Sobre la protección de la trabajadora embarazada en caso de un despido colectivo. Aplicación de dos Directivas. Las dudas que deja abiertas la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2018 (asunto C-103/16).

1. Es objeto de anotación la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia dela Unión Europea el 22 de febrero, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, en cinco preguntas, por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Cataluña mediante auto de 20 de enero de 2016, del que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado (una segunda cuestión prejudicial, con idéntico contenido, fue presentada por la misma Sala el 3 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Juana Vera).

Como puede comprobarse, han transcurrido más de dos años para el que el TJUE se haya pronunciado sobre este importante asunto para el marco normativo español, y me permito recordar ahora que de dicho auto tuve la oportunidad de escuchar una detallada ponencia de la magistrada de la Sala, Sra. Sara Pose, el mes de junio de 2016, en el marco de unas jornadas organizadas por el Fórum Aranzadi en Palma de Mallorca y en las que también tuve la oportunidad de participar con una ponencia sobre la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, en la que la Sra. Pose expuso todos los argumentos que a juicio de la Sala, expuestos y desarrollados en el auto, justificaban la presentación de la cuestión prejudicial. Toca ahora esperar, una vez conocida la sentencia del TJUE, como resolverá la Sala el caso.

Intentaré explicar en este texto las razones que justifican el titular, con el que trato de marcar las diferencias con la contundencia con que han acogido la sentencia algunos medios de comunicación, ya que creo que deja espacios al tribunal para abordar si ha existido una desprotección de la trabajadora despedida, vía despido colectivo, que merece especial protección vinculada a la de su seguridad y salud en el trabajo, y no por tratarse de una conducta discriminatoria por parte del empleador.

En la respuesta del TJUE influye sobremanera el contenido de la cuestión prejudicial y los términos en que se plantean las preguntas, y creo que en esta ocasión esa influencia es aún más determinante que en otras ocasiones, en especial por lo que respeta a la tercera pregunta planteada que versa sobre la existencia de una tutela preventiva adecuada en el ordenamiento jurídico español, que sea acorde a la normativa comunitaria, para prevenir (y no sólo reparar las consecuencias) que se produzca el despido de una trabajadora embarazada. . Por ello, conviene detenerse en el contenido del auto del TSJ, así como también en las conclusiones de la abogado general Sra. Eleanor Sharpston, presentadas el 14 de septiembre de 2017, que sólo han sido acogidas muy parcialmente por el TJUE.

2. La sentencia ha merecido, lógicamente, bastante atención por los medios de comunicación y en las redes sociales, si bien hasta el momento de redactar este texto sólo ha habido resúmenes de la nota de prensa oficial del TJUE, con la excepción del artículo publicado en cincodias/elpais.com el mismo día 22 con el título “¿Cómo queda lasituación de las trabajadoras las embarazadas en los despidos colectivos trasla sentencia europea?, en el que se recoge el parecer de juristas especializados en el ámbito laboral, como  los Sres. Pere Vidal, Antonio Pedrajas, Alfonso Suárez, y Miguel Pastur, y la Sra. Ana Godino. Destaco de sus puntos de vista que  Pere Vidal, profesor de la UOC, manifiesta que la sentencia “no aporta novedad respecto a lo que ya vienen declarando los tribunales españoles”, y que lo realmente importante de aquella “está en su punto 66 cuando declara que “con el fin de garantizar tanto la fiel transposición de la Directiva como protección de las trabajadoras embarazadas, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente la nulidad de ese despido cuando éste no esté justificado”.  

Algunos titulares sobre la sentencia han sido los siguientes: “Las trabajadoras embarazadaspueden ser despedidas con motivo de un despido colectivo”. “La justicia europeafalla que en un ERE se puede despedir a embarazadas. “El empresario debecomunicar a la empleada los motivos objetivos que justifican su despido dentrodel proceso colectivo”. “Despedir a mujeres embarazadas en un ERE, legal segúnla justicia europea”. “La Justicia europea dicta que una trabajadora embarazadapuede ser despedida en un ERE”. “Según la justicia europea las mujeresembarazadas pueden ser despedidas en un ERE”.  Obsérvese, dicho sea incidentalmente, como se sigue utilizando la referencia a un “Expediente de regulación de empleo”, cuando desde la reforma laboral de 2012 debemos referirnos, en supuestos de extinciones contractuales a un “Procedimiento de despido colectivo”. También cabe destacar el seguimiento de los contenidos más destacados de la sentencia que realizó la redactora deldiario electrónico eldiario.es Ana Requena, en su cuenta personal de twitter.

3. El litigio del que ha conocido el TJUE inicia su camino en sede judicial con la presentación de una demanda por despido por una trabajadora de la entidad bancaria Bankia, tras la decisión empresarial de proceder a la extinción de su contrato, consecuencia del acuerdo alcanzado en el período de consultas durante la tramitación de un procedimiento de despido colectivo presentado por la empresa y la posterior decisión empresarial de aplicarlo, siendo la Sra. Porras una de las afectadas por las extinciones decididas por la empresa siguiendo los criterios de selección pactados, y una vez que no hubo suficiente número de trabajadores que se acogieran voluntariamente al acuerdo para evitar que debieran adoptarse decisiones de extinciones forzosas.

