1. Como digo, la
sentencia del TS casa y anula la sentencia dictada por la Sala de lo Social de
la AN el 4 de diciembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ricardo
Bodas, sentencia a la que siguieron dos más en parecidos términos (casos Abanca
y Banco Sabadell) y que llevaron a la Dirección General de la ITSS a dictar la
Instrucción 3/2016 para garantizar el cumplimiento del registro diario de la
jornada de trabajo. Las tres sentencias y la citada Instrucción fueron objeto
de especial atención por mi parte en anteriores entradas, de las que ahora
recupero sus contenidos más relevantes, no sólo para explicar mi tesis jurídica
en aquel momento, y que sigo defendiendo, en el terreno académico intelectual,
sino también porque no hay ninguna referencia a sus contenidos en la sentencia
del TS, ya que en el fundamento de derecho primero explica sucintamente los
argumentos de la parte recurrente, y a partir del segundo entra directamente
(repito, sin ninguna referencia al contenido de la sentencia de la AN, es decir
a su fundamentación jurídica) a “recordar e interpretar la norma en la que se
funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto
es el art. 35 del ET”.
“No debería
extrañar en absoluto, al menos para quienes disponen de conocimientos en la
materia, que la ITSS vele por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa
sustantiva laboral sobre la duración de la jornada de trabajo y que realice
funciones de control y vigilancia de la legislación, incluyéndose pues aquella
que afecta al correcto cumplimiento de la normativa sobre las horas
extraordinarias. Y mucho menos debería extrañar cuando los conflictos suscitados
por importantes entidades bancarias ante la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional han finalizado (a la espera, ciertamente, de cómo resuelva la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, los recursos de casación interpuestos) con
sentencias desfavorables a sus tesis y que confirman la obligación empresarial
de cumplir con lo dispuesto en la normativa antes referenciada y por
consiguiente de disponer de las herramientas adecuadas, tecnológicas o no, para
que la inspección, y los representantes del personal, puedan conocer la jornada
que realiza cada trabajador y en su caso la realización de horas
extraordinarias.
Es en esta línea
de “no extrañeza” donde debe situarse a mi parecer la reciente Instrucción
3/2016 de la Dirección General de la ITSS “sobre intensificación en materia de
tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”, referida a las actuaciones de la
ITSS en el control de los contratos a jornada completa, en cuanto que ya existe
otra instrucción, la núm. 1/2015, dedicada monográficamente a idéntica tarea de
intensificación de control de la contratación pero sólo respecto a los
contratos a tiempo parcial.
La Instrucción se
dicta a mi parecer como consecuencia directa de la doctrina sentada por la AN
en el caso Bankia, al que han seguido en idéntico sentido los casos Abanca y
Banco Sabadell, si bien la Instrucción también cita dos sentencias del Tribunal
Superiores de Justicia de Andalucía, dictadas ya hace bastante tiempo pero que
se sitúan en la misma línea, como son la de 19 de diciembre de 2002 y 6 de
noviembre de 2006. La Instrucción señala que el registro de jornada diaria es
obligatorio, con independencia de la realización o no de horas extraordinarias,
y que “no es aceptable admitir la ausencia de registro por no registrarse horas
extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto
que permite la compatibilización de todas las horas que se hagan para deducir
luego la existencia de las extraordinarias”. Igualmente, se apoya en dos
informes elaborados por la Dirección General de Empleo del MEySS, de fechas 31
de julio de 2014 y 1 de marzo de 2016 (muy probablemente, aunque sea sólo una
suposición por mi parte, redactado el segundo como consecuencia de la doctrina
sentada por la AN en los casos Bankia y Abanca), de los que se recoge un breve
fragmento y en los que se argumenta, con acertado criterio a mi parecer, que
“para saber, para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es
preciso conocer el número de horas ordinarias de trabajo realizadas”.
2. Procedo a
continuación a un recordatorio de los contenidos más relevantes de la sentencia
de 4 de diciembre de 2015 (Bankia), …remitiendo a todas las personas
interesadas a la lectura detallada de los comentarios publicado en el blog.
