1. Introducción.
El 12 de febrero
de 2012 entró en vigor el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas
urgentes de reforma del mercado laboral. Tras su tramitación parlamentaria como
proyecto de ley, se convirtió, con algunas modificaciones relevantes, en la Ley
3/2012 de 6 de julio, con entrada en vigor el día 8.
Reforma que, sin
pelos en la lengua, ha sido calificada recientemente por una de las figuras más
destacadas del laboralismo académico español, el profesor Carlos Palomeque,
como la adopción y puesta en práctica “de la más demoledora y nociva de las reformas
laborales habidas en el país desde la entrada en vigor”, añadiendo, aunque era
fácil deducir de lo anterior a qué se refería, que afectaba negativamente tanto
a los intereses de los trabajadores como “al equilibrio general del sistema
laboral y del conjunto de sus delicados contrapesos”[1].
Si se amplía el
período de análisis y se incluyen las reformas laborales de 2010, en la última
etapa de gobierno socialista, el balance crítico, desde una perspectiva más
global, puede encontrarse en una destacada publicación española del ámbito
laboral, Revista de Derecho Social, que en su editorial del número 75, en el
que hace balance del período 2010-2016, afirma que la reforma “ha generado el
aumento de la desigualdad social en líneas generales al acumular el reparto de
la riqueza en los grandes grupos económicos y los dirigentes de empresa, y a su
vez ha aumentado la desigualdad en el seno de los trabajadores entre aquellos
protegidos por la negociación colectiva – pese a que la tasa de cobertura ha
descendido entre cinco y diez puntos – y los que se encuentran fuera de esta,
en el espacio de la precariedad y el trabajo informal o irregular”[2].
Por consiguiente,
han pasado ya cinco años desde la primera, y fundamental, norma laboral del
gobierno del Partido Popular resultante de las elecciones legislativas del 20
de noviembre de 2011. Digo primera norma, porque en los años posteriores la
legislación laboral ha experimentado más cambios sustanciales, la mayor parte
de ellos vía Real Decreto-Ley, de tal manera que los juristas dedicados al
estudio de las relaciones laborales aprendimos, por obligación, que muchos
viernes debíamos estar atentos al Consejo de Ministros, y el sábado al Boletín
Oficial del Estado porque publicaba el correspondiente RDL, con entrada en vigor
al día siguiente de su publicación, es decir el domingo. Aunque, ciertamente lo
pasaban mucho peor que los académicos el personal de las Administraciones
Públicas que tenían que aplicar la norma inmediatamente ya que había entrado en
vigor (al margen de aquello que regularan las disposiciones transitorias). Ahorro a los lectores y lectoras la relación
de normas publicadas y me permito remitir a las páginas web del Ministerio de
Empleo y Seguridad Social y del Congreso de los Diputados, así como también,
para un estudio jurídico detallado, a las entradas que he ido publicando en mi
blog desde el 12 de febrero de 2012.
Cinco años son
tiempo suficiente, sin duda, para hacer un balance jurídico y social de la
aplicación de la norma, de su impacto en las relaciones laborales, tanto
individuales como colectivas en España; balance que debe tomar en consideración
no sólo la fría letra del texto legal, sino también de qué forma se ha aplicado
en la realidad del día a día en los centros de trabajo, y cómo ha sido
interpretada por los juzgados y tribunales, así como también como han velado
por su correcta aplicación los correspondientes órganos administrativos. Es
decir, habrá que plantearse si tiene interés, y ya adelanto la respuesta
afirmativa, si es relevante hablar de las desigualdades que ha provocado (=incrementado)
la reforma del gobierno popular; cómo se ha concretado, en qué parcelas del
marco normativo ha tenido mayor incidencia; cuál es el parecer de quien redacta
este artículo y qué propuestas de cambio serían convenientes y necesarias para
modificar el marco normativo y tratar de devolver las relaciones laborales a la
vía de aquello que a mi entender deben ser: el mecanismo de ordenación,
preferentemente pactado, de todo aquello que en el ámbito laboral es de interés
común para empleadores y trabajadores; ordenación, que debe prestar atención a
las nuevas y cambiantes realidades del mundo del trabajo del siglo XXI pero
desde la vía de fortalecimiento, y no de disminución o simplemente supresión,
de los derechos de todas las personas trabajadoras, por cuenta ajena o propia,
formal o informal, regular o irregular, economía “clásica” o economía “moderna”
(colaborativa, circular, social y solidaria,…).
He seleccionado,
para mi análisis, sólo algunos de los contenidos más destacados a mi parecer de
la reforma, aquellos cuya aplicación ha contribuido a agrandar las
desigualdades en las relaciones de trabajo, que han sido de especial afectación
a las empresas en las que no existe representación del personal, las de menos
de 10 trabajadores, que como es bien sabido y conocido por los datos publicados
anualmente por el Directorio Central de Empresas son una parte muy destacada
del tejido productivo español[3],
sin olvidar que en las de menos de cincuenta trabajadores, donde es posible la
existencia de uno o tres representantes del personal, no podemos hablar tampoco
ni mucho menos, de una posición de igualdad entre las partes, y la realidad de
convenios colectivos negociados, por llamarlo de alguna forma, en una o dos
sesiones negociadoras, así lo pone de manifiesto.
