sábado, 20 de diciembre de 2014

¿Es, o puede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque discriminación en el trabajo? Sí en determinadas condiciones. Notas a la sentencia del TJUE de 18 de diciembre.



1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo pública el pasado jueves, 18 de diciembre, una sentencia (asunto C-354/13) que creo que debe merecer la atención no sólo de los juristas sino también de todas las personas, que son muchas, que trabajan en el ámbito de atención y cuidado a las personas, en la que analiza la incidencia de la obesidad, y por consiguiente con la previa concreción de qué debe entenderse  por ella, sobre el mantenimiento y extinción de la relación contractual laboral que vincula a un trabajador con una empresa. La nota de síntesis oficial de la sentencia es la siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Despido — Causa —Obesidad del trabajador — Principio general de no discriminación por razón de obesidad — Inexistencia — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Prohibición de cualquier discriminación por motivo de discapacidad — Existencia de “discapacidad”.

La cuestión a debate encuentra su origen en la extinción del contrato de un cuidador de menores, extinción basada según la empresa (una administración municipal danesa) en razones objetivas, en concreto la disminución del número de niños que debe cuidar cada trabajador, y que para la persona despedida encubría una actuación discriminatoria, contraria tanto al derecho europeo como a la normativa danesa, por razón de su obesidad. La cuestión prejudicial se plantea, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 267 del Tratado de funcionamientode la Unión Europea, por el tribunal de la ciudad danesa de Kolding.
2. Analicemos primero las líneas maestras del caso ahora enjuiciado, para cuyo seguimiento más detallado recomiendo la lectura de los apartados 16 a 29 de la sentencia.
Se trata de la relación jurídica entre una administración municipal y un trabajador, formalizada el 1 de noviembre de 1996, mediante contrato de duración determinada, para cuidar a niños en el domicilio de estos. La contratación temporal fue novada en indefinida dos años más tarde, y en dicha situación se mantuvo viva la relación laboral durante quince años. Durante su actividad el trabajador (no existe discrepancia sobre ello) estaba “obeso” según la definición de la Organización Mundial de la Salud (“acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud”; “índice de masa corporal, -- cociente entre la estatura y el peso de un individuo al cuadrado -- es igual o superior a 30 kg/m²). Queda constancia del esfuerzo del trabajador por reducir peso, así como de la ayuda facilitada por su empleador, pero sin obtener resultados positivos.
El litigio surge poco después de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo en marzo de 2010 tras haber disfrutado de una excedencia de un año por motivos familiares, recogiéndose en el apartado 20 de la sentencia que “recibió varias visitas inesperadas de la responsable de cuidados familiares para interesarse por su pérdida de peso”. Pocos meses después, se comunicó el 1 de noviembre por parte de la empresa el inicio de la tramitación del procedimiento legalmente establecido en el ordenamiento jurídico laboral danés para la extinción de un contrato por causas objetivas, siendo en concreto la causa del despido “… el número decreciente de niños y por consiguiente de la carga de trabajo, que tiene consecuencias graves para el servicio de cuidados de niños y para la organización de este”. El trabajador despedido fue el único cuidador afectado de la plantilla por la extinción de su contrato.
Al considerar, aunque la empresa no alegó la obesidad como causa del despido, que la razón auténtica de la extinción era precisamente esta,  por lo que había sido tratado de forma discriminatoria, el trabajador presentó una demanda en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios causados, que una vez recibida por el Tribunal de Kolding llevó a este a suspender el procedimiento y plantear cuatro cuestiones prejudiciales, relativas a la existencia de posible discriminación por obesidad en el marco jurídico europeo, y a la inclusión de esta dentro de la definición genéricas de discapacidad, dos cuestiones sin duda de mucha importancia a las que el TJUE dará una respuesta negativa en el primer caso y una respuesta matizadamente positiva en el segundo como explicaré a continuación. Pero antes, conviene reproducir las cuestiones prejudiciales planteadas:
«1)      ¿Es contraria al Derecho de la Unión, según se manifiesta, por ejemplo, en el artículo 6 TUE, relativo a los derechos fundamentales, una discriminación por motivo de obesidad en el mercado de trabajo, en general, o por parte de un empleador público, en particular?
 2)      ¿Una eventual prohibición por el Derecho de la Unión de la discriminación por motivo de obesidad es directamente aplicable a la relación entre un nacional danés y su empleador, una autoridad pública?
 3)      Si el Tribunal de Justicia considerase que en la Unión Europea existe una prohibición de discriminación por motivo de obesidad en el mercado de trabajo, en general, o por parte de un empleador público, en particular, ¿deberá efectuarse el examen de si se vulneró una eventual prohibición de discriminación por motivo de obesidad conforme a las normas relativas al reparto de la carga de la prueba, de modo que para la aplicación efectiva de dicha prohibición, en un caso en que se pueda presumir que se ha producido discriminación, la carga de la prueba deba corresponder al empleador contra el que existe una denuncia o que actúa como demandado en un procedimiento judicial [...]?