“El resumen oficial
de la sentencia de 4 de diciembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, es le siguiente: “Pretendiéndose se establezca un sistema de
registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita
comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el
convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así
como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores
de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo
mensual, se desestima la falta de acción, referida a la segunda pretensión, por
cuanto se estimó la primera, que despeja
cualquier duda sobre la obligación informativa. - Se estima la primera pretensión,
porque el registro de jornada diaria, con la entrega consiguiente de los
resúmenes diarios de jornada a cada trabajador, es el presupuesto constitutivo
para controlar los excesos de jornada, ya que dichos resúmenes no pueden
contener las horas extraordinarias realizadas diariamente, que solo concurren
cuando se supera la jornada ordinaria en cómputo anual, para lo cual el único
medio de comprobación es precisamente el registro diario de jornada, siendo
inadmisible negar el cumplimiento de dichas obligaciones, porque no se realizan
horas extraordinarias puesto que, si se admitiera dicho criterio, la finalidad
del art. 35.5ET, que es asegurar prueba documental sobre las horas
extraordinarias a los trabajadores, quedaría totalmente vacía de contenido”.
El litigio
encuentra su origen en la demanda interpuesta el 22 de octubre de 2015 por seis
organizaciones sindicales, en procedimiento de conflicto colectivo, cuyo
petitum solicitaba que la empresa fuera obligada a establecer un sistema de
registro de la jornada efectiva que realiza la plantilla “que permita comprobar
el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio
sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación”, y que se procediera a dar traslado a la representación
legal de los trabajadores, “de la información sobre las horas extraordinarias
realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5
del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del RD
1561/2015 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y en el art.
32.5 del convenio sectorial de ahorros entonces vigente, que disponía que “La
realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizará
semanalmente”.
En el nuevo
convenio colectivo del sector, con vigencia, con vigencia desde el 13 de agosto
de este año (día siguiente al de su publicación en el BOE, “sin perjuicio de lo
que se determina expresa y específicamente para determinadas materias a lo
largo del presente Convenio”) hasta el 31 de diciembre de 2018, no se ha
producido modificación alguna en el apartado 5 del art. 32.
En fin, un eje
central del debate es saber si se realizan o no horas extras, y cómo se puede
conocer ello, siendo a juicio de los demandantes disponer del registro de
jornada diaria, mientras que por la demandada, además de su tesis del carácter
potestativo de las medidas de control se afirmó tajantemente que no se
realizaban horas extras, y en apoyo de esta tesis se sostuvo que era
“revelador” que no existiera ninguna demanda al respecto y que “las múltiples
denuncias a la Inspección de Trabajo hayan concluido sin levantamiento de actas
de infracción”.
De los hechos
probados de la sentencia cabe destacar que queda constancia de la actuación
inspectora en las provincias de Granada y Sevilla en centros de trabajo de la
entidad, y en ambos casos se constató la inexistencia de registro de jornada,
requiriéndose a la empresa para su puesta en marcha por cuanto, en ambos casos,
tal inexistencia, “impidió constatar si se producían o no prolongaciones de
jornada en la empresa demandada”. En fin, quedó igualmente probado, tal como
afirmaba la parte demandante, que la empresa no facilita información mensual
sobre horas extraordinarias, “por cuanto no existen resúmenes de horas
extraordinarias en la misma”.
En suma, hay dos
cuestiones perfectamente delimitadas en el conflicto laboral instado ante la
AN, que al mismo tiempo están estrechamente interrelacionadas porque la segunda
depende de la primera: ¿tiene o no que haber un registro diario de jornada?
¿Hay obligación de informar a los representantes de los trabajadores sobre las
horas extraordinarias mensualmente realizadas, y si es así como puede saberse o
conocerse que se han llevado a cabo tales horas durante la prolongación de
jornada?
