domingo, 28 de agosto de 2016

Sobre el control de la jornada de trabajo y de las horas extras. A propósito de la Instrucción 3/2016 de la ITSS: recordatorio de la doctrina sentada por la AN en los casos Bankia, Abanca y Sabadell (y II).




La particularidad de este caso con respecto a las dos anteriores es que hubo un acuerdo en trámite de conciliación ante la propia AN con ocasión de un conflicto anterior, y es la aplicación de ese acuerdo por parte de la empresa la que se impugna ahora por la CGT, con el resultado estimatorio de condena a la parte demandada.


El resumen oficial de la sentencia, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, es el siguiente: “Sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla. Cosa juzgada. La AN considera que la pretensión de que se condene al B. de Sabadell S.A. a que establezca un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, está afectada por el efecto negativo de la cosa juzgada material que impide juzgar de nuevo lo ya acordado en conciliación judicial que es firme.", porque, aun cuando no hubiera recaído ninguna sentencia firme al respecto previamente al planteamiento de la demanda que ahora nos ocupa, ello no obstante, el efecto es el mismo, dado que el art. 1816 del Código Civil atribuye a la transacción autoridad de cosa juzgada para las partes intervinientes en ella. Desestima la AN, la excepción de cosa juzgada en relación a la nulidad de las Instrucciones sobre el registro de prolongaciones de jornada publicadas por el Banco de Sabadell el día 31 de diciembre de 2015, porque es a raíz de este comunicado del Banco, cuando el sindicato demandante pretende que se dejen sin efecto las instrucciones por ser contrarias a derecho. Se estima, en parte, la demanda y se declara la nulidad de las instrucciones por ser contrarias a la jurisprudencia del TS (FJ 3º, 4º y 5º).

La demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, se presentó el 29 de febrero por la Federación de sindicatos de banca, bolsa, ahorro, entidades financieras, seguros, oficinas y despachos de la CGT (FESIBAC-CGT). La petición de la demandante, ratificada en dicho acto, fue la de condena al Banco Sabadell “a que establezca un sistema de registro de jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, de manera que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, dejando sin efecto en consecuencia las instrucciones sobre el registro de prolongaciones de jornada publicadas por el Banco de Sabadell el día 31 de diciembre de 2015, por ser contrarias al derecho”. Varios sindicatos citados a juicio como partes interesadas se adhirieron a la demanda, mientras que otros no comparecieron.   La parte empresarial demandada alegó excepción de cosa juzgada, por considerar que la cuestión debatida había sido resuelta con ocasión de la presentación de una demanda anterior en procedimiento que finalizó con acuerdo en conciliación judicial el 22 de abril de 2015, y se opuso al fondo de la demanda con la argumentación de que los sindicatos  “tienen acceso a través de la intranet del banco a la copia de todas las hojas de registro efectuadas en el mes anterior, así como un resumen que se facilita por la entidad” (vid fundamento de derecho segundo).   

3. En los hechos probados se referencian las actuaciones de la ITSS en varias provincias (Toledo, Sevilla, Segovia, Granada, Lleida, Ávila, Salamanca) ante denuncias formuladas por la CGT, habiéndose constatado en la mayor de ellas el incumplimiento del artículo 35.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por no disponer del registro de la jornada diaria de sus trabajadores, levantándose actas de infracción por incumplimiento empresarial grave en materia de tiempo de trabajo según dispone el art. 7.5 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

Dan debida cuenta los hechos probados de la presentación el 9 de marzo de 2015 de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, instada por el mismo sindicato, en la que se reprocha a la empresa no haber dado cumplimiento a los diversos requerimientos de la ITSS sobre la obligación de disponer de un registro diario de jornada que permita conocer tanto la jornada ordinaria como, en su caso, las horas extraordinarias que se lleven a cabo, y pide su condena a la implantación de tal registro y a facilitar información a la representación del personal sobre la realización de las horas extras. El conflicto, como ya he indicado, finalizó con acuerdo de conciliación en los siguientes términos: “Banco Sabadell manifiesta que ha implantado un registro de jornada y de horas extraordinarias que afecta a todo el personal del banco, y que comunicará el cómputo de horas extraordinarias a las representaciones sindicales siguiendo la legislación vigente”.

