Mayor protección por desempleo para quienes trabajan a tiempo parcial. Discriminación (por razón de sexo) de los trabajadores part-time vertical. Notas a la sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15).

1. El pasado miércoles, 15 de noviembre, participé en una Jornada de estudio organizada por el Consejo Gallego de Relaciones Laborales (el texto de mi ponencia sobre elpilar europeo de derechos sociales puede consultarse en este enlace) en Ferrol. 

En dicha Jornada, se presentó una ponencia, con una exposición oral excelente en rigurosidad intelectual y muy didáctica en cuanto a transmisión de sus contenidos más relevantes, a cargo de la profesora Yolanda Maneiro Vázquez dela Universidad de Santiago de Compostela, que abordó la problemática de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en asuntos recientes como el de la posible discriminación en caso de despido por enfermedad que pudiera considerarse un supuesto de discapacidad, y el ejercicio del derecho a la libertad religiosa en el ámbito de las relaciones de trabajo, así como también otros asuntos menos recientes, como el de posible discriminación en caso de embarazo por inseminación artificial, pero cuya doctrina ha sido aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una reciente sentencia dictada en unificación de doctrina.

En su exposición, la Dra. Maneiro hizo especial hincapié en la presentación de cuestiones prejudiciales por parte de juzgados y tribunales españoles, con atención especial, por razón del contenido de su conferencia, a la presentada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí, que dio lugar a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asuntoC-395/15), que mereció especial atención por mi parte en una anterior entrada.

Pues bien, pocos días antes de la Jornada, concretamente el jueves 9, la Sala Quinta del TJUEdictó una sentencia (asunto C-98/15), ampliamente publicitada en los medios de comunicación y en las redes sociales, que sin duda satisfará al citado magistrado, ya que fue un auto del mismo el que planteó la cuestión prejudicial ahora resuelta, en cuanto que el TJUE acoge sustancialmente la tesis del juzgador nacional de instancia en un litigio relativo a la protección por desempleo, o más exactamente sobre la cuantía de la prestación a percibir en razón de cómo se compute el tiempo de prestación de servicios, de trabajadores (más exactamente trabajadoras en un muy elevado porcentaje) que prestan sus servicios a tiempo parcial durante varios días, pero no todos, de la semana.

2. Es dicha sentencia la que motiva la presente entrada, , siendo su resumen oficial el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 97/81/CE — Acuerdo Marco UNICE, CEEP y CES sobre el trabajo a tiempo parcial — Cláusula 4 — Trabajadores y trabajadoras — Igualdad de trato en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Artículo 4 — Trabajador a tiempo parcial de tipo vertical — Prestación por desempleo — Normativa nacional que excluye los períodos de cotización correspondientes a los días no trabajados a los efectos de determinar la duración de la prestación”.

EL TJUE acoge las tesis de la abogado general, Eleanor Sharpston, en las conclusiones presentadas el 16 de marzo, como se puede comprobar al compararlas con el fallo de la sentencia. 

Sentencia TJUE 1)      La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, no es aplicable a una prestación contributiva por desempleo como la controvertida en el litigio principal. 2)      El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.

Conclusiones de la abogado general. 1)      El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una prestación contributiva por desempleo, como la que establece el artículo 210 de la Ley General de la Seguridad Social española, financiada exclusivamente mediante cotizaciones de una trabajadora y de las empresas para las que trabajó. 2)      El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación de un Estado miembro que, en el caso de trabajo a tiempo parcial “vertical” (trabajo realizado únicamente durante determinados días de la semana), excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados, con la consiguiente reducción del período de prestación por desempleo, cuando la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial “vertical” son mujeres que resultan perjudicadas por tales medidas nacionales.»

3. El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen judicial en la demanda presentada por una trabajadora que prestaba sus servicios, con la categoría profesional de limpiadora, durante dos horas y media tres días a la semana (lunes, miércoles y jueves), y cuatro horas el primer viernes de cada mes.

La duración del contrato se extendió desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 29 de julio de 2013. Una vez extinguida la relación contractual, la trabajadora solicitó percibir prestación contributiva por desempleo, habiéndosela reconocida el Servicio Público de Empleo Estatal por un período de 120 días, manifestando su disconformidad la solicitante con la resolución del SPEE, por entender que tenía derecho a un período muy superior de prestación, concretamente de 720 días, por lo que interpuso reclamación previa, que al ser sólo parcialmente estimada, con reconocimiento del derecho al disfrute de la prestación durante 420 días, daría paso después a la presentación de la demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona y conociendo de la misma el núm. 33.