¿Dónde encontramos
referencias laudatorias a la reforma laboral? Obviamente, por parte del
gobierno, prácticamente desde su puesta en marcha, y que no encontrarán por mi
parte en páginas posteriores. Sirva como ejemplo significativo, y muy reciente,
el Programa Nacional de Reformas del Reino de España, aprobado por el gobierno
el mes de abril y remitido a la Comisión Europea[4].
En el mismo, se
saca pecho sobre los datos cuantitativos de la creación de empleo (nada que
decir sobre la duración de los contratos, las remuneraciones, el cumplimiento
formal y en no pocas ocasiones real de las condiciones pactadas…), que a su
parecer “valida la eficacia de la reforma laboral del año 2012”, y henchido de
orgullo por su éxito cuantitativo, afirma con grandilocuencia que la reforma
“ha contribuido enormemente a un mejor ajuste de las instituciones del mercado
de trabajo”, marcándose tres objetivos para el inmediato futuro que afectan más
al acceso al empleo y a la formación de las personas trabajadoras que no al
contenido real de las condiciones pactadas (jornada, horario, salario,…):
“hacer más efectivo el sistema nacional de empleo, incrementar la eficacia de
las medidas de formación y mejorar la eficiencia de los planes de activación e
integración en el empleo”.
Un optimismo, que
se basa en estudios macroeconómicos (poco hay sobre la vida diaria, el día a
día de los centros de trabajo y de la prestación laboral de buena parte de los
trabajadores) que efectúan un balance positivo de la reforma, que “al mejorar
la eficiencia de las instituciones del mercado de trabajo, ha reducido el
umbral de crecimiento a partir del cual la economía española crea empleo”,
olvidando quizás un dato relevante como es el importante incremento
experimentado por la población inactiva, aquella que abandona, de forma
involuntaria en gran medida, el mercado laboral.
No se oculta la
satisfacción por haber logrado algo que era uno, si no el que más, de los más
importantes objetivos de la reforma, la moderación salarial (creo que era la
reducción salarial, pero esta terminología no la van a encontrar, obviamente,
ni en los textos normativos ni en los análisis y valoraciones positivas de
aquella), ni mucho menos tampoco porque la negociación colectiva “ha mejorado
la capacidad de las empresas para adaptarse a las perturbaciones de oferta y
demanda ajustando salarios y horas de trabajo, como alternativa al despido de
trabajadores”. Si sustituimos “ajustando” por “reduciendo salarios” e “incrementando
horas de trabajo o modificando la organización del tiempo de trabajo”, creo que
se entiende mucho mejor, pero, en fin, cada uno explica los contenidos de la
reforma de la forma y manera que le interesa[5].
Sin ningún pelo en
la lengua, la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) afirma que la
reforma laboral “ha constituido todo un éxito para quienes la apoyaron”
(recuérdese que no fue sólo el Partido Popular sino también el entonces
existente Grupo Parlamentario que agrupaba a los elegidos en las listas de
Convergència i Unió) y que ha contribuido en gran medida a la precarización del
empleo, no sólo por la utilización fraudulenta de la contratación temporal o a
tiempo parcial, sino también por la aparición, desarrollo e incremento desbordado de “los falsos
autónomos, las falsas cooperativas, becarios y prácticas no laborales en las
empresas o los supuestos de cesión ilegal de trabajadores”, enfatizando que el
miedo de los trabajadores a perder el empleo, aunque se trabaje en condiciones
irregulares, “ha permitido una precarización sin resistencia y un masivo
trasvase de trabajadores por cuenta ajena a falsos trabajadores y por cuenta
propia”.
Las debilidades
reales de la reforma han sido también puestas de manifiesto con claridad en el
documento presentado por los sindicatos CC OO y UGT en la mesa de empleo y
calidad de empleo, creada en el marco del diálogo social con el gobierno y las
organizaciones empresariales, que en la misma línea que el documento de la UPIT
destacan que en el seno de las relaciones de trabajo en España “se aprecia el
auge de una precariedad generalizada, que afecta a todo tipo de empleo y que
está devaluando el propio concepto de trabajo”, criticando, y poniéndolo en
relación con la debilidad de nuestro modelo productivo, “la extrema facilidad
de contratación y despido que existe…, con contratos temporales o a tiempo
parcial (o ambas cosas a la vez) de bajos salarios y con un coste de
mantenimiento y de extinción muy bajo”, y alertando el riesgo que supone que
“estamos replicando el modelo de salida de la crisis de otras etapas que tan
nefastos resultados tuvo a medio y largo. Esta recuperación vuelve a tener los
pies de barro”[6].
Eso sí, consciente
el gobierno de su debilidad parlamentaria reconoce en el Programa que necesitará
para lograr sus objetivos del apoyo de otras fuerzas políticas y por el ello éste
“incluye elementos en torno a los cuales se está trabajando con otras fuerzas
políticas”, entre los que se citan “la eficiencia y la competitividad de
nuestro mercado de trabajo, buscando la creación de empleo de calidad y
competitividad de nuestro mercado de trabajo”. Puede contribuir a lograr esos
objetivos el incremento económico de las partidas presupuestarias destinadas a
las políticas activas de empleo, pero rápidamente se diluye el optimismo al
constatar, como se efectúa en el documento sindical antes referenciado, que tal
incremento “queda absorbido por el aumento de determinadas partidas, que tienen
como destino las bonificaciones para todo tipo de contratación”; o lo que es lo
mismo, “no está orientado a itinerarios de inserción y a mejorar la
empleabilidad de las personas mediante la mejora de los servicios públicos de
empleo, sino a subvencionar de forma ineficiente la contratación”.