La ejecución del acuerdo de conciliación fue instada el 30 de julio por la CGT, con solicitud de que se obligara a la empresa a “proceder a la implantación del registro diario de la jornada de trabajo a todo el personal de la empresa y a facilitar a la representación legal y sindical de los trabajadores, entre las que se encuentra el sindicato demandante, la siguiente información: 1.-Contenido del protocolo de implantación del registro de la jornada diaria de todos los empleados del Banco. 2.-Copia resumen mensual del registro diario de horas extraordinarias por trabajador. 3.-Información trimestral con expresión de número de horas extraordinarias, especificando sus causas y distribuidas por centro de trabajo”.  La solicitud de ejecución fue resuelta mediante  auto de 30 de noviembre de 2015, del que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, que dictaminó en los siguientes términos: con respecto a la primera cuestión planteada, “la obligación de proceder a la implantación del registro diario de la jornada de trabajo a todo el personal de la empresa y de facilitar a la representación legal y sindical de los trabajadores información sobre el contenido del protocolo de implantación del registro de la jornada diaria de todos los empleados del banco, no se desprende del acta de conciliación que se ejecuta y no puede pretenderse en un incidente de ejecución resolver cuestiones no abordadas ni decididas en el acta de conciliación o con las que esta no guarda una directa e inmediata relación de causalidad. La ejecución de estas pretensiones debe desestimarse porque la cuestión planteada excede claramente de las posibilidades de ejecución a la vista del contenido del título ejecutivo y de lo que en él se establece en relación a la implantación del registro diario de la jornada de trabajo, pues en relación a ese extremo lo acordado fue: "Banco Sabadell manifiesta que ha implantado un registro de jornada". La conciliación debe ejecutarse en sus propios términos, sin posibilidad de alterar o modificar el alcance de la obligación declarada”; con respecto a la segunda, se declaró el derecho de la representación de los trabajadores “a que se le facilite, la siguiente información: 1.- Copia resumen mensual del registro diario de horas extraordinarias por trabajador. 2.- Información trimestral con expresión de número de horas extraordinarias, especificando sus causas y distribuidas por centro de trabajo”. Consta que el auto adquirió firmeza al no haber sido recurrido.

Poco después, el 31 de diciembre, la entidad demandada publicó en su Intranet un documento denominado “Instrucciones sobre el registro de las prolongaciones de jornada”, Su texto es reproducido en el hecho probado quinto de la sentencia, y del mismo me interesa destacar, a los efectos de la resolución que adoptará a AN, el siguiente párrafo: “La hoja de registro de jornada no es un control horario de entrada y de salida, en ella se registrarán los excesos sobre la jornada ordinaria establecida. En caso de no existir prolongación de jornada, no será necesario cumplimentar la hoja de registro, debe haber un mínimo de una prolongación, en el periodo mensual, para su cumplimentación”. 

Al entrar en el examen jurídico del litigio, la Sala ha de pronunciarse en primer lugar sobre la alegación procesal formal, defendida por la parte demandada, de existencia de la excepción de cosa juzgada respecto a la petición de FESIBAC-CGT de implantación de un registro de jornada diaria para toda la plantilla, y a tal efecto procede al examen de la concurrencia, o no, de los requisitos requeridos por la normativa vigente, es decir la identidad de personas, cosas y causa de pedir, para determinar si existe o no tal excepción. La AN también trae a colación el art. 400.2 de la misma norma.

La Sala aprecia la excepción de cosa juzgada respecto a la petición cegetista de condena a la empresa de implantación de un registro diario de jornada, ya que tal pretensión se planteó en el conflicto anterior y que finalizó con acuerdo en conciliación judicial el 22 de abril de 2015, cuya solicitud de ejecución fue resuelta por el citado Auto de  30 de noviembre, por coincidir las partes (CGT y Banco Sabadell), las cosas y las causas de pedir (discusión sobre la obligatoriedad de la existencia de un registro de jornada diaria). No ha habido sentencia que resuelva el primer conflicto, pero sí ha existido acuerdo en fase de conciliación judicial, ha existido una transacción entre las partes, por lo que entra en juego el art. 1816 del Código Civil.