No hay que negar
que la defensa letrada de la parte empresarial iba bien pertrechada de
sentencias tanto del TS como de la propia AN y de TSJ que supuestamente
avalaban la tesis de la demanda. Por ello, la Sala procede a un análisis de
cada una de ellas, en concreto de las sentencia del TS de 11 de diciembre de
2003, de la dictada por la propia AN el 12 de julio de 2005, la del TS de 25 de
abril de 2006, por un parte, y la dictada por el TSJ de Cataluña el 24 de
octubre de 2002 La Sala constata que la primera sentencia citada no aborda la
problemática del registro diario de jornada, sino el cumplimiento de lo
dispuesto en la disposición adicional tercera del RD 1561/1995, en los mismos
términos que lo hace la segunda y la tercera mencionada, que en ningún caso
ponen en duda la obligatoriedad de facilitar la información siempre y cuando
quede constancia de la realización de horas extraordinarias en el período
mensual de referencia. Sí aborda si es obligatorio o no el registro diario de
jornada la sentencia del TSJ de Cataluña, concluyendo en la no obligatoriedad.
Para la Sala catalana la redacción del art. 35.5 de la LET “no implica que la
jornada de cualquier trabajador deba registrarse día a día, con independencia
de que realice o no horas extraordinarias y que necesariamente deba entregarse
copia del resumen en la nómina correspondiente, pues tal registro y resumen no
tienen sentido cuando no se efectúan horas extraordinarias, excediendo la
interpretación que pretende el Comité de Empresa de los propios términos del artículo
35.5 con la imposición a la empresa de una obligación de carácter general que
el precepto no recoge”.
Por consiguiente,
no hay jurisprudencia del TS sobre la primera, y principal, cuestión debatida,
esto es la obligación del registro diario de jornada. El debate adquiere en
algún momento, o así me lo parece, un tinte algo surrealista, porque, de seguir
la tesis de la sentencia del TSJ de Cataluña y de la demandada, sólo será
exigible el registro si se realizan horas extras, pero como no queda constancia
de que se hayan hecho tales horas extras no puede exigirse el registro. Y
entonces, me pregunto yo y obviamente también lo hace la Sala, ¿cómo puede
saberse si se han realizado horas extraordinarias? O por decirlo en términos
más estrictamente jurídicos, y así lo plantea la Sala en el fundamento de
derecho tercero “la resolución del litigio exige despejar si el presupuesto
constitutivo, para el control efectivo de las horas extraordinarias, es la
existencia previa del registro diario de jornada, regulado en el art. 35.5 ET,
o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas
extraordinarias, como defiende la STSJ Cataluña…”.
A partir de aquí
la Sala se adentra en un análisis de índole doctrinal, ciertamente con apoyo en
sentencias del TS, que ha de llevarle a una conclusión favorable a la
aceptación de la dos peticiones planteadas en la demanda; es decir, por una
parte se condena a Bankia “a establecer un sistema de registro de la jornada
diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado
cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en
los pactos de empresa que sean de aplicación”, y por otra que proceda a dar traslado a la
representación legal de los trabajadores “de la información sobre las horas
extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional
Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial
de Ahorro”, en el bien entendido que ese derecho de información se proyecta
hacia el futuro y no puede proyectarse hacia el pasado por cuanto la empresa
“no registraba la jornada diaria, ni entregaba resúmenes a los trabajadores”.
En apretada
síntesis la Sala constata que el art. 35.5 LET tiene por finalidad que el
trabajador conozca cuál ha sido la jornada de trabajo que ha realizado en un
día determinado, para en su caso poder demostrar, si fuere necesario, que ha
realizado horas extraordinarias, con lo que ello supondrá probablemente de
incremento de la retribución. Por tanto, y como afirma correctamente la Sala,
“queda claro… que en el resumen no se contiene el número de horas
extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente”.
Si no se dispone de un registro diario de jornada es materialmente imposible, y
así se constató por la ITSS en las visitas antes referenciadas a los centros de
trabajo de Granada y Sevilla, saber si un trabajador ha realizado o no horas
extraordinarias. Lo afirma con contundencia la AN en esta frase: “…si el
registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas
extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la
institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas
extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la
duración máxima de la jornada de trabajo…”.