Es suficientemente conocido, pero conviene recordarlo porque es el eje del conflicto, que la trabajadora estaba embarazada en el momento de comunicársele el despido, siendo cuestión distinta, y que dará pie a una amplia reflexión jurídica en las conclusiones de la abogado general sobre el momento en que empieza su protección legal, la de si la empresa conocía el embarazo, negándolo esta y no disponiendo de más datos sobre esta cuestión en la información disponible.

La demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró dictada el 25 de febrero de 2015, contra la que se interpuso recurso de suplicación. Tras haber dado la Sala el trámite preceptivo de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones “en orden a la posible necesidad de plantear cuestión prejudicial….”, coincidiendo el Ministerio Fiscal y la empresa demandada en que no era necesario aquel, y sin que exista información sobre las alegaciones, si las hubo, de la parte recurrente, la Sala decidió elevar cuestión prejudicial, en un detallado auto en el que se razona sobre las dudas que se le plantean respecto a la adecuación de diversos preceptos de la normativa española a dos directivas comunitarias: 92/85/CEE del Consejo,de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadoraembarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

4. Antes de proceder al planteamiento de la cuestión prejudicial, y de exponer cual es al parecer de la Sala la normativa aplicable, el auto recoge los hechos probados de la sentencia de instancia.

En apretada síntesis, cabe decir que se trata de PDC en Bankia, objeto de atención en una anteriorentrada del blog, que finaliza con acuerdo alcanzado durante la tramitación del período de consultas y en el que se acordaron unos criterios de selección del personal afectado. Consecuencia de ese acuerdo, y en aplicación de los criterios de selección, la empresa procedió el 13 de noviembre de 2013 al despido de la trabajadora. Tras recoger en el escrito los criterios de selección pactados con la parte trabajadora, la empresa reconoce que es necesario un mayor ajuste de plantilla en la provincia de Barcelona, donde prestaba sus servicios la trabajadora, y que ella será una de las afectadas ya que “como resultado del proceso de valoración realizado en la entidad, que fue tratado en el período de consultas, siendo un elemento relevante para la adopción del [acuerdo de la comisión negociadora] [...], su valoración es de 6 puntos, que se encuentra entre las valoraciones de menor puntuación de la provincia de Barcelona, en la que Ud. presta servicios”.

Una vez reflejados los hechos probados en la sentencia de instancia, la Sala expone cuáles son a su parecer las normas comunitarias y estatales aplicables a la resolución del caso: Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), en concreto el art. 6 que regula las obligaciones generales de los empresarios; Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en concreto el art. 10 que trata sobre la prohibición de despido de la trabajadora embarazada, definidas en el art. 2 como “trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

Tras referirse igualmente al preámbulo de la segunda Directiva, y su mención al impacto perjudicial sobre la salud de la trabajadora embarazada si existe riesgo de ser despedida “por motivos relacionados con su estado”, la Sala va centrando la cuestión a debate porque resalta que la forma como aborda la segunda directiva el despido de una trabajadora embarazada “es el propio de un riesgo para la salud física y psíquica y debe ser distinguido con nitidez de la tutela antidiscriminatoria”. Finalmente, la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en concreto el art. 1, que define qué debe entenderse por tal, y el art. 2.3, por la obligación que tiene el empresario de informar debidamente por escrito de los criterios tenidos en cuenta para las extinciones.

En relación con la normativa y jurisprudencia española que la Sala considera de aplicación al caso se encuentra en primer lugar la Ley del Estatuto de los trabajadores (texto vigente; Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre), en la redacción que sus arts. 53.4 y 55.5 tienen a partir de la modificación operada por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En su exposición de motivos se explica que con esta Ley “se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas”, tales como las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. Más exactamente, los artículos de referencia serán el 53.4 b) y 55.5, párrafo 2, b), que regula la nulidad automática del despido de una trabajadora embarazada si el empleador no prueba la existencia de una causa objetiva y razonable para el despido.

En segundo término, el art. 51, regulador de los despidos colectivos, del que cabe hacer mención expresa al criterio (núm. 5) de prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores y la posibilidad de ampliar las preferencias, vía convencional, para otros colectivos, entre los que se hace expresa mención a “trabajadores con cargas familiares”. Las mismas reglas de prioridad de permanencia se recogen en el art. 13 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre.  

La normativa sobre extinción individual o plural por causas objetivas también es de afectación al supuesto de hecho, en concreto el art. 53 LET que regula la forma y efectos de tales extinciones, y el art. 14 del RD 1483/2012 respecto a la comunicación, y los plazos para efectuarlo, de un despido objetivo tras la decisión empresarial, con acuerdo o sin él, de proceder a un despido colectivo.

