En el correcto camino de corrección judicial de la brecha salarial cuando exista discriminación por razón de sexo. Examen de la sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2018.

1. Ayer vienes, 23 de febrero, tuvo lugar la sexta sesión del Aula Iuslaboralista de laUniversidad Autónoma de Barcelona (UAB), que codirijo junto con el profesor Albert Pastor.

En esta ocasión, la ponente fue la Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialMaría Amparo Ballester, que llevó a cabo un exhaustivo análisis sobre “La igualdad de género en la empresa: algunas cuestiones pendientes”. A la espera de la publicación en próximas fechas, en el blog del Aula, del documento utilizado en su presentación, deseo destacar que la profesora Ballester centró su atención en tres contenidos: las diferencias salariales, las medidas de conciliación de la vida laboral, familiar y personal, y la tutela efectiva (preventiva y reparatoria) de las conductas contrarias a derecho en materia de igualdad de género.

Dicho sea incidentalmente, dejo aquí constancia de la aprobación por el Consejo de Ministros, celebrado ayer, del acuerdo por el que se establece el día 23 de marzo "como día nacional de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y la corresponsabilidad en la asunción de las responsabilidades familiares", en cumplimiento de una proposición de ley presentada por el grupo parlamentario popularen el Congreso de los Diputados y que fue aprobada el 29 de octubre de 2016 enla Comisión de Igualdad, con 26 votos a favor y 9 en contra. No me parece mal, en absoluto, que se haya adoptado ese acuerdo, pero me parecería mucho más importante el desarrollo efectivo de políticas que persigan ese objetivo para que no se quede en una declaración más sin ninguna concreción. Por cierto, sería bueno preguntarse si algunas medidas aprobadas en las reformas laborales de los años 2012 a 2015 (cuando el Partido Popular disponía de mayoría absoluta en ambas cámaras) fueron en esa línea de potenciar la conciliación o por el contrario (la máxima flexibilidad en el contrato a tiempo parcial sería un ejemplo paradigmático) en dirección contraria. Ya saben, por mis entradas anteriores sobre tales reformas, cual es mi respuesta.

2. La profesora Ballester es también directora del Institut Universitari d’estudis de la dona de la Universidad de Valencia, e integrante de la red de expertos que asesoran a la Comisión Europea en materia antidiscriminatoria (European Network of Legal Experts in Gender Equality and Non Discrimination), autora de numerosas monografías y artículos sobre la materia, por lo que no cabe duda de que es una gran conocedora de la problemática abordada en su intervención. Conocimiento, que no se queda solo en el marco de la reflexión y análisis teórico, sino que lo ha trasladado a la práctica con su asesoramiento a diversas organizaciones sociales. Muy señaladamente, lo destaco por su importancia, con su activa participación en la elaboración de la proposición de ley sobre igualdadretributiva entre mujeres y hombres presentada el mes de octubre 2017 en elCongreso de los Diputados por el grupo confederal de Unidos Podemos – En ComúPodem – En Marea, que fue admitida a trámite el mes de febrero por el Pleno (con la abstención del grupo popular) y que por ello será objeto de debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social, muy probablemente junto con la proposición presentada el mismo mes de febrero por el grupo parlamentariosocialista sobre semejante temática y que todavía no se ha debatido en el Pleno de la cámara baja a los efectos de su toma o no en consideración.

En su intervención, la profesora Ballester realizó un amplio examen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de cómo ha sido incorporada en las sentencias de los tribunales españoles, poniendo especial énfasis en aquellas resoluciones del TJUE que resolvían cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles, como por ejemplo, por citar la más reciente, la de 22 de febrero de 2018, que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre posible discriminación de una trabajadora embarazada que fue despedida en un procedimiento de despido colectivo, destacando la profesora Ballester la respuesta que da el TJUE a la inexistencia de una medida preventiva (y no únicamente reparatoria) en el ordenamiento jurídico español para evitar que se produzca el despido. Remito para un comentario y análisis más detallado de dicha importante sentencia a las aportaciones  la del incansable profesor Ignasi Beltrán de Heredia, y aquella que se encuentra en este blog.   