Acuerdos con otras
fuerzas políticas, digo para acabar esta nota introductoria con muchas críticas
y alguna loa a la reforma, que, en algunos casos, en principio tienen
planteamientos irreconciliables con el gobierno ya se han producido, como el
existente con el PdeCat, logrando su abstención, para la reforma de la
normativa sobre estiba[7].
2. La modificación sustancial de las condiciones de
trabajo. La unilateralidad (empresarial) reforzada.
Una de las vías
por las que se ha incrementado la desigualdad en las relaciones de trabajo es
por la ampliación del poder unilateral del empleador en la toma de decisiones que afectan a
modificación de las condiciones de trabajo. Dicho de otra forma, de la
flexibilidad negociada de las condiciones de trabajo, y mucho más concretamente
de los cambios que pueden operarse en las mismas durante el desarrollo de la
vida laboral, queda poco, salvo en aquellos ámbitos sectoriales productivos, o
empresas, en donde la representación de los trabajadores, sindical y unitaria,
tiene la fuerza suficiente para lograr pactar tales modificaciones. El modelo
implantado por la reforma laboral de 201 es el del incremento del poder de
decisión empresarial en cuanto que tiene la última palabra para adoptar medidas
que afectan a elementos centrales y nucleares de toda relación de trabajo como
son el salario y la jornada, por citar dos ejemplos significativos. Tanto en
caso de tratarse de una modificación individual o plural como si lo es de
carácter colectivo, el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (actualmente
Texto refundido aprobado por Real Decreto-Ley 2/2015) otorga la última palabra
la tiene al sujeto empleador.
Es cierto, y en
aras al análisis objetivo del marco jurídico hay que resaltarlo, que se exige
la existencia de causa o causas (económicas, técnicas, organizativas o
producción) que avalen tal decisión, pero se deja un amplio margen a la
decisión ya que se consideran como tales causas “las que estén relacionadas con
la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la
empresa”. El Tribunal Supremo ha delimitado el ámbito discrecional de la
decisión empresarial, pero en cualquier caso ha dejado, tal como dispone la
norma, un amplio espacio de actuación. Sirva como ejemplo significativo la
sentencia del TS de 16 de julio de 2015[8]
.
El TS, erigiéndose
en intérprete de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en unos
términos que no estoy precisamente seguro que sean del agrado de quienes
redactaron el art. 41 de la LET, y que también dudo de que fuera del agrado de
todos los miembros del TC en el momento en que se dictó su sentencia núm.
8/2015 de 22 de enero, es del parecer que la argumentación contenida en el
fundamento jurídico cuarto in fine de dicha sentencia “… haciendo una lectura
del precepto ajustada a la tutela judicial efectiva, parece apuntar -en materia
de MSCT- a la exigibilidad de los mismos presupuestos de «pérdidas»,
«disminución de ingresos» y «cambios» [en medios o instrumentos de producción,
sistemas y métodos de trabajo; y demanda de productos o servicios] a que se
refieren los referidos arts. 47, 51 y 82.3 ET ; siquiera - entendemos nosotros-
el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma intensidad en las MSCT que en
los otros supuestos, tanto porque el TC atribuye un valor meramente orientativo
a los preceptos a que se remite, cuanto por elemental respeto a la literal
redacción del art. 41.1 ET, que califica como causas suficientes -económica,
técnica, organizativa o de producción- a «las que estén relacionadas con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la
empresa”, concluyendo la Sala, y seguro que la doctrina sentada en esta
sentencia será de especial interés y estudio para todos los profesionales del
Derecho del Trabajo, que tras la interpretación constitucional del precepto
examinado, “hemos de entender que la MSCT no se presenta como un simple medio
para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional
para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico
u organizativo- que el art. 41.1 ET contempla”.
Hay ciertamente
diferente gradación o ponderación de los intereses empresariales según que se
adopten medidas de flexibilidad externa (despidos colectivos) o internas
(suspensiones contractuales, MSCT), y en este punto la Sala pone de manifiesto,
como ya ha hecho en anteriores ocasiones, que el margen de flexibilidad
empresarial para organizar la actividad productiva, que encuentra un punto de
referencia obligado en el art. 38 de la Constitución y su reconocimiento de la
libertad de empresa y defensa de la productividad (concepto el de productividad
en el que, no se olvide, tienen también mucho que decir los trabajadores) es
más amplio si se adoptan medidas de flexibilidad interna, pero que en cualquier
caso, las medidas que se adopten, en suma el margen de flexibilidad empresarial
para aplicar la medida por concurrencia de las causas enumeradas en el art.
41.1 de la LET “ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la
libertad de empresa y el derecho al trabajo de los trabajadores reconocido en
el art. 35 del propio texto constitucional”.