5. Una vez expuestos los datos del caso y la normativa considerada de aplicación, la Sala expone, de forma muy didáctica, las causas que a su parecer “justifican la interpretación del Derecho de la Unión”, insistiendo en algo que ya se ha apuntado con anterioridad, como es que ahora no se debate sobre una posible actuación discriminatoria del empleador y la vulneración de la normativa comunitaria aplicable (art. 2.2 de la Directiva 2006/54/CE) sino que lo que está en juego, jurídicamente hablando, es si la normativa española acoge de forma efectiva la prohibición expresamente recogida en el art. 10 de la Directiva 92/85, es decir la regla general de la prohibición de despido de una trabajadora embarazada por ser dicha decisión un riesgo para su salud, que solo tiene la excepción de aquellos “supuestos excepciones no inherentes a su estado”, enfatizando la Sala, lo que da una clara pista de su planteamiento de fondo, que dicho precepto prohíbe “el despido de las personas embarazadas y no el despido de las mujeres a causa de su embarazo”, si bien en los debates que ya se han producido en las redes sociales la profesora Carolina San Martín ha dejado abierto para el debate una interesante aportación cuál es su pregunta de si el despido de la trabajadora embarazada, al estar vinculado con el embarazo y no con la discriminación, “¿no podría entenderse que su prohibición… ya está contenida en la prohibición de discriminación?”

Aquí se encuentra el núcleo duro de la cuestión prejudicial, siendo a mi parecer la tercera pregunta la más relevante del conjunto de las planteadas, ya que de la redacción del auto se desprende con toda claridad que la Sala considera que la normativa española no regula adecuadamente la previsión del art. 10 de la Directiva 92/85 respecto a la tutela preventiva, o lo que es lo mismo evitar el despido de una trabajadora embarazada, salvo casos excepciones y no inherentes a su estado, y además con una motivación debidamente justificada y por escrito de la decisión, y que solo contempla la tutela reparadora, es decir la declaración de nulidad del despido una vez que este ya se ha producido.

Con claridad que despeja dudas sobre aquello que se quiere que el TJUE aborde, la Sala afirma que la normativa española “no prohíbe el despido de mujeres embarazadas salvo casos excepcionales no inherentes a su estado, como impone el art. 10.1 de la Directiva, ni en el caso de despidos colectivos (como el que nos ocupa), ni en el caso de los individuales (disciplinarios u objetivos)”. A partir de esta premisa se desarrollarán todas las preguntas que se formulan, en el bien entendido a mi parecer que la centralidad del caso, desde el plan aún teórico, a la espera de saber cómo lo abordara la Sala tras la sentencia del TJUE, gira sobre la existencia o no de tutela reparativa y no meramente preventiva, y conviene recordar que, a diferencias de las restantes preguntas formuladas, en esta el tribunal estará de acuerdo con la tesis de la Sala. En definitiva, y como bien indica la Sala, “el objeto nuclear de la cuestión que se plantea es determinar si los "casos excepcionales no inherentes a su estado" que juegan como excepción a la prohibición de despido (art. 10.1 Directiva 92/85), son lo mismo o no, que "uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores" como supuestos que justifican el despido colectivo (art. 1 Directiva 98/59)”.

6. A continuación, la Sala entra en la explicación de la motivación de cada una de las cinco preguntas formuladas:

Las dos primeras preguntas que se plantean en la cuestión prejudicial son las siguientes:

«1)  ¿Debe interpretarse el art.10.1 de la Directiva 92/85 en el sentido de que el supuesto de “casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales”, en tanto que excepción a la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia, es un supuesto no equiparable a “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” a que se refiere el art.1.1 a) de la Directiva 98/59/CE de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más restringido?

2) ¿En caso de despido colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia conforme al art.10.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que afectan a su puesto de trabajo?

La especial protección que debe tener el despido de una trabajadora embarazada, para dar cumplimiento a la obligación empresarial de evitación de riesgos para la salud de aquella, lleva a la Sala, dando una clara pista al TJUE de cuál es su planteamiento, que no será acogido en este punto por este, a defender que las salvedades a la prohibición del despido de aquella se configuran como “como algo verdaderamente excepcional que, a nuestro entender, va mucho más allá que las meras circunstancias económicas, técnicas o productivas que pueden justificar un despido colectivo”, y siendo excepcional la posibilidad del despido, este no tendría razón de ser jurídica si existieran posibilidades de recolocación a la trabajadora en otro puesto de trabajo, tesis que merecerá el parecer favorable de la abogado general pero no del TJUE.

La tercera y cuarta cuestión formuladas son las siguientes:

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992 , que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia; una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992 una legislación nacional como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia?