Tanto en la exposición de la ponencia como en el posterior, y animado coloquio, la ponente destacó, como dato negativo, la escasísima aportación judicial para dar debida respuesta a las diferencias  salariales por razón de género, es decir para corregir la brecha salarial, circunstancia imputable obviamente a las muy pocas demandas presentadas en sede judicial laboral; y valoró muy positivamente la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevada cabo en el terreno de averiguación de las infracciones cometidas por las empresas en esta materia.

3. Causalidades de la vida, y puedo decir sin duda que afortunadas, pocos minutos antes de que la ponente iniciara su exposición, el diario elconfidencial.com publicaba a las 13:08 un artículo de su redactora Isabel Morillo con el título “Sentenciapionera contra la brecha salarial: condena por pagar más a los jefes varones”. En dicho artículo se recoge que “Fuentes judiciales subrayan la importancia de una sentencia que tumba el recurso presentado por la empresa en agosto de 2017 contra la sentencia que fallaba a favor de la demandante. No hay precedentes, explican, de que se castigue la brecha salarial en la empresa privada con esta claridad”, así como también que “Hay precedentes en el Tribunal Supremo, que ha fallado en asuntos de discriminación en función de género que no estaban regulados con claridad en la ley. Por ejemplo, fuentes judiciales recuerdan que en 2011 el Supremo falló contra El Corte Inglés por no permitir a las mujeres participar en igualdad de condiciones que sus compañeros en la promoción interna hacia puestos de mayor responsabilidad. También fue el TJSA el que falló a favor del personal sanitario de la clínica San Rafael en Cádiz para permitir que las enfermeras pudieran vestir pantalón en el uniforme como sus compañeros ...”.

Poco más tarde, la redactora de eldiario.es Ana Requena, siempre atenta a la temática de la discriminación por razón de género, publicaba una síntesis de la sentencia que será objeto posterior de mi comentario, con el título “Sentencia pionera enbrecha salarial: una empresa, condenada por pagar menos a una mujer que alresto de jefes”. Más tarde, la noticia fue recogida en otros medios de comunicación, como Expansión, La Vanguardia, El País, o la Cadena Ser, enfatizándose en todos ellos que se trataba de una importante sentencia por la condena efectuada a una empresa por pagar una remuneración inferior a una trabajadora que al resto de sus compañeros varones que ocupaban puestos semejantes de trabajo en la empresa.

Tuve conocimiento de las noticias periodísticas también a través de la profesora Ballester, pocas horas más tarde de su intervención, que manifestaba su satisfacción por la resolución judicial, y lógicamente acudí a la página web del CENDOJ para conocer si había ya, en el apartado de “noticias judiciales” alguna nota de prensa sobre la sentencia de la que hablaban los medios de comunicación citados.

En efecto, así es, y no sólo una nota de prensa (no hay referencia de la hora de publicación, pero por su contenido no cabe duda a mi parecer de que es la fuente directa en la que se han basado todos los artículos y noticias periodísticas) sino también el texto íntegro de la sentencia. Se trata de la dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) el 14 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Vela, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, condenada en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga el 10 de agosto de 2017 (no publicada, hasta donde mi conocimiento alcanza ni en la base de datos del CENDOJ ni en las redes sociales), confirmando esta en todo su contenido.