En definitiva, la
conclusión a la que llega la Sala, aun cuando no se ubique en este bloque sino
en un apartado posterior que lleva por título “las exigencias de una válida
MSCT” es que esta requiere que se den los siguientes elementos y
circunstancias: “a) que existan -y acrediten- razones económicas, técnicas,
organizativas y de producción, conceptos en cuya intelección ha de atenderse
-siquiera degradados en la intensidad de su exigencia- a los normativamente
expuestos para el despido colectivo, la suspensión colectiva de contratos o el
«descuelgue» del Convenio Colectivo, de forma que el punto de inferencia ha de
hallarse más en la «mejoría de la situación» que en la existencia de verdadera
«crisis empresarial»; b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos
de idoneidad [adecuación para conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad
en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y c) que
el periodo de consultas se oriente - con la presencia siempre obligada de buena
fe negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los
trabajadores”.
3. El descuelgue del convenio colectivo estatutario.
Una decisión unilateral de apartamiento de una norma, condicionada a su
aprobación por un órgano administrativo.
Otra de las
novedades importantes de la reforma, y que ha llevado a las organizaciones
sindicales a un obligado esfuerzo de adaptación, importante, en sede negocial
para evitar que una decisión administrativa inaplique parte de un convenio
colectivo, fue el llamado coloquialmente “descuelgue” de una norma
convencional, que no otra cosa es el convenio colectivo estatutario de eficacia
general para todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación, así como también el convenio de empresa. El art. 82.3 de la LET,
con una redacción sensiblemente semejante a la del art. 41, permite a la
empresa solicitar la inaplicación de determinadas materias del convenio
colectivo que le fuera aplicable siempre que exista la causa debidamente
justificada, decidiendo finalmente el organismo tripartito que es la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. La conformidad a la Constitución
de la CCNCC, y por consiguiente la no vulneración del art. 37.1 de la CE, ha
sido afirmada por el TC en la sentencia antes referenciada, habiendo pedido
insistentemente las organizaciones sindicales que se eliminen, justamente, sus
competencias en materia de inaplicación de convenios colectivos[9]
La tramitación del
procedimiento se parece en gran medida a la de la presentación de uno de
despido colectivo, de suspensiones contractuales o de MSCT, en especial por lo
que respecta a la obligación de presentar la documentación que acredite la
petición de inaplicación del convenio, ya sean causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción. Cuando la decisión sea adoptada en el seno de la
Comisión (y existe también la posibilidad de que el árbitro lo solicite) la
importancia del informe técnico que previamente debe solicitarse parece de
primera importancia en atención a que deberá elaborarse por personas
conocedoras de la materia
La decisión de la
Comisión (o en su caso del árbitro) resolverá motivadamente sobre el litigio
planteado, determinando previamente si existen o no la o las causas que
llevaron a pedir la inaplicación del convenio colectivo, denegando la petición
en caso de no existencia. En el supuesto de concurrir causa o causas, la norma
reglamentaria que la regula, el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, permite
que se acepte la petición formulada en sus propios términos, o bien “proponer
la inaplicación en las mismas condiciones de trabajo en distinto grado de
intensidad”, además de deberse pronunciar sobre la duración del período de
inaplicación. Me queda la duda de saber qué ocurrirá si la parte solicitante
acepta la segunda hipótesis, y si en tal caso la decisión de la CCNCC, tal como
ocurre en el primero (y en la desestimación) “será vinculante e inmediatamente
ejecutiva”. ¿Contemplaba el legislador la posibilidad de que la norma
reglamentaria posibilitara un “distinto grado de intensidad” de la medida de
inaplicación a adoptar?
Por otra parte, el
laudo arbitral, cuando el conflicto sea resuelto por un árbitro, también puede
estimar o desestimar totalmente la decisión, o proponer esa inaplicación
diferente, con lo que la última palabra puede ser, en puridad jurídica, no la
de la decisión de la CCNCC o la del laudo arbitral, sino la de la parte
solicitante de la inaplicación tras valorar los pros y contras de aceptar la
propuesta, ya que en caso de no aceptarla no podrá proceder a la
inaplicación.
Por cierto, me
parece importante, y muy correcto jurídicamente, que la norma reconoce que debe
aplicarse el principio de proporcionalidad y adecuación por parte de la CCNCC
(y del árbitro) al resolver el conflicto, ya que ambos deberán valorar la
adecuación de la medida propuesta de inaplicación “en relación con la causa
alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados”. Y efectúo esta
manifestación para poner de relieve las contradicciones de la reforma laboral,
ya que justamente en materia de procedimientos de despidos colectivos (artículo
51 de la LET) no parece haber excesivo interés en aplicar los mismos criterios,
aunque los tribunales laborales están aplicándolos en sus ya numerosas
resoluciones judiciales dictadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo
124 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social.
4. El convenio colectivo de empresa prioritario al
sectorial en materia relevantes, o el mito de la bondad del acercamiento de la
negociación.
Si en todas las
empresas, en razón de su tamaño, hubiera una potente representación del
personal, no habría casi nada que decir a otorgar prioridad aplicativa al
convenio de empresa, salvo quizás, y ello no es poco relevante, que se
cuestiona la potestad de autoorganización empresarial y sindical de regular la
ordenación y estructura de la negociación colectiva.