La Sala es del parecer, aunque no serán los términos en que se manifieste el TJUE, que la respuesta afirmativa a la primera pregunta (que no se producirá) debería llevar a examinar si la normativa laboral española ha transpuesto correctamente el art. 10.1 de la Directiva 92/85, insistiendo una vez mas en la tesis ya expuesta con anterioridad, cual es la de falta de existencia de una tutela preventiva para las trabajadoras embarazadas, ya que la posibilidad de ampliar la prioridad de permanencia a otros colectivos distintos de los representantes de los trabajadores sólo se prevé mediante acuerdo colectivo, sin mención expresa a las trabajadores embarazadas entre los colectivos a los que puede dirigirse esa ampliación. Por ello, no se exige esa justificación adicional que demuestre la necesidad de despedir a trabajadores que tengan reconocida la prioridad de permanencia, sino solo la derivada del acuerdo sobre criterios de selección de los trabajadores afectados o de la decisión adoptada unilateralmente por la parte empresarial si no hubiera habido acuerdo durante el período de consultas. Por cierto, para abordar esta cuestión es interesante señalar que en la nota 21 de las conclusiones del abogado general puede leerse que “Aunque el órgano jurisdiccional remitente sugiere que, con arreglo al Derecho nacional, la expresión «trabajadores con cargas familiares» puede interpretarse en el sentido de que incluye a las trabajadoras embarazadas, el acuerdo del comité de negociación descrito en el punto 16 infra y aplicado en el presente asunto no les concede tal estatuto prioritario”.

Por último, la quinta pregunta formulada es la siguiente:

¿A los efectos del apartado 2 del art. 10 de la Directiva 92/85 , es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos, que no hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional además de los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?

Tras explicar la normativa aplicable, y constatar la necesidad de que la carta de despido incluya una motivación justificada de la extinción, justificando la excepcionalidad de la decisión permitida por el art. 10.2 de la Directiva 92/85, se expone que dicha justificación “añadida” no se encuentra en la normativa española para casos como el ahora analizado, ya que no hay prioridad de permanencia en la empresa de la trabajadora embarazada y por ello no hay obligación de justificar, más allá del cumplimiento de los criterios de selección, la razón especial de dicha extinción.

7. Una buena síntesis del contenido del auto, visto ya con ojos europeos, se encuentra en la introducción de las conclusiones de la abogado general, en las que expone que aquello que pide el TSJ catalán al TJUE es que “interprete la prohibición de despido de trabajadoras embarazadas que figura en el artículo 10 de la Directiva de maternidad. Más concretamente, se solicita orientación al Tribunal de Justicia sobre cómo ha de interpretarse dicha prohibición en relación con la Directiva sobre despidos colectivos en el caso de un procedimiento de despido colectivo”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 92/85/CEE — Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia — Artículo 2, letra a) — Artículo 10, puntos 1 a 3 — Prohibición de despido de una trabajadora durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad — Ámbito de aplicación — Casos excepcionales no inherentes al estado de la trabajadora afectada — Directiva 98/59/CE — Despidos colectivos — Artículo 1, apartado 1, letra a) — Motivos no inherentes a la persona de los trabajadores — Trabajadora embarazada despedida en el marco de un despido colectivo — Motivación del despido — Prioridad de permanencia de la trabajadora en la empresa — Prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo”. 

8. Tras la exposición de los hechos de los que deriva el litigio en sede judicial, y del obligado recordatorio de la normativa europea y nacional aplicable (ambos ya explicados al referirme al auto del TSJ) el TJUE entra primeramente en el examen de la alegación procesal formal de inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial, planteada por la empresa demandada por un doble motivo: en primer lugar, por considerar que el TJUE no había respetado las normas procesales propias, es decir las reguladas en la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, ya que la vulneración de la normativa comunitaria (Directiva 92/85) no fue alegada por la parte demandante en instancia y solo se hizo en tramite de recurso de suplicación, por lo que la Sala no hubiera debido admitir, para garantizar el principio de igualdad procesal y de evitar la indefensión de la parte demandada, su incorporación, ya que no se encontraba en el escrito de demanda, que es el que marca las reglas del proceso en cuanto a las pretensiones de la parte demandante y de las que deberá conocer el juzgador y en su caso, en fase de recursos, los tribunales; en segundo término, y acudiendo (no se cita en el texto de la sentencia ni tampoco en el de las conclusiones, pero supongo que será así) al art. 124 de la LRJS, se alega que la trabajadora demandante no estaba legitimada, en el ámbito de una acción individual por despido, a cuestionar los criterios de selección acordados en un período de consultas, y es cierto, añado yo ahora, que esta es la tesis del TS, a salvo de la opción individual de demandar por no haberse respetado los criterios de preferencia.

Pues bien, la doble argumentación será rechazada por el TJUE, haciendo suyos los criterios de la abogado general, dado que el TJUE no es competente, en el marco del art. 267 TFUE, para verificar el cumplimiento de la normativa procesal de un Estado por sus órganos jurisdiccionales, además de que no le corresponde interpretar las disposiciones normativas de un Estado ni tampoco entrar sobre la conformidad de estas con el Derecho de la Unión. Trae a colación la sentencia de 7 de julio de 2016, asunto C-567/14, en cuyo apartado 22 se afirma que “Sin embargo, hay que recordar, por un lado, que el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse, en el marco del artículo 267 TFUE, sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales ni sobre la conformidad de éstas con el Derecho de la Unión (sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C‑384/08, EU:C:2010:133, apartado 16 y la jurisprudencia citada) y, por otro lado, que no incumbe al Tribunal de Justicia verificar si la resolución de remisión prejudicial se ha dictado de conformidad con las normas procesales y de organización judicial del Derecho nacional (sentencias de 14 de enero de 1982, Reina, 65/81, EU:C:1982:6, apartado 8, y de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, apartado 14)”.