Queda la posibilidad jurídica para la parte empresarial condenada de recurrir en casación para la unificación de doctrina, aunque ciertamente las características concretas del caso hacen dudar mucho de poder encontrar un supuesto en el que se den hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, ante el que los órganos jurisdiccionales a los que se refiere el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicciónsocial, se hayan pronunciado en sentido jurídico diferente. Pero, por una parte, no conozco si la empresa ha tomado la decisión de presentar RCUD, y, por otra, qué hará el TS caso de que ello se produzca, tanto primero en admisión o no a trámite, como después, si es admitido, a los efectos de resolución, dada la flexibilidad que ha inspirado la actuación del alto tribunal en las sentencias dictadas en los últimos tiempos en cuanto a cómo debe interpretarse la contradicción entre dos sentencias que es requerida por el art. 219.1 LRJS.

4. Paso ya al examen de los contenidos más relevantes de la sentencia del TSJ, con el pequeño obstáculo, por mi parte, de no haber leído la sentencia del JS, y que es confirmada por aquel, si bien creo que del contenido de los hechos probados de instancia, recogidos en la sentencia del TSJ, y de la fundamentación jurídica de su resolución, que contiene obviamente numerosas remisiones a la efectuada por el JS, estoy en condiciones de abordar con corrección jurídica cómo se ha planteado el conflicto y qué respuesta se ha dado en instancia y en suplicación, destacando ya de entrada el fundamental papel que asume en este caso la regulación procesal laboral de la protección de derechos fundamentales y libertades públicas, contenida en el capítulo XI, del título II de la LRJS, art. 178 a 184; regulación, e importancia, que siempre subrayo en mis explicaciones docentes, para enfatizar cómo se aborda la reparación de las conductas declaradas contrarias a alguno o algunos de esos derechos y libertades.

Los medios de comunicación citados al inicio de este texto han recogido ampliamente los datos fácticos del caso, y por supuesto también se encuentran en la nota de prensa emitida ayer por el gabinete de comunicación del Poder Judicial. Centremos los aspectos más destacados, a partir de los hechos probados en instancia y que están transcritos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ

A) Trabajadora que presta sus servicios en la empresa posteriormente demandada desde diciembre de 1994. Promocionada en 1996 desde su anterior puesto de trabajo de oficial primera a responsable del Departamento de Administración. En cuanto al organigrama empresarial, hay que reseñar la existencia inicial de siete departamentos, seis ocupados por trabajadores y uno por la trabajadora después demandante, siendo el suyo el de finanzas, después del cambio de denominación operado en 2009 del que anteriormente ocupaba la trabajadora y que era, como ya he indicado, de administración.

B) Proceso de reorganización empresarial iniciado en 2003, quedando incluida la trabajadora en la categoría profesional de oficial de primera.

C) Política salarial de la empresa, por lo que respecta a la remuneración de las personas responsables de departamentos, consistente en la existencia de dos conceptos, hasta febrero de 2017, por los que se les remuneraba: salario fijado por el convenio colectivo aplicable (VI convenio estatal de gestorías administrativas), e incentivos. La referencia de la remuneración total percibida se refleja en los documentos que están incorporados a los autos del caso resuelto en instancia. La fijación de los incentivos, o más exactamente los criterios para su concreción, según quedó probado tras prueba testifical consistente en interrogatorio del gerente de la empresa, era “una decisión unilateral y discrecional de la empresa a través del Gerente”. En el hecho probado décimo se hace referencia a la existencia, como excepción a lo anterior, de unos criterios generales durante 2001 y 2002, y de unos mucho más inconcretos criterios durante 2009 y 2010 por no fijar criterios de valoración objetivos. 

D) Derecho a percibir un complemento retributivo durante situaciones de incapacidad temporal que permitía alcanzar el 100 % de la retribución salarial, y (primer posible supuesto de discriminación salarial por razón de género) denegación de dicho complemento a la trabajadora cuando se encontró de baja por IT durante el mes de marzo de 2017. Acuerdo con todas las personas responsables de departamentos, en 2014, de reducción de la cuantía de los incentivos, con previsión de recuperación cuando la situación económica de la empresa mejorara.

