La
particularidad de este caso con respecto a las dos anteriores es que hubo un
acuerdo en trámite de conciliación ante la propia AN con ocasión de un
conflicto anterior, y es la aplicación de ese acuerdo por parte de la empresa
la que se impugna ahora por la CGT, con el resultado estimatorio de condena a
la parte demandada.
El resumen
oficial de la sentencia, de la que fue ponente la magistrada Emilia
Ruiz-Jarabo, es el siguiente: “Sistema de registro de la jornada diaria
efectiva que realiza la plantilla. Cosa juzgada. La AN considera que la
pretensión de que se condene al B. de Sabadell S.A. a que establezca un sistema
de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, está
afectada por el efecto negativo de la cosa juzgada material que impide juzgar
de nuevo lo ya acordado en conciliación judicial que es firme.", porque,
aun cuando no hubiera recaído ninguna sentencia firme al respecto previamente
al planteamiento de la demanda que ahora nos ocupa, ello no obstante, el efecto
es el mismo, dado que el art. 1816 del Código Civil atribuye a la transacción
autoridad de cosa juzgada para las partes intervinientes en ella. Desestima la
AN, la excepción de cosa juzgada en relación a la nulidad de las Instrucciones
sobre el registro de prolongaciones de jornada publicadas por el Banco de
Sabadell el día 31 de diciembre de 2015, porque es a raíz de este comunicado
del Banco, cuando el sindicato demandante pretende que se dejen sin efecto las
instrucciones por ser contrarias a derecho. Se estima, en parte, la demanda y
se declara la nulidad de las instrucciones por ser contrarias a la
jurisprudencia del TS (FJ 3º, 4º y 5º).
La demanda,
en procedimiento de conflicto colectivo, se presentó el 29 de febrero por la
Federación de sindicatos de banca, bolsa, ahorro, entidades financieras,
seguros, oficinas y despachos de la CGT (FESIBAC-CGT). La petición de la
demandante, ratificada en dicho acto, fue la de condena al Banco Sabadell “a
que establezca un sistema de registro de jornada diaria efectiva que realiza la
plantilla, de manera que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los
horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa
que sean de aplicación, dejando sin efecto en consecuencia las instrucciones
sobre el registro de prolongaciones de jornada publicadas por el Banco de
Sabadell el día 31 de diciembre de 2015, por ser contrarias al derecho”. Varios
sindicatos citados a juicio como partes interesadas se adhirieron a la demanda,
mientras que otros no comparecieron. La
parte empresarial demandada alegó excepción de cosa juzgada, por considerar que
la cuestión debatida había sido resuelta con ocasión de la presentación de una
demanda anterior en procedimiento que finalizó con acuerdo en conciliación
judicial el 22 de abril de 2015, y se opuso al fondo de la demanda con la
argumentación de que los sindicatos
“tienen acceso a través de la intranet del banco a la copia de todas las
hojas de registro efectuadas en el mes anterior, así como un resumen que se
facilita por la entidad” (vid fundamento de derecho segundo).
3. En los
hechos probados se referencian las actuaciones de la ITSS en varias provincias
(Toledo, Sevilla, Segovia, Granada, Lleida, Ávila, Salamanca) ante denuncias
formuladas por la CGT, habiéndose constatado en la mayor de ellas el
incumplimiento del artículo 35.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por
no disponer del registro de la jornada diaria de sus trabajadores, levantándose
actas de infracción por incumplimiento empresarial grave en materia de tiempo
de trabajo según dispone el art. 7.5 de la Ley sobre infracciones y sanciones
en el orden social.
Dan debida
cuenta los hechos probados de la presentación el 9 de marzo de 2015 de una
demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, instada por el mismo
sindicato, en la que se reprocha a la empresa no haber dado cumplimiento a los
diversos requerimientos de la ITSS sobre la obligación de disponer de un
registro diario de jornada que permita conocer tanto la jornada ordinaria como,
en su caso, las horas extraordinarias que se lleven a cabo, y pide su condena a
la implantación de tal registro y a facilitar información a la representación
del personal sobre la realización de las horas extras. El conflicto, como ya he
indicado, finalizó con acuerdo de conciliación en los siguientes términos:
“Banco Sabadell manifiesta que ha implantado un registro de jornada y de horas
extraordinarias que afecta a todo el personal del banco, y que comunicará el
cómputo de horas extraordinarias a las representaciones sindicales siguiendo la
legislación vigente”.