La segunda cuestión de índole procesal formal que aborda el TJUE es el del carácter hipotético de las cuestiones prejudiciales, ya que la empresa demandada alega que, dado que la trabajadora no le había comunicado su embarazo cuando aquella procedió a su despido, no sería de aplicación la Directiva 92/85, efectuando una interpretación literal del art. 2 (“trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”), y entendiendo por ello que las cuestiones planteadas por el TSJ “son de naturaleza hipotética”.

En este punto el TJUE recuerda la presunción de pertinencia de las cuestiones planteadas por un tribunal nacional, pudiendo negarse a su enjuiciamiento en casos tasados (no respeto del contenido fijado para el escrito por el art. 94 del reglamento de funcionamiento del TJUE, no guardar relación la interpretación solicitada de una norma con el objeto del litigio principal, o bien el carácter meramente hipotético de la cuestión planteada). Tras recordar cuál ha sido la petición del TSJ, señala, a partir de los hechos probados del caso, que la trabajadora estaba embarazada cuando se produjo el despido y, más importante a mi parecer, que “de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la Sra. Porras Guisado ha alegado, en el ámbito del procedimiento nacional, que en esas mismas fechas había informado a sus compañeros y superiores de su embarazo”.

En cuanto que el TSJ no ha proporcionado ningún dato en sentido contrario a lo antes expuesto, el TJUE concluye que la Sala autonómica catalana “da por sentado que procede aplicar a la Sra. Porras Guisado el artículo 10 de la Directiva 92/85”, y por todo ello declarará la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial porque “no resulta evidente que las cuestiones prejudiciales planteadas tengan carácter hipotético o que no guarden relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal”.

9. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/85 al caso enjuiciado, negada por la parte demandada, la abogado general realiza un extenso estudio (cinco páginas) que merece ser leído con atención aun cuando el TJUE haya resuelto la cuestión en términos muy estrictamente formales, con corrección jurídica a mi parecer, y sin entrar en mayores consideraciones doctrinales. La abogado general parte de los hechos probados en donde a su parecer “no se desprende claramente” el momento en que la trabajadora comunicó a la empresa su embarazo, y mantuvo en la vista ante el tribunal que no tenía conocimiento de dicha circunstancia en el momento en que se produjo la extinción (tesis distinta parece defender el TJUE a partir de los datos también de los hechos probados de instancia). De ser cierta la tesis de la empresa, la abogado general descartaría la aplicación de la normativa comunitaria (Directiva 2006/54/CE) relativa al principio de no discriminación, entre otros, por razón de sexo (recuérdese que tampoco el TSJ catalán ha planteado el asunto desde esta perspectiva jurídica sino desde la de la protección de la seguridad y salud en el trabajo, y de evitación de riesgos, para la trabajadora embarazada).

Igualmente, no hay duda sobre el reparto de competencias entre el tribunal europeo y los nacionales respecto a determinar si concurren los requisitos fácticos para poder aplicar una norma de la Unión (órgano jurisdiccional nacional), si bien el TJUE puede aportar “precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su interpretación”, que en esta caso concreto hubieran debido pasar por dilucidar “el significado de las disposiciones de la Directiva de maternidad y, en particular, si una mujer embarazada que no informó al empresario de su estado antes de que fuese despedida puede beneficiarse de la protección que brinda el artículo 10 de dicha Directiva”, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, cuya definición se encuentra en el art. 2 e incluye tanto la condición biológica del embarazo propiamente dicho, como la información al empleador de su estado.

A partir de aquí, la abogado general realiza un amplio examen de la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de trabajadora embarazada, la interpretación en sentido amplio y flexible de cómo y cuándo debe facilitarse la información, y de la posibilidad del empleador de tener conocimiento del estado biológico de la trabajadora aun cuando esta no le hubiera formalmente informado. Igualmente, pone de manifiesto las diferencias existentes en diversos artículos de la misma Directiva respecto a la protección de la trabajadora desde “el comienzo del embarazo”, y la mención que efectúa el art. 10, justamente el relativo a la prohibición de despido, salvo casos excepcionales no inherentes a su estado, en el que se requiere la información al empleador para que opera la protección.

Al abordar como puede resolverse esta diferencia de grado respecto a la protección, la abogado general acoge la tesis más amplia, es decir la protección desde “el comienzo del embarazo”, y  lo hace partiendo de la consolidada jurisprudencia del TJUE sobre la protección que requiere la trabajadora embarazada para evitar riesgos para su estado físico y psíquico, habiéndolas incluido dentro de la categoría de grupo vulnerable, y por ello interpretando en el sentido más amplio posible la protección que merece en el lugar de trabajo.