E) Petición por parte de la trabajadora (28 de enero de 2016) a la gerencia de la empresa sobre la razón de las diferencias retributivas con respecto a sus compañeros varones, “al observar que fue la única… que no experimentó un incremento retributivo similar (al de ellos)”, siendo así que sus retribuciones eran “sensiblemente inferiores”. No hay respuesta a su petición.

F) Decisión empresarial de supresión del concepto remuneratorio de “incentivos” en febrero de 2017, consolidando las cuantías percibidas hasta entonces en el concepto único de “salario”. En la demanda queda constancia de cuál fue la evolución de las retribuciones percibidas por quienes ejercían funciones de responsables de departamento desde 2010 a 2017, y las diferencias afectantes, en términos negativos, en la remuneración de la trabajadora.  

G) Decisión de la trabajadora (6 de abril de 2017) de interponer papeleta de conciliación ante el CEMAC por reclamación de cantidad.

H) Decisión empresarial (2 de mayo de 2017) de proceder al despido de la trabajadora, sin que conste en el hecho probado décimo segundo la causa o motivo de aquel.

I) Presentación de demanda ante los Juzgados de lo Social de Málaga (8 de junio de 2017) como continuación del trámite previo, ya citado, de conciliación administrativa, en petición de tutela de derechos fundamentales, con el siguiente contenido:

a) Petición de declaración de haber sido vulnerado el derecho de la trabajadora a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE).

b) Petición de condena de la parte empresarial por su actuación discriminatoria, ordenando el cese de esta y la reposición “en mis derechos salariales y mi dignidad profesional”. Más concretamente, que la remuneración total que debía percibir la trabajadora durante 2017 fuera equiparada con la percibida por sus compañeros varones.

c) Petición de condena por los daños sufridos por la trabajadora como consecuencia de la actuación discriminatoria salarial hacia ella durante el periodo en que percibió retribuciones inferiores a las de los trabajadores varones responsables de los restante departamentos, período 2006 a 2016, que cuantifica en 34.946,80 euros. Añadiéndose los intereses por mora laboral (12.641,92 euros) o de manera subsidiaria la cantidad resultante de aplicar el interés legal del dinero (6.232,91 euros).

d) Petición de condena de la empresa al abono de cantidades que hubiera debido percibir durante el período 2000 a 2005, “una vez sea determinada a la luz de la documental solicitada la brecha salarial, más los intereses legales que corresponda”.

e) Petición de condena de la empresa al abono del complemento salarial por IT, hasta alcanzar el 100 % de la remuneración salarial, que debió percibir, en igualdad con sus compañeros varones, el mes de marzo de 2017.

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, siendo en el fundamento de derecho primero de esta cuando conocemos la resolución del juzgado, estimatoria parcialmente de la demanda en los siguientes términos:

A) Declaración del derecho constitucional y legal (art. 14 CE y 28 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores) de la actora a no sufrir discriminación salarial por razón de sexo, con la consiguiente declaración de la nulidad radical del comportamiento empresarial “por discriminatorio y contrario al principio de igualdad”.

B) Condena a la empresa al abono a la demandante, desde enero de 2017, de un salario anual en la misma cuantía que la percibida (y consolidada por decisión empresarial) por sus compañeros varones; cuantía que hubiera debido percibir “si no hubiera sido objeto del trato discriminatorio”

C) Condena a la empresa al abono de una indemnización de 35.000 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos “por tal improcedente comportamiento empresarial”.  

6. El recurso de suplicación tiene por objeto en primer lugar, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos probados, pretendiendo, con los ocho primeros motivos del recurso, que se recoja por el TSJ una redacción alternativa a varios de los recogidos en instancia y la adición de dos nuevos.

La tesis de la recurrente, que se recoge íntegramente en el fundamento de derecho segundo, será rechazada por considerar el TSJ que las modificaciones y adiciones propuestas son intrascendentes para modificar el fallo de instancia, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe cumplir toda petición de revisión de hechos probados para que pueda prosperar.