No obsta a tal
obligación la complejidad horaria en la empresa ni el hecho de que una parte de
la jornada pueda llevarse a cabo fuera del centro de trabajo, dado el interés
no sólo de la empresa sino también del trabajador en conocer exactamente cuál
ha sido su jornada, es decir a que su tiempo de trabajo sea “transparente”, “…
evitando desbordamientos de la jornada pactada, que nunca podrían acreditarse”.
Que Bankia controla de una u otra forma la jornada de sus trabajadores se
acredita por sus propias manifestaciones de la obligación de cada trabajador de
registrar un parte de incidencia en la intranet cuando se produce una
alteración de aquella, y de ahí que no pueda aceptarse la tesis de la demandada
de haber renunciado al control de la jornada de sus trabajadores.
Para concluir su
cuidada y rigurosa argumentación, la Sala “llama al orden”, permítanme la expresión,
a una empresa muy importante y que dispone de todo el potencial tecnológico
para que el cumplimiento de la obligación establecida en el art. 35.5 de la LET
no le resulte especialmente complicado o gravoso, calificando de “sorprendente”
que aún no hubiera cumplimentado tal obligación “a estas alturas del siglo
XXI”, e insiste, y por reiterar que no quede, en su acertada tesis de que “el
registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito
constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los
trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las
horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de
acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización
ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su
realización es voluntaria”.
1. ¿Qué cabe
destacar de la Instrucción 3/2016 en este comentario, de la que sólo deseo
señalar algunos rasgos relevantes, y en la que se concede una importancia
“capital” al control del cumplimiento de la normativa reguladora de las reglas
y límites de la jornada máxima y de las horas extraordinarias?
De su
introducción, me quedo con la reflexión, que después se concretará en cómo debe
garantizarse el control normativo, de que aun cuando varíe, y es cierto que la
variación ha sido muy amplia y variada con todos los cambios organizativos y
tecnológicos producidos en el mundo empresarial, la organización del tiempo de
trabajo, o como se afirma en la Instrucción “las formas y modos en que se
demande por el empresario la ejecución de la jornada laboral”, debe
garantizarse el cumplimiento de la normativa legal y convencional en materia de
tiempo de trabajo, en especial el de la jornada máxima.
Por cierto, me
gusta, jurídicamente hablando, la tesis de que “el obvio y necesario equilibrio
entre la prestación laboral y la empresarial en el contrato de trabajo requiere
siempre el respeto a las normas sobre jornada de trabajo y la jornada máxima,
sobre las que se asientan desde antaño las modernas relaciones de trabajo”.
También me agrada la preocupación de las autoridades centrales de la ITSS por
el impacto que un incumplimiento de la normativa sobre jornada (“el tiempo que
el trabajador pasa de más en su trabajo”) puede provocar en la conciliación de
la vida familiar y laboral, y en la propia vida personal de cada trabajador o
trabajadora. Y digo que me gustan estas
tesis, aunque sólo sea para manifestar inmediatamente a continuación que tales
afirmaciones se compadecen mal a mi parecer con la ruptura de ese equilibrio
que ha provocado la reforma laboral de 2012, con el consiguiente desequilibrio
en la relación contractual. Sobre esa ruptura, y más en general sobre el
balance de la reforma laboral de 2012, me permito remitir a la reciente
publicación que he dirigido junto con el profesor Francisco Pérez Amorós, y que
sido coordinada por la profesora Helena Ysàs, “Balance de la reforma laboral de
2012”, publicada por Editorial Bomarzo.