Ahora bien, y por ello me he detenido en este análisis de la abogado general que no pasa de ser, por decirlo en términos procesales y visto el contenido de la sentencia, una reflexión intelectual a modo de obiter dicta que podría incorporarse en su día a un caso en el que se abordase la misma cuestión, la abogado general pone de manifiesto que este conflicto en cuanto al grado de intensidad temporal de la protección, condicionada o no a la información al empleador del embarazo, aún no se ha abordado directamente por el TJUE, y por ello le pide a este que se pronuncie, en el bien entendido que es el órgano jurisdiccional remitente el que debe decidir si la normativa interna ofrece un grado de protección mayor o menor, si bien, volviendo al principio de cooperación entre tribunal europeo y nacional, es del parecer que sería bueno y útil para el segundo saber “si la protección contra el despido conferida por el artículo 10 de la Directiva de maternidad ampara a una trabajadora que, en el momento en que se efectuó su despido en el marco de un despido colectivo, no había informado de su estado al empresario”. Habrá que esperar a una próxima sentencia.

10. Pasemos a examinar las respuestas que el TJUE da a cada una de las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial, que agrupa de forma distinta a cómo fueron presentadas, ya que tras la primera coloca la quinta, después la tercera, y responde conjuntamente al final a la segunda y cuarta.

Tras repasar nuevamente toda la normativa aplicable, la prohibición de despido de la trabajadora embarazada salvo casos excepcionales no imputables a su estado, y la consideración como despido a incluir dentro del concepto de despido colectivo  a los efectuados por el empleador por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (y siempre que se lleven a cabo en un número determinado y durante un período de tiempo también determinado, ambos fijados en el art. 1 de la Directiva 98/59), subraya, como no podría ser de otra forma en atención a la redacción del art. 10.1 de la Directiva 92/85, que si el embarazo hubiera sido la razón de su despido, evidentemente nos encontraríamos ante una decisión empresarial “incompatible” con la prohibición regulada en ese precepto, de lo que derivaría, si aplicamos la normativa nacional, la nulidad de la decisión empresarial (tutela reparatoria). De contrario, si la decisión no guarda relación con el embarazo sí será posible la extinción si se cumplen los  requisitos requeridos en la normativa nacional para llevarlo a cabo y siempre que sea por motivos debidamente justificados y que deberá comunicar por escrito el empleador a la trabajadora.

La conclusión de esta tesis es la unión, por no diferenciación, entre el concepto de “motivos no inherentes a la persona de los trabajadores (para despidos colectivos) y el de “casos excepcionales no inherentes a la persona de las trabajadoras (para despidos individuales derivados de una previa decisión de despido colectivo). En conclusión, el TJUE entiende que la normativa protectora de la trabajadora embarazada ante un despido (art. 10.1 Directiva 92/85) debe interpretarse “en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59”.

En esta ocasión la tesis del TJUE (que era también la de la empresa demandada, del gobierno de España y de la Comisión Europea) se ha apartado de la defendida por la abogado general que, igualmente con una extensa y detallada argumentación, es del parecer contrario, en atención a la interpretación conjunta de ambas normas que debe tender a proporcionar la máxima protección a la trabajadora embarazada para prevenir los riesgos físicos o psíquicos para su salud, y que sustenta básicamente en que un la regulación del despido colectivo regula situaciones fácticas que se dan con frecuencia en las relaciones de trabajo y que no incluye ninguna referencia a los “casos excepcionales” a los que se refiere la normativa sobre protección de la mujer embarazada.

Para la abogado general, la conclusión es que “que las condiciones en las que el artículo 10, apartado 1, de la Directiva de maternidad admite el despido de una trabajadora embarazada, a saber, «casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales», no deben interpretarse en el sentido de que corresponden exactamente a la expresión «uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores» que figura en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre despidos colectivos”, si bien no deja de lado que “Una situación particular que dé lugar a un despido colectivo puede calificarse, cuando las circunstancias lo justifiquen, como «caso excepcional» en el sentido de la primera disposición”, debiendo ser el órgano jurisdiccional nacional el responsable de comprobar “la existencia de tales circunstancias”. Es interesante señalar que en la nota 63 de estas conclusiones, la abogado general manifiesta que “Aquí, excepcionalmente, no concuerdo con la opinión expresada obiter por mi estimado colega fallecido el Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones presentadas en el asunto Tele Danmark (C‑109/00, EU:C:2001:267) (un asunto que no versaba sobre un despido colectivo). El Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer sugirió en el punto 44 de dicho asunto que «un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de la empresa» cumpliría la condición de «casos excepcionales no inherentes [al embarazo]».

11. El TJUE responde después, alterando el orden de las preguntas, a la quinta cuestión, es decir si la normativa europea (art. 10.2 de la Directiva 92/85) debe interpretarse de tal manera  que se opone a una normativa nacional, como puede ser la española, que permite la extinción, en el marco de un despido colectivo (recordemos que en el caso ahora enjuiciado se llegó a un acuerdo en el período de consultas sobre los criterios de selección, primando la voluntariedad y sólo después las extinciones forzosas de acuerdo a los criterios fijado al respecto) sin que la comunicación contenga más motivos que los que justifican la extinción  “y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional”.