Es distinto el trato jurídico que debe darse a la petición de la demandante de dejar sin efecto las instrucciones internas de la empresa hechas públicas el 31 de diciembre de 2015, es decir con posterioridad al auto de ejecución del acuerdo en conciliación judicial. Esta circunstancia, tratarse de una regulación introducida por la empresa con posterioridad a la “resolución” (y pongo la palabra entre comillas por la manifestación de la parte demandante de que no ha existido tal) lleva a la Sala a desestimar la alegación de cosa juzgada material sobre este nuevo contenido, ya que el citado art. 222 de la LEC es de plena aplicación al caso ahora analizado por disponer que “Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen”. Se trata de “un hecho nuevo que no pudo ser conocido en el proceso (anterior)”, y de ahí que su impugnación en sede judicial por la vía del procedimiento de conflicto colectivo sólo pueda instarse con posterioridad a la publicación de las instrucciones, habiendo accionado correctamente en tiempo y forma el sindicato demandante y no pudiendo operar, por consiguiente, el efecto de cosa juzgada negativa.

La Sala procede entonces a examinar con detenimiento el contenido de las “Instrucciones sobre el registro de las prolongaciones de jornada”, incidiendo en aquellas partes de su contenido en las que se resalta que solo deberán cumplimentarse cuando existan tales prolongaciones, y aun no siendo obligado para todo el personal, ya que en el caso del personal en gestión directiva, comercial o administrativo con nivel de técnico no lo es, si bien se les permite que “… voluntariamente, y si así lo prefiere, podrá complementar su registro y compensación”.

Pues bien, la Sala recuerda que en el acto de conciliación celebrado el 22 de abril la empresa manifestó que “ha implantado un registro de jornada y de horas extraordinarias que afecta a todo el personal del banco”, por lo que las instrucciones sobre prolongación de jornada y sus continuas referencias a que el registro no debe ser cumplimentado cuando no se realicen horas extras es manifiestamente contrario a dicho acuerdo, del que se recuerda que tiene eficacia de cosa juzgada. La actuación empresarial es contraria al art. 35.5 de la LET. y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo, con cita de las sentencias de 11 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2003 y 25 de abril de 2006.

5. ¿Qué cabe destacar de la Instrucción 3/2016 en este comentario, de la que sólo desea señalar algunos rasgos relevantes, y en la que se concede una importancia “capital” al control del cumplimiento de la normativa reguladora de las reglas y límites de la jornada máxima y de las horas extraordinarias?

De su introducción, me quedo con la reflexión, que después se concretará en cómo debe garantizarse el control normativo, de que aun cuando varíe, y es cierto que la variación ha sido muy amplia y variada con todos los cambios organizativos y tecnológicos producidos en el mundo empresarial, la organización del tiempo de trabajo, o como se afirma en la Instrucción “las formas y modos en que se demande por el empresario la ejecución de la jornada laboral”, debe garantizarse el cumplimiento de la normativa legal y convencional en materia de tiempo de trabajo, en especial el de la jornada máxima.

Por cierto, me gusta, jurídicamente hablando, la tesis de que “el obvio y necesario equilibrio entre la prestación laboral y la empresarial en el contrato de trabajo requiere siempre el respeto a las normas sobre jornada de trabajo y la jornada máxima, sobre las que se asientan desde antaño las modernas relaciones de trabajo”. También me agrada la preocupación de las autoridades centrales de la ITSS por el impacto que un incumplimiento de la normativa sobre jornada (“el tiempo que el trabajador pasa de más en su trabajo”) puede provocar en la conciliación de la vida familiar y laboral, y en la propia vida personal de cada trabajador o trabajadora.  Y digo que me gustan estas tesis, aunque sólo sea para manifestar inmediatamente a continuación que tales afirmaciones se compadecen mal a mi parecer con la ruptura de ese equilibrio que ha provocado la reforma laboral de 2012, con el consiguiente desequilibrio en la relación contractual. Sobre esa ruptura, y más en general sobre el balance de la reforma laboral de 2012, me permito remitir a la reciente publicación que he dirigido junto con el profesor Francisco Pérez Amorós, y que sido coordinada por la profesora Helena Ysàs, “Balancede la reforma laboral de 2012”, publicada por Editorial Bomarzo.