La ejecución
del acuerdo de conciliación fue instada el 30 de julio por la CGT, con
solicitud de que se obligara a la empresa a “proceder a la implantación del
registro diario de la jornada de trabajo a todo el personal de la empresa y a
facilitar a la representación legal y sindical de los trabajadores, entre las
que se encuentra el sindicato demandante, la siguiente información:
1.-Contenido del protocolo de implantación del registro de la jornada diaria de
todos los empleados del Banco. 2.-Copia resumen mensual del registro diario de
horas extraordinarias por trabajador. 3.-Información trimestral con expresión
de número de horas extraordinarias, especificando sus causas y distribuidas por
centro de trabajo”. La solicitud de
ejecución fue resuelta mediante auto de
30 de noviembre de 2015, del que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo,
que dictaminó en los siguientes términos: con respecto a la primera cuestión
planteada, “la obligación de proceder a la implantación del registro diario de
la jornada de trabajo a todo el personal de la empresa y de facilitar a la
representación legal y sindical de los trabajadores información sobre el
contenido del protocolo de implantación del registro de la jornada diaria de
todos los empleados del banco, no se desprende del acta de conciliación que se
ejecuta y no puede pretenderse en un incidente de ejecución resolver cuestiones
no abordadas ni decididas en el acta de conciliación o con las que esta no
guarda una directa e inmediata relación de causalidad. La ejecución de estas
pretensiones debe desestimarse porque la cuestión planteada excede claramente
de las posibilidades de ejecución a la vista del contenido del título ejecutivo
y de lo que en él se establece en relación a la implantación del registro
diario de la jornada de trabajo, pues en relación a ese extremo lo acordado
fue: "Banco Sabadell manifiesta que ha implantado un registro de
jornada". La conciliación debe ejecutarse en sus propios términos, sin
posibilidad de alterar o modificar el alcance de la obligación declarada”; con
respecto a la segunda, se declaró el derecho de la representación de los
trabajadores “a que se le facilite, la siguiente información: 1.- Copia resumen
mensual del registro diario de horas extraordinarias por trabajador. 2.-
Información trimestral con expresión de número de horas extraordinarias,
especificando sus causas y distribuidas por centro de trabajo”. Consta que el
auto adquirió firmeza al no haber sido recurrido.
Poco
después, el 31 de diciembre, la entidad demandada publicó en su Intranet un
documento denominado “Instrucciones sobre el registro de las prolongaciones de
jornada”, Su texto es reproducido en el hecho probado quinto de la sentencia, y
del mismo me interesa destacar, a los efectos de la resolución que adoptará a
AN, el siguiente párrafo: “La hoja de registro de jornada no es un control
horario de entrada y de salida, en ella se registrarán los excesos sobre la
jornada ordinaria establecida. En caso de no existir prolongación de jornada,
no será necesario cumplimentar la hoja de registro, debe haber un mínimo de una
prolongación, en el periodo mensual, para su cumplimentación”.
Al entrar en
el examen jurídico del litigio, la Sala ha de pronunciarse en primer lugar
sobre la alegación procesal formal, defendida por la parte demandada, de
existencia de la excepción de cosa juzgada respecto a la petición de
FESIBAC-CGT de implantación de un registro de jornada diaria para toda la
plantilla, y a tal efecto procede al examen de la concurrencia, o no, de los
requisitos requeridos por la normativa vigente, es decir la identidad de
personas, cosas y causa de pedir, para determinar si existe o no tal excepción.
La AN también trae a colación el art. 400.2 de la misma norma.
La Sala
aprecia la excepción de cosa juzgada respecto a la petición cegetista de
condena a la empresa de implantación de un registro diario de jornada, ya que
tal pretensión se planteó en el conflicto anterior y que finalizó con acuerdo
en conciliación judicial el 22 de abril de 2015, cuya solicitud de ejecución
fue resuelta por el citado Auto de 30 de
noviembre, por coincidir las partes (CGT y Banco Sabadell), las cosas y las
causas de pedir (discusión sobre la obligatoriedad de la existencia de un
registro de jornada diaria). No ha habido sentencia que resuelva el primer
conflicto, pero sí ha existido acuerdo en fase de conciliación judicial, ha
existido una transacción entre las partes, por lo que entra en juego el art.