Pero, cuando como
ocurre en España, la estructura empresarial es de micro y pequeña empresa, no
parece que ese acercamiento cuyas bondades se predican por el gobierno y por
algunos organismos internacionales, sea la vía más adecuada para regular
aspectos nucleares de las relaciones de trabajo. Y ciertamente, la
conflictividad existente en las empresas multiservicios, con la existencia de
numerosos convenios de empresa que han sido anulados por los tribunales por no
respetar el principio la unidad de correspondencia en la negociación pone de manifiesto
la debilidad argumental de quienes otorgan tantas bondades al convenio de
empresa.
Partidarios del
convenio de empresa que por cierto, no están sólo en España, ni mucho menos, ya
que en las propuestas laborales del nuevo presidente de la República francesa,
Emmanuel Macron, hay una defensa aún más firme de dicho convenio, siendo uno
de los seis grandes objetivos marcados en su programa el de “definir los las
reglas que rigen la cotidianeidad de los trabajadores lo más cerca de dónde trabajan, la empresa”.
De tal manera que, obsérvese la claridad con que se expresa la propuesta, a
excepción del nivel mínimo de derechos y reglas aplicables (duración legal del
trabajo, SMIC, igualdad profesional), que deben estar recogidos en el Código
del Trabajo, en el terreno convencional “la prioridad será otorgada a los
acuerdos de empresa frente a los de sector, ya se trate de un acuerdo
mayoritario con los sindicatos o resultado de un referéndum por iniciativa del
empleador o de los sindicatos sobre la base de un acuerdo minoritario”, y será
“solamente a falta de acuerdo de empresa” que la negociación sectorial, y el
correspondiente acuerdo en su caso, intervendrá para regular las relaciones de
trabajo[10].
Habrá que estar muy atentos a la concreción de estas propuestas.
5. Algunas propuestas de reforma normativa.
Es recurrente el
debate en España sobre la reforma laboral puesta en marcha por el gobierno
popular en 2012, las numerosas críticas vertidas sobre las mismas por muchas
fuerzas políticas y organizaciones sindicales y sociales, y las peticiones de
derogación efectuadas al actual gobierno resultante de las elecciones
legislativas celebradas el 26 de junio de 2016.
Entre otras, baste
citar la formulada por el grupo parlamentario socialista del Congreso de los
Diputados el 20 de julio de 2016 en una proposición no de ley, en la que se
solicitaba también la elaboración de un nuevo Estatuto de los trabajadores,
justificándola por la necesidad de recuperar la centralidad de la negociación
colectiva y combatir de forma eficaz la precariedad en el empleo. La misma
petición, pero ahora ampliada a la reforma laboral llevada a cabo por el
gobierno socialista en 2010, fue formulada en la declaración conjunta
presentada el 12 de septiembre por CC OO y UGT sobre la situación política y
las prioridades del movimiento sindical, en la que se pedía también la reforma
de la Constitución para regular nuevos derechos económicos, sociales y
políticos. Es obvio, no cabe olvidarlo, que la defensa de dicha reforma se
mantiene a capa y espada por el gobierno, argumentando que han contribuido a la
recuperación económica y a la creación de empleo (de la calidad del empleo se
habla muy poco, por decirlo de forma suave).
Más que “derogar”,
una palabra mágica con la parece que se resolverán todos los problemas del
mundo del trabajo si finalmente se plasmaran en la normativa legal las
peticiones anteriormente referenciadas, me gusta mucho más hablar de modificar
todo aquello que tenga de negativo y al mismo tiempo de innovar en todo aquello
que sea necesario, reforzando los antiguos
derechos y regulando aquellos que son propios de un mundo laboral
sensiblemente distinto del que existía cuando se aprobó originariamente el
Estatuto de los trabajadores en 1980. Y ya hay propuestas en tal sentido
planteadas tanto por fuerzas políticas como sindicales de elaboración de una
nueva Carta de Derechos Sociolaborales y de reforma del texto constitucional
para reforzar y actualizar los derechos recogidos en el mismo, con una
potenciación jurídica del derecho al trabajo. También podemos aprender, y
mucho, de propuestas elaboradas en otros Estados, como la Carta de Derechos
Universales del Trabajo presentada por el sindicato italiano CGIL[11].
A modo de
introducción podemos decir que la limitación del poder unilateral del empleador
en la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la adecuada
causalización de los despidos, tanto individuales como colectivos, con la
protección necesaria cuando no sea así, y la potenciación del papel de los
agentes sociales en las reglas de ordenación de la negociación colectiva
deberán estar sin duda recogidas en el cambio normativo. Es cierto que cada vez
hay un mayor interés empresarial por potenciar modelos de responsabilidad
social, y también por los organismos internacionales, y bienvenidos sean, pero
no deberían servir en modo alguno para reducir la importancia de una
negociación colectiva dirigida, en las respectivas unidades de negociación, al
conjunto de la población trabajadora y que por ello ha de estar atenta tanto a
los cambios vinculados al desarrollo de nuevos modelos organizativos y
tecnológicos (Industria y Trabajo 4.0) como a la defensa de aquellos colectivos
cuyo trabajo es un de un valor social indudable pero que tiene escaso
reconocimiento en el ámbito salarial (sirva como ejemplo el de cuidado de
personas).