El litigio se centra, en sede jurídica, en la aplicación del art. 210 de la entonces vigents Ley General de Seguridad Social, que regula la duración de la prestación por desempleo, que hay que poner en relación con el art. 3, apartado 4, del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, que dispone que “Cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada”, o lo que es lo mismo, no toma en consideración a efectos de cómputo del período los días no trabajados en un contrato a tiempo parcial.  En aplicación de esta regla, en el período de cotización de los seis años anteriores a la extinción sólo han de computarse los días “efectivamente trabajados”, tesis con la que estuvo en desacuerdo la trabajadora y que motivó la demanda judicial, defendiendo que existía un trato discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial que sólo prestan servicios algunos, y no todos, de los días de la semana, con respecto a quienes trabajan también a tiempo parcial (con independencia del número de horas de prestación de servicios) durante todo el período semanal.

El órgano jurisdiccional remitente hacia referencia en su auto de 6 de febrero de 2015 a esta situación jurídica y a sus efectos sobre la duración del período de prestación por desempleo en uno u otro caso, de tal manera que los días de cotización obligatoria (dado que la cotización mensual se realiza en función del salario percibido por la persona trabajadora por cada mes completo, y no por horas o días en que se haya prestado servicios) “no se toman en consideración en su totalidad para determinar la duración de la prestación por desempleo”. 

El juzgador nacional era del parecer, tal como puede leerse en la sentencia, que los trabajadores part-time vertical sufrían una doble penalización con respecto a los “horizontales”, por una doble aplicación del principio pro rata temporis a los primeros: “en un primer momento, el menor salario mensual por el hecho de trabajar a tiempo parcial implica una prestación por desempleo de un importe proporcionalmente inferior y, después, se reduce la duración de esta prestación, puesto que sólo se tienen en cuenta los días trabajados, mientras que el período de cotización es más amplio”.

Más relevante, a los efectos que tendrá esta argumentación (debidamente fundamentada) en la resolución del TJUE, era la tesis de que la situación litigiosa presuntamente discriminatoria afectaba a una proporción “mucho mayor de mujeres que de hombres”.

En atención a las dudas jurídicas suscitadas por el caso, las cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE, al amparo del art. 267 del TFUE, fueron las siguientes:

“1)      [¿Debe interpretarse], en aplicación de la doctrina sentada por la [sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros (C‑395/08 y C‑396/08, EU:C:2010:329)], [que] la cláusula 4 del [Acuerdo Marco] resulta aplicable a una prestación contributiva por desempleo como la establecida en el art. 210 de la [LGSS] española, financiada exclusivamente por las cotizaciones aportadas por el trabajador y las empresas que lo han empleado, en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo?

2)  [En] el caso [de] que la anterior sea resuelta afirmativamente, [¿debe interpretarse], en aplicación de la doctrina sentada por la [sentencia de 10 de junio de 2010, Bruno y otros (C‑395/08 y C‑396/08, EU:C:2010:329)], la cláusula 4 del [Acuerdo Marco] en el sentido de que se opone a una norma nacional que, como ocurre con el artículo 3, apartado 4, del [RD 625/1985], al que se remite la regla 4.ª del apartado 1 de la Disposición adicional 7.ª de la [LGSS] —en los casos de trabajo a tiempo parcial “vertical” (trabajo sólo tres días a la semana)— excluye, a efectos del cálculo de la duración de la prestación por desempleo, los días no trabajados a pesar de haberse cotizado por los mismos, con la consiguiente minoración en la duración de la prestación reconocida?

3)      [¿Debe interpretarse] la prohibición de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4 de la Directiva 79/7 [en] el sentido [de] que impediría o se opondría a una norma nacional que, como ocurre con el artículo 3, apartado 4, del [RD 625/1985], en los casos de trabajo a tiempo parcial “vertical” (trabajo sólo tres días a la semana), [excluye] del cómputo como días cotizados los días no trabajados, con la consiguiente minoración en la duración de la prestación por desempleo?”.