1816 del Código Civil.
Es distinto
el trato jurídico que debe darse a la petición de la demandante de dejar sin
efecto las instrucciones internas de la empresa hechas públicas el 31 de
diciembre de 2015, es decir con posterioridad al auto de ejecución del acuerdo
en conciliación judicial. Esta circunstancia, tratarse de una regulación
introducida por la empresa con posterioridad a la “resolución” (y pongo la
palabra entre comillas por la manifestación de la parte demandante de que no ha
existido tal) lleva a la Sala a desestimar la alegación de cosa juzgada
material sobre este nuevo contenido, ya que el citado art. 222 de la LEC es de
plena aplicación al caso ahora analizado por disponer que “Se considerarán
hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas
pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de
alegación en el proceso en que aquéllas se formularen”. Se trata de “un hecho
nuevo que no pudo ser conocido en el proceso (anterior)”, y de ahí que su
impugnación en sede judicial por la vía del procedimiento de conflicto
colectivo sólo pueda instarse con posterioridad a la publicación de las
instrucciones, habiendo accionado correctamente en tiempo y forma el sindicato
demandante y no pudiendo operar, por consiguiente, el efecto de cosa juzgada
negativa.
La Sala
procede entonces a examinar con detenimiento el contenido de las “Instrucciones
sobre el registro de las prolongaciones de jornada”, incidiendo en aquellas
partes de su contenido en las que se resalta que solo deberán cumplimentarse
cuando existan tales prolongaciones, y aun no siendo obligado para todo el
personal, ya que en el caso del personal en gestión directiva, comercial o
administrativo con nivel de técnico no lo es, si bien se les permite que “…
voluntariamente, y si así lo prefiere, podrá complementar su registro y
compensación”.
Pues bien,
la Sala recuerda que en el acto de conciliación celebrado el 22 de abril la
empresa manifestó que “ha implantado un registro de jornada y de horas
extraordinarias que afecta a todo el personal del banco”, por lo que las
instrucciones sobre prolongación de jornada y sus continuas referencias a que
el registro no debe ser cumplimentado cuando no se realicen horas extras es manifiestamente
contrario a dicho acuerdo, del que se recuerda que tiene eficacia de cosa
juzgada. La actuación empresarial es contraria al art. 35.5 de la LET. y a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo, con cita de las sentencias
de 11 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2003 y 25 de abril de 2006.
5. ¿Qué cabe
destacar de la Instrucción 3/2016 en este comentario, de la que sólo desea señalar
algunos rasgos relevantes, y en la que se concede una importancia “capital” al
control del cumplimiento de la normativa reguladora de las reglas y límites de
la jornada máxima y de las horas extraordinarias?
De su
introducción, me quedo con la reflexión, que después se concretará en cómo debe
garantizarse el control normativo, de que aun cuando varíe, y es cierto que la
variación ha sido muy amplia y variada con todos los cambios organizativos y
tecnológicos producidos en el mundo empresarial, la organización del tiempo de
trabajo, o como se afirma en la Instrucción “las formas y modos en que se
demande por el empresario la ejecución de la jornada laboral”, debe
garantizarse el cumplimiento de la normativa legal y convencional en materia de
tiempo de trabajo, en especial el de la jornada máxima.
Por cierto,
me gusta, jurídicamente hablando, la tesis de que “el obvio y necesario
equilibrio entre la prestación laboral y la empresarial en el contrato de
trabajo requiere siempre el respeto a las normas sobre jornada de trabajo y la
jornada máxima, sobre las que se asientan desde antaño las modernas relaciones
de trabajo”. También me agrada la preocupación de las autoridades centrales de
la ITSS por el impacto que un incumplimiento de la normativa sobre jornada (“el
tiempo que el trabajador pasa de más en su trabajo”) puede provocar en la conciliación
de la vida familiar y laboral, y en la propia vida personal de cada trabajador
o trabajadora. Y digo que me gustan
estas tesis, aunque sólo sea para manifestar inmediatamente a continuación que
tales afirmaciones se compadecen mal a mi parecer con la ruptura de ese equilibrio
que ha provocado la reforma laboral de 2012, con el consiguiente desequilibrio
en la relación contractual. Sobre esa ruptura, y más en general sobre el
balance de la reforma laboral de 2012, me permito remitir a la reciente
publicación que he dirigido junto con el profesor Francisco Pérez Amorós, y que sido coordinada por la profesora Helena Ysàs, “Balancede la reforma laboral de 2012”, publicada por Editorial Bomarzo.