Y al mismo tiempo,
hay que plantearse la regulación de nuevos derechos en un mundo laboral cada
vez más diversificado pero que requiere de unas reglas que permitan unirlo y no
fragmentarlo, con una importante población trabajadora mayor de 40 años, en una
sociedad del conocimiento y en un marco productivo en donde el factor humano
adquirirá cada día mayor importancia y en donde las relaciones laborales deben
ser mucho menos jerárquicas y mucho más participativas.
Aquí están algunas
propuestas que vengo defendiendo desde hace un cierto tiempo y que siguen
siendo plenamente válidas, debidamente revisadas y actualizadas cuando lo he
considerado necesario.
A)
Reconstitucionalización del derecho al trabajo. Su incorporación como derecho
fundamental en el supuesto de una reforma constitucional. Necesidad de ello
ante el debilitamiento jurídico que han supuesto las sentencias del TC sobre la
reforma laboral de 2012.
B) Reforzar la
importancia de las fuentes de derecho internacionales y europeas en el ámbito
de las relaciones jurídico laborales individuales y colectivas. Hay que prestar
especial atención a los Convenios de la OIT, a las directivas comunitarias, a
las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y a otras normas
internacionales de especial relevancia en el ámbito laboral como es la Carta
Social Europea, así como a la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos
Sociales. Para cualquier jurista,
dirigente empresarial o sindical, no es posible operar hoy en día en el ámbito
de las relaciones de trabajo sin un buen conocimiento de cómo están actuando,
resolviendo o dictando resoluciones, las instancias y órganos administrativos y
judiciales internacionales.
C) Atención
especial a la protección del derecho a la intimidad del trabajador. Cobra
sentido una regulación adecuada al siglo XXI sobre el uso de las tecnologías de
la información y la comunicación en las relaciones de trabajo y los límites que
deben tener para respetar la privacidad del trabajador.
D) Encarar con
precisión jurídica, y con ojos abiertos a los cambios tecnológicos, las
relaciones que son “fronterizas” y borrosas entre trabajadores por cuenta ajena
y trabajadores por cuenta propia. También, atención a las nuevas realidades
económicas de economía colaborativa, que no es lo mismo que economía con ánimo
de lucro por parte de empresas que utilizan las plataformas tecnológicas. El
llamado caso UBER es un buen punto de partida para el debate, siendo muy
conveniente prestar atención a las sentencias dictadas en otros Estados, en las
que se ha calificado de laboral la relación de los conductores, criticando la
evitación de la palabra “trabajador” para así tratar de desviar el foco
jurídico de la relación laboral, lo mismo por cierto que ocurre en otras
empresas, en las que el término “rider” es utilizado para referirse a quien
realiza una actividad de transporte.
E) Atención
preferente a los procesos cada vez más importantes de descentralización
productiva. Cómo regular un marco jurídico (legal, convencional) que garantice
las condiciones de trabajo de quienes prestan sus servicios en contratas y
subcontratas de obras y servicios (¿qué tipo de convenio y con qué ámbito
funcional? ¿Qué normas en materia de prevención de riesgos laborales?) Evitar
que los contratos ganados en licitación pública para prestación de servicios
públicos con una oferta económica baja sean la puerta bien para el deterioro de
las condiciones de trabajo del personal, bien para la extinción contractual de
una parte de ellos.
F) Modificación de
la normativa reguladora del trabajo a tiempo parcial (desregularizada tras la
reforma de 2013) para posibilitar una distribución de los días y las horas de
trabajo que responda a los intereses y conveniencias de las dos partes y no
sólo de una ellas y que puede llevar en la práctica a que nos acerquemos al
contrato de cero horas, todavía hoy prohibido, al menos formalmente, en el
ordenamiento jurídico español. Tal como ha destacado la UPIT es necesario un
mayor control del cumplimiento de la normativa, “con la comunicación
obligatoria del cambio de horario y presunción de jornada completa si se
comprueba que no se trabaja en el horario declarado”, esto último, por cierto,
algo más que frecuente.
G) Recuperación de
la flexibilidad negociada en todo lo relativo a las vicisitudes de la relación
jurídica laboral, es decir las modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo (con particular atención a los cambios en la cuantía de la remuneración
y del tiempo de trabajo), la suspensión y la extinción contractual colectiva.
Atención especial, en estos casos y en la vida laboral en general, a la
necesidad de regular el concepto de grupo de empresas desde la perspectiva
laboral y no meramente mercantil tomando como punto de referencia la
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre qué debe entenderse como tal y
también qué debe entenderse por el auténtico empleador al que se refiere el
art. 1.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
H) Debatir sobre
como trasladar la flexibilidad negociada al ámbito de los despidos colectivos. Parece
difícil recuperar el debate sobre la conveniencia de la autorización
administrativa, aunque no está cerrado, si nos atenemos a la sentencia del TJUE
de 21 de diciembre de 2016, y quizás sea más conveniente potenciar las formulas negociales
y la posterior validación por parte de la Administración laboral, siguiendo el
modelo francés, y valorar hasta qué punto pueden establecerse restricciones a
la posibilidad, en tales casos, de impugnar el acuerdo homologado Una
flexibilidad que debería llevar a que las partes concretaran mucho más que en
la actualidad cuáles pueden ser las posibles causas de extinción, ya que
ciertamente dejar seguir siendo a los jueces y magistrados que aborden los
problemas económicos de las empresas y
resuelvan sobre los mismos, aun siendo formalmente impecable en el
terreno jurídico no estoy precisamente convencido de que sea la mejor manera de
abordar los conflictos laborales.