Ciertamente, coincido con el TSJ en que la revisión solicitada no versa sobre las cuestiones objeto del litigio iniciado por la trabajadora en sede judicial, y que no altera nada del núcleo duro del conflicto en juego, cual es que la actora, en el período comprendido entre 2010 y 2017, percibió “unas retribuciones sustancialmente inferiores a la de los otros responsables de departamento”, conclusión a la que llegó el juzgador de instancia “tras analizar los diferentes recibos de salarios y justificantes de retribuciones obrantes en las actuaciones”, con reflejo en los hechos probados quinto y séptimo, enfatizando el TSJ que la recurrente no pidió revisión del hecho séptimo que remite a las remuneraciones salariales diferenciadas entre todos los trabajadores varones y la trabajadora que se describe en el hecho quinto. No consta, sigue argumentando la Sala para dar respuesta (desestimatoria) al recurso, “la existencia de una prueba documental que de una manera clara, manifiesta e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, ponga de manifiesto el error del juzgador de instancia al fijar las retribuciones tanto de la actora como del resto de los responsables de departamento de la empresa demandada”.

7. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala debe dar respuesta a las argumentaciones sustantivas o de fondo formuladas por la recurrente al amparo del art. 193 c) de la LRJS y que se concretan en la infracción de varios preceptos de esta, en concreto los art. 177, 178, 179 y 182, siendo en síntesis los ejes centrales de su argumentación que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no era la vía jurídica adecuada para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto que, en primer lugar, se solicitaba reponer un vínculo laboral que ya se había extinguido por la decisión de la empresa de proceder al despido del trabajador en fecha anterior a la de presentación de la demanda, y en segundo término porque se planteaban unas concretas reclamaciones salariales que hubieran debido tramitarse a través del proceso ordinario, o lo que es  lo mismo, que no podía tramitarse a través de aquel procedimiento, 

La sentencia del TSJ combina, a partir del examen de los preceptos supuestamente infringidos, un amplio análisis teórico del procedimiento de tutela de derecho fundamentales y libertades públicas con la aplicación de dichos preceptos en el caso concreto, para llegar finalmente a la desestimación íntegra del recurso.

Se detiene en primer lugar en el examen del art. 178.1 LRJS, ya que en el mismo se dispone que tal procedimiento queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, “sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad”. Es decir, no sería de aplicación tal procedimiento si no se planteara en la demanda infracción alguna de un derecho fundamental, bien porque se tratara de un problema de mera legalidad ordinaria, bien porque existiera “fraude de ley al acudir a este proceso especial”.

¿Qué ha alegado la parte ahora recurrida? Que la empresa había vulnerado su derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo, consistente en una diferencia salarial injustificada con respecto a sus compañeros varones. En este punto, la Sala procede primeramente a un amplio análisis teórico sobre la distinción entre el principio de igualdad y el de no discriminación, ambos recogidos en el art. 14 CE, para concluir, a partir de los hechos probados, que sí ha existido la discriminación alegada, prohibida no sólo en sede constitucional sino también legal (arts. 4.2 c y 17.1 de la LET). La alegación contenida en la demanda es, pues, la de vulneración de un derecho fundamental especialmente protegido por el procedimiento especial regulado en la LRJS. No obsta a la defensa de esta tesis que la trabajadora hubiera sido despedida con anterioridad a la presentación de la demanda por discriminación salarial, ya que, al margen de la posible demanda que se haya interpuesto contra dicho despido, información que no consta en las actuaciones judiciales ahora objeto de análisis, no es obstáculo tal despido a que se conozca de una demanda posterior si los hechos que dieron lugar a la misma, y así ha quedado probado, se produjeron con anterioridad a la extinción del contrato. Cuestión distinta será si la demandante percibirá su remuneración anual total en 2017 en la cuantía fijada en la sentencia de instancia, ya que ello queda condicionado por la respuesta que en su caso diera la resolución judicial sobre la pervivencia de la relación contractual laboral si se hubiera interpuesto demanda por despido, por lo que sólo puede fijarse la cantidad a percibir por la actora hasta el momento de extinción de la relación laboral, lo que no obsta, obviamente, a la corrección, como se verá en la respuesta de la Sala en los siguientes fundamentos jurídicos, de la decisión judicial de aplicar el mismo baremo salarial a la trabajadora que el aplicado por la empresa a sus compañeros varones responsables de departamentos.