Parece que
la intensificación del control “del cumplimiento de la normativa sobre tiempo
de trabajo en general y en particular la realización de horas extraordinarias”
tiene vocación de permanencia, algo que debe ser valorado positivamente, ya que
la instrucción se refiere a la planificación de la actividad “a partir del año
2016 y dentro del programa de tiempo de trabajo”, si bien va referida a las
empresas de pequeña dimensión (entre cuatro y cincuenta) y sólo a determinadas
secciones o divisiones de algunas ramas de actividad (banca, industria manufacturera,
comercio al por mayor y por menor, reparación de vehículos, motos y motocicletas,
y actividades sanitarias y de servicios sociales) en donde se constata, a
partir de la información disponible por la Encuesta de Población Activa del
Instituto Nacional de Estadística, “un mayor volumen (de las horas extras) o
una previsible mayor existencia de la realización de horas extras no abonadas,
aun cuando también se menciona de forma separada al sector de la hostelería,
que no es objeto de atención concreta en la instrucción por existir ya campañas
específicas para este, “sin perjuicio de que en el seno de aquellas se lleven
también a cabo las actuaciones necesarias para la verificación del cumplimiento
de la normativa en materia de horas extraordinarias”. Asimismo se concede un
margen de autonomía a las jefaturas provinciales para que un 10 % del total de
las órdenes de servicios que tienen asignada (indicadas en la página 7, salvo
para las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en la materia, es
decir Cataluña y País Vasco, en las que se estudiará, mediante los órganos de
coordinación entre las dos administraciones creados al efecto, “la oportunidad de
incluir las actuaciones inspectoras incluidas en la presente instrucción”, sin
perjuicio para las direcciones territoriales y jefaturas de inspección sitas en
ambos territorios de poder realizar “las actuaciones de comprobación que, en
materia de empleo irregular y Seguridad Social, corresponden a la
Administración General del Estado…”) se cumplimente mediante actuaciones en
secciones o divisiones distintas de las recogidas en la página 4 del documento,
justificándose dicha autonomía en que ello permite tomar en consideración “las
peculiaridades propias de las relaciones laborales de la provincia en cuestión
y de los sectores con mayor actividad y posible mayor incidencia en la
realización de las horas extraordinarias”. El seguimiento no sólo potestativo sino también
obligado de las actuaciones llevadas a cabo en una empresa se recoge de manera
expresa en la base quinta de la Instrucción, refiriéndose más concretamente a
aquellas en las que la falta de registro de jornada hubiera conllevado en la
primera visita el correspondiente requerimiento además de la extensión de acta
de infracción, en las que la nueva visita será obligada en la campaña del
ejercicio siguiente, “a fin de comprobar que la empresa cumple adecuadamente
con la obligación aludida y con el resto de la normativa en la materia”.
Dicho
control, en lógica sintonía con lo dispuesto en la normativa vigente y de
acuerdo con las sentencias de la AN, debe velar por el cumplimiento de la
normativa sobre registro de la jornada y de la consiguiente información que
debe facilitarse a los representantes de los trabajadores, y en cuanto a las
horas extras deberá vigilarse que se respeta el máximo legal fijado en la LET,
así como la conformidad a derecho en todo lo que se refiere a su remuneración y
cotización a la Seguridad Social. En la última página (22) de la Instrucción,
encontramos un buen cuadro resumen de los “presupuestos de hechos comprobados y
resultados de la actuación inspectora”, refiriéndose al primero a la existencia
de registro de jornada y de declaración de horas extraordinarias, y también al
caso contrario de inexistencia de registro y/o declaración de las horas extras.