I) El
incumplimiento contractual no debería posibilitar la extinción de la relación
contractual mediante el pago de una indemnización, y además sin abono de
salarios de tramitación. Con arreglo a las reglas generales sobre contratos, y
la función tuitiva del Derecho del Trabajo, el trabajador debería tener
reconocido su derecho a la reintegración en la empresa no sólo en caso de
despido nulo sino también de improcedente. Es una propuesta que podría ir
acompañada de la recuperación legal del despido nulo por fraude de ley,
existente con anterioridad y suprimida en las reformas procesales de los años
90[12].
J) Potenciar la
autonomía colectiva para que sean las organizaciones sociales las que
determinen el ámbito de la representación de los trabajadores en empresas que
tenga más de un centro de trabajo. Ahora bien, convendrá prestar especial
atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia
de 13 de mayo de 2015, caso Rabal Cañas) en materia de despidos colectivos y su
acogimiento de la noción de centro de trabajo como prevalente para fijar la
protección ante despidos colectivos y facilitar los derechos de información y
consulta de los representantes de los trabajadores. Hay que prestar mucha atención también a la
traslación de dicha doctrina a la normativa, con acogimiento igualmente de la
sentada por el TS español en su sentencia de 17 de octubre de 2016 y seguida
mucho más recientemente por la de 6 de abril de 2017.
K) Seguir
avanzando en el proceso de equiparación del empleo público y el privado, pero
no obviamente desde la perspectiva de pérdida de derechos y precarización de
las condiciones de trabajo a las que han contribuido las reformas laborales y
del sector público puestas en marcha por el gobierno popular desde su primer
Real Decreto Ley en diciembre de 2011, sino desde la de fortalecimiento de los
instrumentos negociales y de recuperación de algunos de esos derechos
suprimidos o limitados por las reformas.
Desde otra
perspectiva, sin duda, la jurisprudencia del TJUE con sus famosas tres
sentencias de 14 de septiembre de 2016 ha contribuido enormemente al
acercamiento de derechos en punto a la extinción del vínculo contractual y
también de equiparación de condiciones de trabajo. no sólo por razón del ámbito
público o privado, sino dentro de cada uno de ellos entre trabajadores con
contratos o nombramientos de duración determinada y quienes tienen una relación
laboral por tiempo indefinido o la condición de personal funcionario o
estatutario a la que se ha accedido tras la superación de las correspondientes
pruebas y con respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad.
L) En fin, Evitar
una inflación legislativa semejante a la que hemos tenido durante la anterior la
legislatura, donde no se ha tratado sólo de la reducción o pérdida de derechos
económicos y sociales, sino del deterioro de la democracia parlamentaria por el
uso abusivo del RDL y de la pérdida de la seguridad jurídica y de la calidad
que debe predicarse de cualquier norma, ante el acelerado proceso de
modificación o simplemente derogación de normas aprobadas poco tiempo antes.
El gobierno
español, minoritario en sus apoyos en el Congreso de los Diputados, debería ser
consciente de ello y no caer en el error de pensar que puede actuar de la misma
forma que cuando disponía de la mayoría absoluta, siendo un claro ejemplo de
dicho error la derrota sufrida con ocasión de la (no) convalidación del primer
Real Decreto-Ley sobre la estiba[13].
[1] “La reforma laboral cumple cinco
años”. Trabajo y Derecho, núm. 29, mayo 2017, pág. 9. Añade el profesor
Palomeque que se trata de “una reforma de envergadura, demandada por el empresariado
y la derecha política del país que al fin había podido llevarse a cabo para una
crisis económica intensa y duradera”.
[2] “Balance de la reforma laboral
2010-2016”, núm. 75/2016, págs. 8-9. Se califica el balance de la reforma de
“extremadamente negativo”, debido a “una intervención que se centra en la
remercantilización del trabajo, la vigorización del poder unilateral del
empresario, la debilitación paralela de la acción sindical y la
desresponsabilización del poder público en el cumplimiento de los estándares
mínimos internacionales en materia de relaciones de trabajo” (pág. 7).
[3] “A 1 de enero de 2016 más de 1,79
millones de empresas no emplearon a ningún asalariado. Esta cifra supuso el
55,3% del total. Además, otras 895.574 (el 27,7% del total) tenían uno o dos
empleados. Si se suman estos dos grupos, resulta que el 83,0% tenían dos o
menos asalariados. Considerando sólo a las empresas con asalariados, las que
tenían 20 o más trabajadores representaron el 4,4% del total”. Cfr. “Estructura y dinamismo del tejido
empresarial en España. Directorio Central de Empresas (DIRCE) a 1 de enero de
2016”. http://www.ine.es/prensa/np984.pdf
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[4] http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Documents/PNR%202017.pdf
(última consulta: 18 de mayo de 2017). Según el gobierno, “de seguir la
tendencia prevista tanto en la actualización del Programa de Estabilidad como
por los principales analistas, en 2017 y 2018 se podría crear otro millón de
empleos, lo que facilitaría la consecución del doble objetivo del Gobierno en
materia laboral: reducir la tasa de parto al 11,0 % en 2020 y alcanzar la cifra
de 20 millones de ocupados, esto es, restablecer el nivel de empleo previo a la
crisis”.