La respuesta guarda estrecha relación a mi parecer con lo que ha respondido el TJUE a la primera, ya que en un caso “ordinario” y no “excepcional” de despido, como es para el tribunal el de la trabajadora embarazada si no guarda relación alguna con su estado, el empleador debe comunicar por escrito los motivos que justifican la decisión, que en el marco de la tramitación del despido colectivo deberán haber quedado acreditados, bien por haber sentencia judicial o bien por haberse alcanzado acuerdo en el seno de la comisión negociadora, y que pueden ser, recordemos, de carácter económico, técnico, organizativo o de producción.

Por consiguiente, la obligación del empleador es de explicar cuáles son esas causas que justifican el despido de la trabajadora, por lo que el art. 10.2 de la Directiva 92/85 no se opone a la normativa que sólo prevea tal obligación, como es el caso de la normativa española (motivos que justifican el despido y los criterios de selección que llevan a que sea una de las personas afectadas).

En lógica concordancia con la diferente tesis defendida para responder a la primera pregunta, la respuesta de la abogado general también diferirá en este caso de la dada por el TJUE, ya que es del parecer que la información a facilitar, además de ser por escrito deberá establecer “los motivos debidamente justificados en relación con casos excepcionales no inherentes al embarazo que admiten el despido”, remitiendo una vez más, en virtud del reparto competencial, a que sea el órgano jurisdiccional nacional el que compruebe si el escrito se ajusta a tales criterios.

12. Pasa después  el TJUE a dar respuesta a la que, ya lo he dicho anteriormente y lo reitero ahora, creo que puede ser el contenido más relevante de la sentencia por lo que respecta a cómo sea interpretado por los tribunales nacionales españoles en punto a evitar que se produzca el despido de una trabajadora embarazada, es decir la tutela preventiva, y no sólo que la consecuencia de una decisión empresarial contraria a derecho sea la de nulidad del despido y abono de indemnización por daños morales (tutela reparadora). Aquí sí hay unanimidad de pareceres entre el TJUE y la abogado general, y creo que la respuesta del tribunal está muy condicionada, y lo digo en el mejor sentido de la palabra, por el contenido no sólo de la pregunta formulada por el TSJ sino también por la motivación de la misma que se expone en el auto de 20 de enero de 2016.

En efecto, primera cuestión importante es qué se pregunta, y conviene recordarlo:  “¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992 , que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia; una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?”.

Obligado en este punto es para el TJUE recordar que la transposición de una Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar su plena eficacia, dentro del amplio margen de apreciación de que disponen respecto a los procedimientos y los medios para lograr aquel objetivo (vid. Art. 2888 TFUE: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”). Si aplicamos esta regla a la trasposición del art. 10 de la Directiva 92/85 habrá que llegar a la conclusión de que deberá regularse en el ordenamiento nacional una normativa que evite los despidos y otra que sancione las conductas contraria a derecho, es decir el establecimiento de medidas que prevengan en un caso y reparen en otro las conductas consistentes en pretender o llevar a cabo el despido de una trabajadora embarazada como o por consecuencia de su estado biológico, una “doble protección” por decirlo con las propias palabras del TJUE. El TJUE resalta la especial relevancia que la Directiva concede a la protección contra el despido, no sólo en su texto articulado sino también en su parte introductoria, que lleva a regular tal prohibición, que sólo decae en “casos excepcionales  no inherentes a las personas de las trabajadoras” desde el comienzo del embarazo hasta la finalización del permiso de maternidad.

Más claramente, y acudiendo en apoyo de su tesis a la sentencia de 11 de octubre de 2007, asunto C-460/06, el TJUE afirma de manera contundente que la protección “excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo”, y aún con mayor claridad se concluye que la tutela reparadora (nulidad + readmisión + indemnización por daños morales) “no puede sustituir a la protección de carácter preventivo”, y de ahí la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas que en punto a garantizar tal protección no se limitan únicamente a la declaración de nulidad del despido que, es importante señalarlo, ya se ha llevado a cabo”.

Dicho con las propias palabras del TJUE, el art. 10.1 de la Directiva  92/85 debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.

Hasta qué punto podrá el TSJ catalán entender que la empresa demandada no adoptó las medidas necesarias para prevenir el despido es, me parece, uno de los contenidos nucleares de la sentencia que debe dictar, y repárese en la importancia de la tesis del TJUE ya que se opone a la defendida por la empresa demandada, el gobierno español y la Comisión Europea, que defendieron que la legislación española se encontraba “en consonancia con la Directiva de maternidad”. Es también aquí cuando cabe recordar otra vez la importancia de cómo se plantea la cuestión prejudicial, ya que para la abogado general “la normativa española aplicable parece establecer que un despido ilegal es nulo”, y que “de la descripción del órgano remitente sobre el funcionamiento de la legislación nacional y del modo en que formuló su tercera cuestión prejudicial se desprende que dicha medida ofrece una tutela reparativa más que una tutela preventiva. De ser eso cierto, aunque pueda satisfacer los requisitos del artículo 10, apartado 3, de la Directiva sobre maternidad, parece que no cumple los requisitos previstos en el artículo 10, apartado 1”, por lo que concluye, al igual que lo hará el TJUE como acabo de exponer, que el art. 10 de la Directiva 92/85 “exige a los Estados miembros que ofrezcan a las trabajadoras embarazadas tanto protección contra el despido en sí (para cumplir las obligaciones que les impone el artículo 10, apartado 1) como protección contra las consecuencias de un despido prohibido por el artículo 10, apartado 1, que se ha producido a pesar de todo (para cumplir sus obligaciones previstas en el artículo 10, apartado 3)”.