8. La parte recurrente alega prescripción del plazo para accionar en solicitud de indemnización por presunta vulneración de un derecho fundamental, en cuanto que considera que ya habría transcurrido más de un año desde dicha presunta vulneración.

Llegados a este punto es conveniente recordar, como también hace la Sala, el contenido del art. 59 de la LET, al que se remite el art. 179.2 de la LRJS al disponer que demanda deberá presentarse “dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública”.

Pues bien, el art. 59  fija, en sus apartados 1 y 2, los plazos de prescripción en los siguientes términos: un año a contar desde la terminación del contrato para las acciones derivadas del contrato que no tengan plazo especial”, y para las acciones que se ejerciten para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año a computar “desde el día en que la acción pudiera ejercitarse”.

La situación fáctica debidamente acreditada en instancia es que la presunta discriminación salarial existía en el momento en que se procedió por la empresa en el momento de extinguir la relación laboral, por una parte, y que además la acción se había ejercitado, si fuera necesario tomar en consideración este dato, antes del transcurso de un año desde la extinción.

Con respecto a la prescripción de la acción para solicitar las diferencias salariales reclamadas, sí es cierto que han prescrito las peticiones formuladas para el período 200-2005, y así lo reconoció ya la sentencia de instancia, pero cuestión bien distinta es aquella petición de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de un derecho fundamental, como el alegado de discriminación por razón de sexo (recordemos que el art. 183 LRJS dispone que  cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, “el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”), ya que aquella va unida a la declaración de tal vulneración, de tal manera que la no prescripción del acción para solicitar la declaración de vulneración del derecho fundamental llevará aparejada la no prescripción de la petición de indemnización adicional.

En este punto, la Sala diferencia, con corrección jurídica a mi parecer, aquello que es el derecho propiamente dicho a la indemnización  con el criterio de fijación de su cuantía, afirmando que ese criterio orientativo, “las diferencias salariales entre la retribuciones percibidas por la actora y las que venían percibiendo el resto de los responsables de departamento durante un determinado período de tiempo”, es simplemente eso, es decir “un criterio orientativo para fijar la cuantía de la indemnización”.

9. Entramos a continuación en el examen de la tesis alegada por la parte recurrente de inexistencia de discriminación por razón de sexo, considerando dicha parte que se han vulnerado por la sentencia de instancia los arts. 14 y 24 CE en relación con el art. 96 LRJS (“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”). 

La alegación de la recurrente se centra en primer lugar en que se trata de un “simple hecho” que la trabajadora haya podido percibir “puntualmente unas retribuciones algo inferiores” a las de sus compañeros varones, y que la carga de la prueba le corresponde a la actora, no siendo suficiente como indicio suficiente para invertir la carga de la prueba la aportación de una prueba estadística. Además, la parte recurrente enfatiza que no toda desigualdad salarial debe llevar a considerar la existencia de una conducta discriminatoria y que en el caso concreto (y supongo que debió intentarse justificar en el acto de juicio, sin éxito) existían “razones objetivas” que justificaban las diferencias de retribución entre los puestos de responsabilidad en la empresa.

En este punto, nuevamente la Sala procede a un amplio estudio teórico del marco constitucional y legal regulador de la no discriminación por razón de sexo, tanto con carácter general como referida más concretamente a la salarial. Pasa a continuación al examen de la carga de la prueba y la necesidad de aportar indicios razonables de discriminación para que pueda trasladarse la carga de la prueba a la parte demandada, que deberá entonces demostrar que su conducta, ajustada o no a derecho, no esconde ninguna discriminación hacia la persona afectada.