[5] Según la encuesta trimestral de
coste laboral, los salarios reales han caído de 2009 a 2016 en 5,3 puntos
porcentuales de media. Dato recogido en el documento presentado el 8 de mayo
de 2017 por CC OO y UGT en la mesa de
empleo y calidad en el empleo, creado en el marco del diálogo social. 8 de mayo
de 2017 (pág. 13). Se pone de
manifiesto, a partir de tales datos, que el 30 % de trabajadores con menores salarios
“son los que han sufrido el mayor ajuste, contribuyendo a generar un incremento
de las desigualdades y de las situaciones de exclusión social y pobreza
relativa”. http://www.ccoo.es/cms/g/public/o/2/o221696.pdf
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[6] En su documento, la UPIT destaca
aquellos dos elementos de fraudes que considera principales en el actual marco
de relaciones de trabajo, cuales son la infracotización a la Seguridad Social y
el fraude en el salario, poniendo de manifiesto, con el aval indudable del
conocimiento de la práctica profesional, que “Son demasiado frecuentes los
casos de descuelgues fraudulentos de los convenios colectivos o la imposición
de condiciones de trabajo inferiores también de forma fraudulenta. Ni siquiera
cumplen las mínimas condiciones legales de acuerdo real con los trabajadores o
la RLT, ni comunicación a las paritarias
ni a la autoridad laboral. Además, el control del fraude en la contratación y de
las jornadas de los
CTP es del todo insuficiente. La imposición de condiciones inferiores a las
legalmente establecidas en las cláusulas adicionales de los contratos de
trabajo se extiende cada vez más”. “Líneas de actuaciones de UPIT para el
próximo período”. 28 de marzo de 2017. http://www.upit.es/wp-content/uploads/Lineas-de-actuacion-UPIT.pdf
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[7] Se trata del Real Decreto-ley
8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores
para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando
cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13 (procedimiento de
infracción 2009/4052). Una detallada comparación de la norma con el RDL 4/2017
de 24 de febrero, que no superó el trámite parlamentario de convalidación, se
encuentra en el blog de la comisión de lo social de Jueces para la Democracia http://jpdsocial.blogspot.com.es/2017/05/cuadro-resumen-comparativo-del-real.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[8] Remito a un detallado comentario
de dicha sentencia en mi blog http://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/09/el-tribunal-supremo-se-pronuncia-en.html
y http://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/09/el-tribunal-supremo-se-pronuncia-en_30.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[9] En el documento presentado el 8 de
mayo, CC OO y UGT piden lo siguiente: “La Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos debe recuperar las funciones de asesoramiento que le son
propias, excluyendo otras que deben residir exclusivamente en el ámbito de sus
protagonistas, las organizaciones sindicales y empresariales, y en los términos
y condiciones establecidos en los convenios colectivos o en los acuerdos de
solución autónoma de conflictos colectivos…”
[10]
https://en-marche.fr/emmanuel-macron/le-programme/travail-emploi
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[11] http://www.cgil.it/admin_nv47t8g34/wp-content/uploads/2016/03/Carta_dei_diritti_Testo_Definitivo.pdf
(última consulta: 18 de mayo de 2017). Vid
también mi artículo “El sindicato del siglo XXI y la Carta de Derechos
Sociolaborales” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/09/el-sindicato-del-siglo-xxi-y-la-carta.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017), y el del profesor Antonio Baylos “La
re-regulación del trabajo y el cartismo social como propuesta sindical”. http://baylos.blogspot.com.es/2016/02/la-re-regulacion-del-trabajo-y-el.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
[12] Un carácter tuitivo, y una
aplicación del principio pro-operario que parece está poniendo en tela de
juicio el TS en algunas de sus recientes sentencias. Vid al respecto el duro artículo del magistrado de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, Florentino Eguaras, “El principio contra operario”,
en el blog de la comisión de lo social de Jueces para la Democracia http://jpdsocial.blogspot.com.es/2017/05/principio-contra-operario.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017). El magistrado se manifiesta en estos
términos en la introducción: “En la presente exposición pretendemos evidenciar
como el principio pro operario está sufriendo una devaluación en la actualidad,
que hace que se atisben elementos interpretativos del mismo que conducen a la
formulación de un nuevo principio sustitutorio del mismo, el que podemos
enunciar: contra operario. Las diversas manifestaciones de este nuevo paradigma
social las encontramos también en los principios que enunciaremos de contra
beneficiario y contra citoyen. Para acreditar lo que decimos vamos a mostrar
tres signos que evidencian el anuncio del cambio. Los tres los extraemos de
otras tantas sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS). Una se refiere a
una situación laboral, otra a una pretensión de Seguridad Social y la última a
una resolución de una cuestión social o cívica que regula el derecho laboral.
Son estos tres ámbitos en los que podemos detectar hacia donde se inclina la
deriva actual”.
[13] RDL 4/2017 de 24 de febrero. Una
dura crítica de esta norma puede leerse en el artículo publicado por el
profesor Jaime Cabeza en su blog, “Mentiroso y majadero”. http://conjaimecabeza.blogspot.com.es/2017/02/mentiroso-y-majedero.html
(última consulta: 18 de mayo de 2017).
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