2. Parece que la
intensificación del control “del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de
trabajo en general y en particular la realización de horas extraordinarias”
tiene vocación de permanencia, algo que debe ser valorado positivamente, ya que
la instrucción se refiere a la planificación de la actividad “a partir del año
2016 y dentro del programa de tiempo de trabajo”, si bien va referida a las
empresas de pequeña dimensión (entre cuatro y cincuenta) y sólo a determinadas
secciones o divisiones de algunas ramas de actividad (banca, industria
manufacturera, comercio al por mayor y por menor, reparación de vehículos,
motos y motocicletas, y actividades sanitarias y de servicios sociales) en
donde se constata, a partir de la información disponible por la Encuesta de
Población Activa del Instituto Nacional de Estadística, “un mayor volumen (de
las horas extras) o una previsible mayor existencia de la realización de horas
extras no abonadas, aun cuando también se menciona de forma separada al sector
de la hostelería, que no es objeto de atención concreta en la instrucción por
existir ya campañas específicas para este, “sin perjuicio de que en el seno de
aquellas se lleven también a cabo las actuaciones necesarias para la
verificación del cumplimiento de la normativa en materia de horas
extraordinarias”. Asimismo se concede un margen de autonomía a las jefaturas
provinciales para que un 10 % del total de las órdenes de servicios que tienen
asignada (indicadas en la página 7, salvo para las Comunidades Autónomas con
competencias transferidas en la materia, es decir Cataluña y País Vasco, en las
que se estudiará, mediante los órganos de coordinación entre las dos
administraciones creados al efecto, “la oportunidad de incluir las actuaciones
inspectoras incluidas en la presente instrucción”, sin perjuicio para las
direcciones territoriales y jefaturas de inspección sitas en ambos territorios
de poder realizar “las actuaciones de comprobación que, en materia de empleo
irregular y Seguridad Social, corresponden a la Administración General del
Estado…”) se cumplimente mediante actuaciones en secciones o divisiones
distintas de las recogidas en la página 4 del documento, justificándose dicha
autonomía en que ello permite tomar en consideración “las peculiaridades
propias de las relaciones laborales de la provincia en cuestión y de los
sectores con mayor actividad y posible mayor incidencia en la realización de
las horas extraordinarias”. El
seguimiento no sólo potestativo sino también obligado de las actuaciones
llevadas a cabo en una empresa se recoge de manera expresa en la base quinta de
la Instrucción, refiriéndose más concretamente a aquellas en las que la falta
de registro de jornada hubiera conllevado en la primera visita el
correspondiente requerimiento además de la extensión de acta de infracción, en
las que la nueva visita será obligada en la campaña del ejercicio siguiente, “a
fin de comprobar que la empresa cumple adecuadamente con la obligación aludida
y con el resto de la normativa en la materia”.
Dicho control, en
lógica sintonía con lo dispuesto en la normativa vigente y de acuerdo con las
sentencias de la AN, debe velar por el cumplimiento de la normativa sobre
registro de la jornada y de la consiguiente información que debe facilitarse a
los representantes de los trabajadores, y en cuanto a las horas extras deberá
vigilarse que se respeta el máximo legal fijado en la LET, así como la
conformidad a derecho en todo lo que se refiere a su remuneración y cotización
a la Seguridad Social. En la última página (22) de la Instrucción, encontramos
un buen cuadro resumen de los “presupuestos de hechos comprobados y resultados
de la actuación inspectora”, refiriéndose al primero a la existencia de
registro de jornada y de declaración de horas extraordinarias, y también al
caso contrario de inexistencia de registro y/o declaración de las horas extras.
Entre los incumplimientos que pueden detectarse en la actuación inspectora se
señalan los de superación del límite máximo de horas extras, ausencia de
registro de jornada, realización de horas extraordinarias no declaradas, no
comunicar a la representación de los trabajadores las horas extras realizada, o
enmascarar el abono de tales horas mediante conceptos salariales diferentes. En
los resultados de las actuaciones practicadas, y en relación con cada
incumplimiento comprobado, se hace referencia al requerimiento, al
levantamiento de actas de infracción, de acta de infracción con estimación de
perjuicios económicos, la liquidación de diferencias de cotización, o la
comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social para la correcta
imputación de las bases de cotización.
…”.
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