Traslademos ahora esta reflexión general al caso concreto, siempre a partir de los hechos probados en instancia y que han se han mantenido inalterados en suplicación al no ser aceptada la petición de modificación de varios de ellos y de adición de dos nuevos.  Y esos hechos nos dicen que, durante tres años, de 2014 a 2016, la trabajadora demandante percibió “unas retribuciones sustancialmente inferiores a las de los otros cuatro responsables de departamento de la empresa demandada, todos ellos varones”, incrementándose anualmente las diferencias. Esas diferencias eran resultado del abono de un incentivo en cuantía económica con relación a la de sus compañeros varones (recordemos que ese incentivo era decidido unilateralmente por la gerencia), que implicó unas diferencias salariales que llegaron a superar los 2.000 euros los dos últimos años referenciados.

Ante tal situación, ¿puede negarse jurídicamente hablando que existe un indicio claro de discriminación por razón de sexo? Parece claro que la respuesta es negativa y que, por ello, de acuerdo a la jurisprudencia del TC desde la temprana sentencia de 23 de noviembre de 1981, del TS, y de la propia normativa procesal laboral desde la incorporación de la prueba de indicios al proceso ordinario en el art. 96 y en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas en el art. 181.2 LRJS (“En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”), la carga de la prueba se traslada a la parte demandada, debiendo esta justificar la diferencia salarial entre todos los responsables varones de departamentos y la única responsable mujer.

¿Ha podido probar la demandada que su actuación no vulneró el derecho fundamental y legal a la no discriminación por razón de sexo? Respuesta negativa clara para la sentencia de instancia y que ahora es confirmada en suplicación, ya que las alegaciones efectuadas para intentarlo no alcanzaron en modo alguno su objetivo, porque iban muy vinculadas a la petición, que no prosperó, de la modificación de los hechos probados, basándose la argumentación de la recurrente en que en años muy anteriores al presente litigio percibió incluso remuneraciones superiores a las de sus compañeros varones, que cada departamento tenía distintas funciones y responsabilidades, y que había delegados territoriales varones que percibían menor remuneración que sus homólogas femeninas.

Nada de ello afecta al litigio ahora analizado, ya que además la empresa no pudo concretar ni especificar “en qué medida el departamento de la actora tiene menos atribuciones y responsabilidades que el resto de los departamentos de la empresa”. Además, no hay en el presente caso un debate genérico sobre una posible discriminación general por razón de sexo (que afectaría negativamente al femenino) en la empresa, sino que hay una acción dirigida exclusivamente a probar que la trabajadora demandante fue tratada de peor condición salarial que sus compañeros varones que desempeñaban funciones semejantes y tenían las mismas competencias.

10. El siguiente motivo del recurso, igualmente amparado en el art. 193 c) de la LRJS (infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable) versa sobre la vulneración del art. 182 de dicha norma (en caso de estimación de la demanda, la sentencia declarará, según las pretensiones concretamente ejercitadas “d)… el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183”), artículo, el último citado, que dispone la obligación del juzgador, cuando declare la vulneración de un derecho fundamental, de fijar una indemnización “en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”.  Dicha indemnización deberá ser fijada en cuantía que cumpla el objetivo de “resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión”, así como también “para contribuir a la finalidad de prevenir el daño”, y será compatible con la que pudiera percibir la parte trabajadora cuyo derecho ha sido vulnerado, por corresponderle “por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales”.

El argumento de la parte recurrente radica en que la sentencia de instancia ordena el abono, tomando enero de 2017 como punto de referencia, de un salario anual de 48.950,16 euros; o lo que es lo mismo, que ordena el abono de unas cuantías económicas determinadas para un período anterior a la presentación de la demanda, formalizada el mes de junio, entendiendo que aquello que la recurrente llama una “restitución retroactiva” no tiene cabida en el procedimiento por medio del cual se ha conocido la demanda y el posterior recurso.