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

Debe resolver sobre la petición de interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial, del 6 de junio de 1997, incorporado como anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, así como también del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, el TJUE presta especial atención a ambas normas, Me interesa ahora destacar que la citada cláusula 4 del acuerdo marco fija el criterio general de igualdad de aplicación de las condiciones de empleo a los trabajadores a tiempo parcial con respecto a quienes presten sus servicios a tiempo completo, “a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, así como también que “cuando resulte adecuados, se aplicará el principio de pro rata temporis”, y que el art. 4 de la Directiva regula con carácter general la prohibición de toda discriminación por razón de sexo entre trabajadores a tiempo parcial y los restantes, con mención especial a la aplicación del principio de igualdad para “el cálculo de las prestaciones”.

En cuanto a la normativa española, el TJUE toma como punto de referencia, y la cita de los preceptos se refiere al texto normativo entonces vigentes, los arts. 203 a 234 de la LGSS, reguladores de la protección por desempleo de los trabajadores desempleados, y pone en relación, como he apuntado antes, el art. 210, que regula la duración de la prestación, con el art. 3.4 del RD 625/1985, que permite, según el SPEE, la no toma en consideración a efectos de cómputo, de los días no trabajados.

5. A abordar la primera cuestión prejudicial, el TJUE repasa su consolidada jurisprudencial tanto sobre el trabajo a tiempo parcial  como sobre el concepto de “condiciones de empleo”, recordando igualmente, trayendo a colación la polémica sentencia de 14 de abril de 2015 (asunto C-527/13, casoCachalora Fernández) que en el acuerdo se reconoce que las decisiones relativas a los regímenes legales de Seguridad Social “son competencia de los Estados miembros”, y que las pensiones “legales de SS” están excluidas de aquel concepto.

Estamos, en el caso litigioso, en presencia de un supuesto que afecta a un régimen legal público de Seguridad Social, regulado normativamente y no por acuerdo contractual, por lo que no puede incluirse a las cotizaciones abonadas por el trabajador dentro del concepto de condiciones de trabajo, y de ahí que la citada cláusula 4.1 del acuerdo marco no sea aplicable al litigio que estoy ahora analizando y que, de retrueque, ya no proceda contestar la segunda cuestión prejudicial.

El TJUE hace suyos los argumentos de la abogado general, apartados 38 y 39, que por su interés transcribo a continuación: “El órgano jurisdiccional remitente señala que la única fuente de financiación de la prestación por desempleo en cuestión está constituida por las cotizaciones del trabajador y del empresario. Sin embargo, estas cotizaciones se realizan con arreglo a la normativa nacional. No están reguladas por ningún acuerdo entre el empresario y el trabajador. Esta circunstancia sugiere que el sistema está más cerca de un régimen público de seguridad social que de una prestación que forma parte de la remuneración del trabajador pagada con arreglo a un acuerdo con su empresario o negociada colectivamente en su nombre. En el concepto de «condiciones de empleo» «no pueden incluirse [...] los regímenes o prestaciones de seguridad social [...] regulados directamente por la ley, sin que haya existido ningún tipo de concertación dentro de la empresa o de la rama profesional interesada, y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores». Añado que el RD 625/1985 (que regula el período de prestación) es una norma que fue notificada a la Comisión por las autoridades españolas conforme al artículo 9, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Esta notificación supone que el Gobierno español acepta expresamente que dicha prestación constituye una prestación por desempleo a los efectos de ese Reglamento.  39.      De ello se desprende, a mi entender, que la cláusula 4 del Acuerdo marco no se aplica a una prestación por desempleo como la controvertida en el litigio principal”.

6. La relevancia jurídica del caso, mucha sin duda alguna dado el elevado volumen de personas trabajadora, en su gran mayoría mujeres, que trabajan sólo algunos días de la semana, y que a buen seguro requerirá de la modificación de la normativa de Seguridad Social aplicable a cualquier supuesto como el ahora resuelto, se encuentra en la respuesta del TJUE a la tercera cuestión planteadas, es decir la interpretación del art. 4.1 de la Directiva 79/7, al haber planteado el órgano jurisdiccional remitente una posible discriminación por razón de sexo. El texto completo de dicho apartado es el siguiente: “El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a : - el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones”.