 4)      ¿Puede considerarse la obesidad como una discapacidad cubierta por la protección que brinda la Directiva 2000/78 […], y, en su caso, qué criterios resultan determinantes para apreciar que la obesidad de una persona implica en concreto la protección de dicha persona por la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad, prevista en la citada Directiva?»
 3. El TJUE pasa revista, como en todas sus sentencias, a la normativa de aplicación al caso enjuiciado, tanto europea como del país en el que se produce el conflicto. En la normativa europea encontramos las referencias a varios considerandos de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa alestablecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y laocupación, los arts. 1, 2 (apartados 1 y 2), 3 (apartado 1 c), 5, 8 (apartado 1), y 10 (apartados 1 y 2). Recuérdese que la discapacidad está expresamente incluida dentro de las causas de discriminación prohibidas por el derecho europeo, siendo normativa aplicable tanto a las empresas públicas como privadas, y que el art. 5 recoge una medida específica para personas con discapacidad al indicar que  “a fin de garantizar el principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables”.
Respeto al ordenamiento jurídico danés se recoge la normativa (ley número 1417, de 22 de diciembre de 2004) que incorpora la europea al derecho danés, con una mención expresa en el art. 1 a la discapacidad como causa de discriminación expresamente prohibida, y a la obligación recogida en el art. 2 bis de adoptar por parte empresarial las medidas adecuadas “para permitir a las personas con discapacidad acceder al mercado de empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación”.
4. Pasemos ya al examen de la fundamentación jurídica del TJUE, que al responder de forma negativa la primera cuestión prejudicial ya no entra en responder a la segunda y tercera pregunta formulada.
A) Decía antes que la primera cuestión era relevante, y en efecto así lo creo ya que el tribunal danés plantea si el derecho de la UE consagra propiamente “un principio general de no discriminación por razón de obesidad en el ámbito del empleo y la ocupación”. https://ssl.gstatic.com/ui/v1/icons/mail/images/cleardot.gifCon referencia expresa a la conocida sentencia del Caso Chacón Navas (asunto C-13/05), el TJUE recuerda que el principio general de no discriminación está incluido, según su jurisprudencia, entre los derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del derecho de la UE, y que por consiguiente tal principio vincula a los Estados miembros siempre y cuando “la situación nacional sobre la que versa el litigio está incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.
Ahora bien, una vez afirmada el carácter de principio general del derecho de la UE del de no discriminación, el TJUE acude a los arts. 10 y 19 del TFUE para examinar si hay una manifestación expresa de la inclusión de la obesidad en las prohibiciones por motivos discriminatorios y constata que no existe como tal. Recordemos que el art. 10 dispone que “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, y que el art. 19 estipula que el Consejo “...podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.
La falta de referencia expresa a la prohibición de discriminación por obesidad tanto en el derecho originario como en el derivado (tampoco encontramos en la Directiva 2000/78 mención expresa alguna a la obesidad como motivo – prohibido – de discriminación), y la jurisprudencia del TJUE respecto a la imposibilidad de ampliar por analogía los motivos de discriminación llevan al TJUE a sostener que el derecho de la UE “no consagra, como tal, un principio general por razón de obesidad en el ámbito del empleo y  la ocupación”.
El TJUE también analiza la posible aplicación de la Carta de los derechosFundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 21 dispone que “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”, y cuyo art. 51 regula su ámbito de aplicación en estos términos: “1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión”. Por consiguiente, y al no estar incluida la obesidad en las prohibiciones de discriminación contempladas en la normativa comunitaria, el TJUE entiende que la Carta no puede aplicarse a una situación como la planteada en el caso enjuiciado, trayendo en apoyo de su tesis la sentencia dictada en el caso Fransson (asunto C-617/10), y en concreto los apartados 21 y 22 de la sentencia (“21.... puesto que los derechos fundamentales garantizados por la Carta deben ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no existe ningún supuesto comprendido en el Derecho de la Unión en el que no se apliquen dichos derechos fundamentales. La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta.  22. Cuando, por el contrario, una situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no tiene competencia para conocer de ella y las disposiciones de la Carta eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas tal competencia”).
B) Igual o más relevancia tiene la respuesta dada por el TJUE a la cuarta cuestión prejudicial, esto es si la obesidad de un trabajador puede ser considerada como discapacidad, o más exactamente si la Directiva 2000/78 puede interpretarse en tales términos; y a continuación, si el TJUE diera una respuesta positiva, cuáles serían los “criterios determinantes” para que la obesidad “implique la protección de esa persona por la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad, prevista en la citada Directiva”.
