy trabajando en la Upo,ya que por mi condición de Delegada Sindical y por la nulidad de mi despido, pude reincorporarme y seguir realizando mi trabajo y no truncar mi trayectoria profesional, sin embargo, mi salario es el mismo que venia percibiendo, con anterioridad a mi sentencia. Actualmente tengo otra demanda puesta en los tribunales precisamente porque aunque me reconocen como indefinida no fija, no percibo el salario que debiera, según el IV Convenio de las Universidades Públicas Andaluzas. Sólo espero que existan más personas como usted que saque a la luz lo que ocurre en un sistema público como es el de las Universidades. Reciba un Cordial Saludo.

Eduardo Rojo dijo...

Hola laura, muchas gracias por sus amables palabras. Espero que su situación jurídica por lo que respecta a la remuneración salarial se ajuste a derecho. Saludos cordiales.