El TJUE no hace otra cosa, a mi parecer, en esta sentencia, que aplicar su doctrina general para llegar a una conclusión estimatoria de que la normativa nacional interna, en este caso la española, provoca una diferencia de trato no justificada, y por consiguiente discriminatoria, por razón de sexo, en cuanto que una norma aparentemente neutra provoca (discriminación indirecta) un efecto negativo sobre una parte de la población trabajadora por razón de sexo, en concreto a las mujeres. Conclusión a la que llega, a partir de disponer de datos bien facilitados por el órgano jurisdiccional remitente que ponían de manifiesto que el colectivo negativamente afectado por la no toma en consideración de los días no trabajados a efectos de cómputo del período de duración son mujeres trabajadoras.

El TJUE recuerda primeramente que el hecho de la disposición competencial por parte de los Estados miembros de la regulación de los regímenes legales de Seguridad Social no debe hacer olvidar que en el ejercicio de tales competencias “los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión”, en el que se incluye el principio general de no discriminación (directa o indirecta) por razón de sexo.

Es consciente el TJUE, sin duda, de que la sentencia de 14 de abril de 2015 falló en el sentido de inexistencia de discriminación por razón de sexo en cuanto a la determinación de la base de cálculo de un pensión de incapacidad permanente total, en una muy bien preparada y  argumentada (a mi parecer, que no del TJUE) cuestión prejudicial planteada por el TS español, pero inmediatamente señala las diferencias que a su entender existen entre aquel caso y el ahora planteado, cuáles serían la falta de información estadística “irrefutable”, sobre  “el número de trabajadores a tiempo parcial cuyas cotizaciones se habían visto interrumpidas o que pusiera de manifiesto que este grupo de trabajadores estuviera mayoritariamente compuesto por mujeres….”, y también que la medida en cuestión “tenía efectos aleatorios, puesto que para determinados trabajadores a tiempo parcial, grupo supuestamente desfavorecido por dicha medida, su aplicación podía incluso suponer una ventaja”.

Ninguno de tales supuestos se da en el presente supuestos. Los datos estadísticos aportados avalan el carácter preferentemente “feminizado” de la prestación part-time vertical (y añado que también horizontal), entre un 70 y un 80 %, por lo que nos encontramos en presencia una diferencia de trato “en perjuicio de las mujeres”, medida que sólo estará cubierta por la Directiva 96/7 si responde a factores objetivos que sean ajenos a  toda discriminación por razón de sexo, factores que ciertamente se dan, con cita de la sentencia de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11), “cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social, son adecuados para alcanzar este objetivo y son necesarios a tal fin”.

¿Qué alegó el gobierno español en la vista pública del caso? Que la diferencia de trato está justificada por el principio de “cotización al sistema de seguridad social”, y más exactamente que “dado que el derecho a la prestación por desempleo y la duración de ésta están en función únicamente del período durante el cual un trabajador ha trabajado o ha estado inscrito en el sistema de seguridad social, para respetar el principio de proporcionalidad es necesario tener en cuenta sólo los días realmente trabajados”. 

Dejando, como corresponde, al órgano jurisdiccional remitente, que resuelva sobre  la justeza del objetivo previsto por el legislador nacional, según afirma el gobierno, lo cierto es que ya le facilita algo más que una orientación para resolver el caso enjuiciado, en cuanto afirma que la medida cuestionada “no parece adecuada para garantizar la correlación que, según el Gobierno español, debe existir entre las cotizaciones pagadas por el trabajador y los derechos que puede reclamar en materia de prestación por desempleo”, acudiendo nuevamente en apoyo de esta tesis a las conclusiones de la  abogado general, que defendió que la correlación apuntada no se da en el caso de los trabajadores part-time vertical y que sí podría darse si en los que respecta a estos las autoridades nacionales tuvieran en cuenta otros factores que si se tienen en cuenta para los trabajadores part-time horizontal, “como por ejemplo el período de tiempo durante el cual estos trabajadores y sus empresarios han cotizado, el importe total de las cotizaciones abonadas o el total de horas de trabajo”.

7. En definitiva, ahora deberemos esperar a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33, y al más que posible recurso de suplicación por el SPEE en caso de ser estimada la demanda. Mientras tanto, ya tenemos una nueva sentencia del TJUE que pone de manifiesto las lagunas jurídicas del sistema de protección social interno en punto a su adecuación a la normativa europea.

Buena lectura.