La propia dicción de los arts. 182 y 183, y su interpretación clara e indubitada al efecto por la jurisprudencia del TS desde hace ya muchos años, lleva a la desestimación del motivo del recurso, ya que al haber quedada la vulneración del derecho fundamental, es decir la discriminación salarial de la actora, la reparación debe pasar por la condena al abono de aquellas remuneraciones que hubiera debido percibir si no hubiera existido la discriminación, que no son sino las mismas que percibían sus compañeros varones en aquella fecha; cuantía económica, que debe abonarse hasta la fecha del despido, siendo el hipotético procedimiento instado por la trabajadora contra la decisión empresarial cuestión jurídica que no tiene nada que ver con la declaración de la existencia de discriminación salarial y de la obligación, ex art. 182.2 LRJS, de la mayor reparación posible del daño causado.

11. Llegamos al último motivo del recurso, cual sería la vulneración del art. 183 LRJS, que  muy probablemente es el que merece especial atención desde la perspectiva doctrinal, por el enfoque de la sentencia de instancia, confirmada por la de suplicación, por entender la parte recurrente que no procede la indemnización de daños y perjuicio fijados en la sentencia de instancia (recordemos que se trata de 35.000 euros), fundamentando su tesis en que la parte trabajadora no había ofrecido un criterio que permitiera “individualizar correctamente los daños y perjuicios presuntamente sufridos”, siendo así, siempre según la recurrente, que aquello que ha fijado el juzgador de instancia es una cuantía indemnizatoria que en realidad escondería “un reconocimiento de diferencias retributivas”. 

La desestimación del recurso también encuentra su razón de ser en la clara e indubitada interpretación jurisprudencial del artículo alegado por la recurrente, y que es plenamente acogida por el TSJ andaluz, cual es que cuando se declare la vulneración de un derecho fundamental debe no solo adoptarse las medidas tendentes a reparar inmediatamente tal vulneración, sino que debe fijarse también una indemnización por los daños morales que indudablemente se habrán sufrido, hayan o no sido debidamente acreditados, cuya cuantía queda en manos del juzgador (recordemos que el TS ha aceptado el criterio de su fijación tomando en consideración las cuantías de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social según la tipificación de la infracción como leve, grave o muy grave”).

Para la Sala, hay que distinguir entre daños morales automáticamente producidos como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, y otros que pueden producirse adicionalmente y que sí deberán quedar debidamente acreditados para que puedan ser objeto de indemnización. Con aplicación de la doctrina general al caso concreto, la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo por razón de la diferencia retributiva entre los trabajadores responsables de cuatro departamentos y la trabajadora responsable de uno más, procede la fijación automática de una indemnización por los daños morales producidos por aquella, con el único requisito de que hayan sido reclamados por la parte actora en su demanda.

La importancia de la cuantía fijada (35.000 euros) radica justamente en que se fija en atención a la diferencia entre el salario percibido y el que hubiera debido percibir si no hubiera sufrido la discriminación en el período señalado en la demanda, criterio del juzgador de instancia que es confirmado por la Sala por considerarlo “lógico y razonable”, en cuanto que compensa “los perjuicios económicos que se le han derivado (a la actora) como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental”.

12. Concluyo. Importante sentencia sin duda, y que muy posiblemente abra camino a la presentación de otras demandas en situaciones en las que se planteen los mismos o muy semejantes problemas de discriminación salarial. De ahí, la lógica y comprensible satisfacción de la profesora María Amparo Ballester al informarme de la sentencia. Nada es más cierto que la cita poética de Antonio Machado, “Caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Al andar se hace el camino, y al volver la vista atrás se ve la senda que nunca se ha de volver a pisar”. ¿Se abre el camino para corregir primero y superar después la brecha salarial?  Esperemos que sea así.

Buena lectura.