13. Por último, el TJUE aborda de forma conjunta la segunda y cuarta preguntas formuladas. ¿Hay prioridad de permanencia para las trabajadoras embarazadas en caso de despido colectivo? ¿hay prioridad para su recolocación si ello fuera posible? Ya sabemos que la normativa española no lo prevé expresamente (a salvo de los acuerdos que pudieran llegarse en sede convencional) y por ello el TSJ pregunta al TJUE si esta normativa se opone al art. 10.1 de la Directiva 92/85. Aquí nuevamente divergirán los caminos del TJUE y de la abogado general en sus respuestas.

La respuesta del TJUE parte de la regla general de la prohibición del despido durante el período de embarazo prevista en la norma comunitaria y de las detalladas explicaciones realizadas por el auto del TSJ sobre la no inclusión de este supuesto dentro de los que la normativa española incluye la prioridad de permanencia por vía legal (representantes de los trabajadores) o abre la puerta a que se introduzcan por vía convencional (no hay mención expresa de las trabajadoras embarazadas). En sintonía con la respuesta dada a la primera pregunta (no oposición de la normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada a la norma comunitaria, art. 10.1 de la Directiva 92/85), la respuesta a la segunda y cuarta será que tampoco se opone a la normativa nacional que no establece preferencia de permanencia ni tampoco prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, sin perjuicio de que la normativa nacional pueda regular disposiciones más favorables en punto a la protección de las trabajadoras embarazadas.

En apoyo de esta tesis cita la sentencia de 4 de octubre de 2001, asunto C-438/99, en cuyo apartado 37 se expone que “Del tenor literal de esta disposición (art. 10.1) resulta claramente que la Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de elaborar una lista especial de las causas de despido que, por vía de excepción, se admitirán respecto a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia. Sin embargo, dicha Directiva, que contiene disposiciones mínimas, no excluye en modo alguno la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a tales trabajadoras, estableciendo un régimen especial de causas de despido para ellas”. 

Por consiguiente, para el TJUE es posible el despido “siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido”, y no hay oposición de la normativa nacional a la comunitaria cuando la primera no establece prioridad de permanencia ni de recolocación en la empresa, anterior al despido, para la trabajadora embarazada, sin perjuicio de poder adoptar el Estado una regulación que la confiera mayor protección.

También en sintonía con la tesis defendida en su respuesta a la primera pregunta, la abogado general defenderá que la posibilidad de recolocación, si existe, debe permitir que la trabajadora continúe prestando sus servicios, poniendo el claro ejemplo de que “(si) se suprimen en una empresa todos los puestos de secretaría excepto uno y dicho puesto está ocupado, cabe esperar razonablemente que el empresario recoloque a la trabajadora embarazada como asistente administrativa, pero no como chófer o soldadora”, por lo que en tal caso “la excepción a la  prohibición de despido que figura en dicha disposición no será aplicable”.

Respecto a la cuarta pregunta, que responde de forma separada, a diferencia de lo que ha hecho el TJUE, pone de manifiesto que no son sinónimos los términos, y en definitiva su aplicación práctica, de “recolocación” y “permanencia” en la empresa, ya que la segunda conferiría, de existir, un nivel más elevado de protección que la primera. La abogado general se acoge a la dicción literal de la pregunta formulada por el TSJ, señala que la sala autonómica no plantea si existe “una obligación absoluta de permanencia”, y dado que el art. 10.1 regula la prohibición del despido salvo casos excepcionales no inherentes al estado biológico, concluye que dicho precepto no exige que el Estado miembro regule la prioridad de permanencia de las trabajadoras embarazadas, si bien tiene libertad para adoptar medidas que establezcan una protección adicional si lo considera oportuno. Llegará a esta conclusión tras poner de manifiesto que ni en la Directiva 92/85, ni tampoco en la especifica de los despidos colectivos, 98/59, existe la obligación de adoptar legislación por parte de un Estado que regule a le prioridad de permanencia para aquel colectivo.  No hay por consiguiente divergencia con respecto a la tesis de la sentencia, ni tampoco de la defendida por la empresa demandada, el gobierno español y la Comisión Europea

14. Concluyo. Toca ahora esperar a la sentencia del TSJ de Cataluña…y a los posibles votos particulares concurrentes o discrepantes que pueda haber. Mientras tanto, buena lectura.