El gobierno danés alego la inadmisiblidad de la cuestión prejudicial por considerar que revestía carácter hipotético en cuanto que en ningún caso el trabajador en cuestión podía haberse visto afectado por una discapacidad en los términos reconocidos en la Directiva, y que además la respuesta del TJUE no era necesaria en cuanto que el tribunal remitente podía responder sus dudas aplicando la sentencia HD Danmark (asuntos C-335/11 y 337/11), en las que el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”. 
No aceptará esta tesis el TJUE por considerar, del caso remitido por el tribunal danés y de las dudas planteadas en las cuestiones prejudiciales, que no era evidente que la interpretación del derecho de la UE, en los términos solicitados por el remitente, no fuera necesario para que este pudiera pronunciarse en el caso enjuiciado, en tanto que las dudas iban referidas a la posible interpretación del concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 y la inclusión en el mismo de la obesidad. Con carácter incidental y de forma contundente para recordar el amplio espacio jurídico del que disponen los juzgados y tribunales de los Estados miembros para plantear cuestiones prejudiciales, el TJUE manifiesta que “... nada impide a un tribunal nacional plantear al Tribunal de Justica una cuestión prejudicial cuya respuesta no suscita ninguna duda razonable”.
Por consiguiente, una vez desestimada la inadmisibilidad formal, el TJUE entra en el fondo de la cuestión prejudicial suscitada, repasando cuál es el objeto de la Directiva 2000/78, el concepto de discriminación directa, y su aplicación en materia de condiciones de trabajo (es decir, también al despido, sobre el que versa el caso en cuestión) a todas las empresas, tanto públicas como privadas. El TJUE acude a su jurisprudencia (caso HK Dammark, ya citado, caso Z, asunto 363/12, en el que el TJUE falló que “La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución. La validez de esta Directiva no puede apreciarse en relación con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero debe ser interpretada en la medida de lo posible de conformidad con esta Convención”, y caso Glatzel, asunto C-356/12, en cuyo apartado 78 dispone que “aunque el artículo 26 de la Carta exige que la Unión respete y reconozca el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas de integración, el principio enunciado por ese artículo no implica, en cambio, que el legislador de la Unión esté obligado a adoptar una u otra medida especifica. En efecto, para que aquel artículo produzca plenamente sus efectos, debe ser concretado mediante disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional. Por consiguiente, ese artículo no puede por sí solo conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal...”) para recordar qué debe entenderse por discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78, concepto que debe ser construido tomando en consideración la Convención de la ONU sobre los derechosde las personas con discapacidad, a la que se adhirió la UE por Decisión delConsejo de 26 de noviembre de 2009.
Así pues, la discapacidad “debe entenderse como referida a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Es decir, no se trata sólo de la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también “una dificultad para el ejercicio de esta”, siendo indiferente cuál sea la causa de la discapacidad y en qué medida la persona afectada “haya podido o no contribuir a su propia discapacidad”, razonamiento jurídico que tiene indudable importancia en este caso porque pudiera pensarse, aunque no es el caso a la vista de los datos disponibles, que el trabajador fuera el responsable de la situación de obesidad. Igualmente, es importante recordar que aunque no se adoptaran medida de ajuste en el caso en cuestión el trabajador podía esta discapacitado, ya que las citadas medidas “tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidades y, por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad”.
Tras este amplio excursus sobre la interpretación de qué debe entenderse por discapacidad a los efectos de la Directiva de aplicación, llega la manifestación general del TJUE... y la manifestación particular o concreta. Me explico: a la luz de la definición de discapacidad más arriba mencionada, el TJUE considera que la obesidad no está incluida dentro de la misma ya que no implica necesariamente una limitación de las contempladas en aquella. Ahora bien, y remitiendo a cada tribunal nacional la averiguación de si existen en cada caso concreto, el TJUE sienta el importante criterio de que en determinados supuestos la obesidad sí podría estar incluida en la noción de discapacidad, esto es cuando “acarreara una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera impedir la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación fuera de larga duración...”, larga duración que en el caso enjuiciado efectivamente se dio en cuanto que el trabajador venía desempeñando su actividad profesional desde 1996.

El TJUE concreta algo más, no mucho ciertamente porque, insisto, lo deja en manos del juzgado o tribunal nacional, y afirma que la obesidad podría quedar incluida en el concepto de discapacidad cuando “impidiera su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional”.  Consecuencia de la tesis defendida por el TJUE es que, si el juzgado o tribunal nacional apreciara una posible causa de discriminación por razón de la obesidad del trabajador, debería trasladar la carga de la prueba a la empresa demandada, a fin y efecto de que demuestre que su decisión extintiva no tenía ninguna fundamentación discriminatoria.

5. Concluyo. Como puede observarse, cada vez más llegan nuevos casos de la “vida laboral real” a los tribunales, y en concreto al TJUE, y la lectura de sus sentencias deviene necesaria e inaplazable para todos los laboralistas. Buena lectura de la explicada en esta entrada.