Entre los incumplimientos que pueden detectarse en la actuación inspectora se
señalan los de superación del límite máximo de horas extras, ausencia de
registro de jornada, realización de horas extraordinarias no declaradas, no
comunicar a la representación de los trabajadores las horas extras realizada, o
enmascarar el abono de tales horas mediante conceptos salariales diferentes. En
los resultados de las actuaciones practicadas, y en relación con cada
incumplimiento comprobado, se hace referencia al requerimiento, al levantamiento
de actas de infracción, de acta de infracción con estimación de perjuicios económicos,
la liquidación de diferencias de cotización, o la comunicación a la Tesorería
General de la Seguridad Social para la correcta imputación de las bases de
cotización.
6. Como ya
he indicado, en la Instrucción, más exactamente en el anexo I se recoge la “planificación
de objetivos O.S. campaña NT0046”. Por su parte, el anexo II incluye los
criterios de la actuación inspectora en el control de la “normativa sobre
tiempo de trabajo y horas extraordinarias” (es decir, al igual que se recogía
en el título de la norma, no únicamente sobre la jornada máxima laboral sino
sobre el conjunto de la normativa reguladora del tiempo durante el cual el
trabajador está jurídicamente a disposición laboral del empleador), una buena síntesis
de los cuales se encuentra en la presentación efectuada por la inspectora de
trabajo y SS Verónica Martínez Barbero, a la que me he referido con
anterioridad.
En este
anexo II se hace referencia en primer lugar a la visita de la Inspección y las
cuestiones generales que deben tenerse en cuenta para la Inspección actuante en
su visita, que se considera “imprescindible” a los centros de trabajo, y en la
que se lista, “sin carácter exhaustivo”, la información que debe recabarse
referente a todo lo relativo a la plantilla y sus condiciones de trabajo en
cuanto que puedan tener relación con la jornada de trabajo, su organización y
su distribución. Según la Instrucción, y en sintonía con la doctrina de la AN,
el documento en donde conste la jornada de cada trabajador, es decir su
registro, debe ser diario e incluir “el horario concreto de entrada y salida
respecto de cada trabajador”, ya que la finalidad de la actuación inspectora es
poder determinar exactamente las horas que ha trabajado realmente cada
trabajador, no debiéndose aceptar documentos como el horario general de la
empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados períodos, ya
que, aduce la Instrucción correctamente a mi parecer, “estos se formulan ex
ante y determinarán la previsión de trabajo para dicho período, pero no las
horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán ex post como
consecuencia de la llevanza del registro de jornada”.
Más
adelante, se dan las instrucciones pertinentes sobre la entrevista con los
trabajadores y en su caso con sus representantes legales. Recuérdese aquí que
el art. 21 de la Ley 23/2015, que lleva por título “modalidades y documentación
de la actuación inspectora”, dispone en su apartado 5 que “Con ocasión de sus visitas a los lugares
de trabajo, los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
solicitarán la presencia de los representantes de los trabajadores cuando
legalmente proceda, conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales,
o cuando así lo aconseje la índole de la actuación a realizar de acuerdo con
las instrucciones que se dicten al respecto”,
y con carácter más general pueden mantener conversación con todas las
personas de la empresa, y por
consiguiente sus trabajadores, que consideren oportuno, indicándose en la
Instrucción 3/2016 que la entrevista con el personal deberá realizarse de modo
reservado y “sin la presencia de los representantes o encargados de la empresa”.
A
continuación, se listas las instrucciones generales a tener en consideración
sobre la formalización de citación de comparecencia con aportación de
documentación, siendo importante que en esta se incluya, respecto del período
investigado, “resumen global de las horas extraordinarias realizadas,
desglosadas por trabajador”. Siguen las instrucciones sobre la comprobación
documental por parte de la inspección actuante, en concreto de los contratos de
trabajo, o más exactamente de la modalidad contractual del trabajador o
trabajadores afectados, ya que existen contratos en los que se prohíbe, salvo
casos de fuerza mayor, la realización de horas extras, como son el contrato
para la formación y el aprendizaje, y el contrato a tiempo parcial tras la
reforma normativa llevada a cabo en diciembre de 2013. Igualmente, se revisará
la documentación aportada sobre el registro de jornada y el resumen de la misma
y de las horas extraordinarias realizadas, la nómina y los conceptos
retributivos. Por último, se regula la conclusión de la actuación inspectora y
sus resultados, con la aplicación de la normativa en los términos antes
referenciados.
Buena
lectura de la Instrucción 3/2016 y también, para quienes aún no lo hubieran
hecho, de las sentencias de la AN.
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