Parece que la intensificación del control “del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo en general y en particular la realización de horas extraordinarias” tiene vocación de permanencia, algo que debe ser valorado positivamente, ya que la instrucción se refiere a la planificación de la actividad “a partir del año 2016 y dentro del programa de tiempo de trabajo”, si bien va referida a las empresas de pequeña dimensión (entre cuatro y cincuenta) y sólo a determinadas secciones o divisiones de algunas ramas de actividad (banca, industria manufacturera, comercio al por mayor y por menor, reparación de vehículos, motos y motocicletas, y actividades sanitarias y de servicios sociales) en donde se constata, a partir de la información disponible por la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística, “un mayor volumen (de las horas extras) o una previsible mayor existencia de la realización de horas extras no abonadas, aun cuando también se menciona de forma separada al sector de la hostelería, que no es objeto de atención concreta en la instrucción por existir ya campañas específicas para este, “sin perjuicio de que en el seno de aquellas se lleven también a cabo las actuaciones necesarias para la verificación del cumplimiento de la normativa en materia de horas extraordinarias”. Asimismo se concede un margen de autonomía a las jefaturas provinciales para que un 10 % del total de las órdenes de servicios que tienen asignada (indicadas en la página 7, salvo para las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en la materia, es decir Cataluña y País Vasco, en las que se estudiará, mediante los órganos de coordinación entre las dos administraciones creados al efecto, “la oportunidad de incluir las actuaciones inspectoras incluidas en la presente instrucción”, sin perjuicio para las direcciones territoriales y jefaturas de inspección sitas en ambos territorios de poder realizar “las actuaciones de comprobación que, en materia de empleo irregular y Seguridad Social, corresponden a la Administración General del Estado…”) se cumplimente mediante actuaciones en secciones o divisiones distintas de las recogidas en la página 4 del documento, justificándose dicha autonomía en que ello permite tomar en consideración “las peculiaridades propias de las relaciones laborales de la provincia en cuestión y de los sectores con mayor actividad y posible mayor incidencia en la realización de las horas extraordinarias”.  El seguimiento no sólo potestativo sino también obligado de las actuaciones llevadas a cabo en una empresa se recoge de manera expresa en la base quinta de la Instrucción, refiriéndose más concretamente a aquellas en las que la falta de registro de jornada hubiera conllevado en la primera visita el correspondiente requerimiento además de la extensión de acta de infracción, en las que la nueva visita será obligada en la campaña del ejercicio siguiente, “a fin de comprobar que la empresa cumple adecuadamente con la obligación aludida y con el resto de la normativa en la materia”.


Dicho control, en lógica sintonía con lo dispuesto en la normativa vigente y de acuerdo con las sentencias de la AN, debe velar por el cumplimiento de la normativa sobre registro de la jornada y de la consiguiente información que debe facilitarse a los representantes de los trabajadores, y en cuanto a las horas extras deberá vigilarse que se respeta el máximo legal fijado en la LET, así como la conformidad a derecho en todo lo que se refiere a su remuneración y cotización a la Seguridad Social. En la última página (22) de la Instrucción, encontramos un buen cuadro resumen de los “presupuestos de hechos comprobados y resultados de la actuación inspectora”, refiriéndose al primero a la existencia de registro de jornada y de declaración de horas extraordinarias, y también al caso contrario de inexistencia de registro y/o declaración de las horas extras. Entre los incumplimientos que pueden detectarse en la actuación inspectora se señalan los de superación del límite máximo de horas extras, ausencia de registro de jornada, realización de horas extraordinarias no declaradas, no comunicar a la representación de los trabajadores las horas extras realizada, o enmascarar el abono de tales horas mediante conceptos salariales diferentes. En los resultados de las actuaciones practicadas, y en relación con cada incumplimiento comprobado, se hace referencia al requerimiento, al levantamiento de actas de infracción, de acta de infracción con estimación de perjuicios económicos, la liquidación de diferencias de cotización, o la comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social para la correcta imputación de las bases de cotización.  

6. Como ya he indicado, en la Instrucción, más exactamente en el anexo I se recoge la “planificación de objetivos O.S. campaña NT0046”. Por su parte, el anexo II incluye los criterios de la actuación inspectora en el control de la “normativa sobre tiempo de trabajo y horas extraordinarias” (es decir, al igual que se recogía en el título de la norma, no únicamente sobre la jornada máxima laboral sino sobre el conjunto de la normativa reguladora del tiempo durante el cual el trabajador está jurídicamente a disposición laboral del empleador), una buena síntesis de los cuales se encuentra en la presentación efectuada por la inspectora de trabajo y SS Verónica Martínez Barbero, a la que me he referido con anterioridad.

En este anexo II se hace referencia en primer lugar a la visita de la Inspección y las cuestiones generales que deben tenerse en cuenta para la Inspección actuante en su visita, que se considera “imprescindible” a los centros de trabajo, y en la que se lista, “sin carácter exhaustivo”, la información que debe recabarse referente a todo lo relativo a la plantilla y sus condiciones de trabajo en cuanto que puedan tener relación con la jornada de trabajo, su organización y su distribución. Según la Instrucción, y en sintonía con la doctrina de la AN, el documento en donde conste la jornada de cada trabajador, es decir su registro, debe ser diario e incluir “el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador”, ya que la finalidad de la actuación inspectora es poder determinar exactamente las horas que ha trabajado realmente cada trabajador, no debiéndose aceptar documentos como el horario general de la empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados períodos, ya que, aduce la Instrucción correctamente a mi parecer, “estos se formulan ex ante y determinarán la previsión de trabajo para dicho período, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán ex post como consecuencia de la llevanza del registro de jornada”.

Más adelante, se dan las instrucciones pertinentes sobre la entrevista con los trabajadores y en su caso con sus representantes legales. Recuérdese aquí que el art. 21 de la Ley 23/2015, que lleva por título “modalidades y documentación de la actuación inspectora”, dispone en su apartado 5  que “Con ocasión de sus visitas a los lugares de trabajo, los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitarán la presencia de los representantes de los trabajadores cuando legalmente proceda, conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, o cuando así lo aconseje la índole de la actuación a realizar de acuerdo con las instrucciones que se dicten al respecto”,  y con carácter más general pueden mantener conversación con todas las personas de la empresa,  y por consiguiente sus trabajadores, que consideren oportuno, indicándose en la Instrucción 3/2016 que la entrevista con el personal deberá realizarse de modo reservado y “sin la presencia de los representantes o encargados de la empresa”.

A continuación, se listas las instrucciones generales a tener en consideración sobre la formalización de citación de comparecencia con aportación de documentación, siendo importante que en esta se incluya, respecto del período investigado, “resumen global de las horas extraordinarias realizadas, desglosadas por trabajador”. Siguen las instrucciones sobre la comprobación documental por parte de la inspección actuante, en concreto de los contratos de trabajo, o más exactamente de la modalidad contractual del trabajador o trabajadores afectados, ya que existen contratos en los que se prohíbe, salvo casos de fuerza mayor, la realización de horas extras, como son el contrato para la formación y el aprendizaje, y el contrato a tiempo parcial tras la reforma normativa llevada a cabo en diciembre de 2013. Igualmente, se revisará la documentación aportada sobre el registro de jornada y el resumen de la misma y de las horas extraordinarias realizadas, la nómina y los conceptos retributivos. Por último, se regula la conclusión de la actuación inspectora y sus resultados, con la aplicación de la normativa en los términos antes referenciados.

Buena lectura de la Instrucción 3/2016 y también, para quienes aún no lo hubieran hecho, de las sentencias de la AN.