I. Introducción.
1. El día 5 de
abril, el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una muy amplia
nota de prensa, bastante más extensa que la mayor parte de las que publica, con
el título “El Tribunal Supremo establece que las empresas no están obligadas allevar un registro de la jornada diaria de la plantilla”, en la que daba cuenta
de una parte de los contenidos de la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social el 23 de marzo, de la que fue ponente el magistrado José Manuel
López.
Por cierto, es una nota de prensa que no por ser muy amplia deja de ser
muy incompleta, ya que no efectúa ninguna mención a la fundamentación jurídica,
contenida especialmente en el fundamento de derecho segundo y con apoyo
complementario en el tercero y cuarto, en la que se habasado la mayoría de los
miembros de la Sala para llegar a su conclusión sobre la valoración positiva
del recurso de casación. Además, la nota “despacha” en el sentido más literal
de la palabra la existencia de tres votos particulares en dos líneas, las
últimas del texto, si bien ya podemos saber que hubo cinco magistrados, de los
trece que formaron Sala, partidarios de “desestimar el recurso de Bankia y de
confirmar el fallo de la Audiencia Nacional”.
El fallo de la
sentencia, ya muy ampliamente difundido en los medios de comunicación y en las
redes sociales, es el siguiente: “1. Estimar el recurso de casación interpuesto
por la representación legal de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de diciembre de 2015, en
actuaciones nº 301/2015. 2. Casar y anular la sentencia recurrida en el particular
relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la
jornada diaria efectiva que realiza su plantilla, dejando subsistentes el resto
de sus pronunciamientos por no haber sido impugnados”. Con prontitud digna de
elogio, y con petición por mi parte de que se haga extensiva a todas las
sentencias de la Sala, la sentencia fue publicada al día siguiente en la base
de datos del CENDOJ.
Tuve acceso al
texto de la sentencia el mismo miércoles día 5 de abril y agradezco a quienes
me la enviaron su amabilidad en hacerlo. Procedí a una lectura detallada de la
misma al día siguiente al objeto de efectuar el comentario en este blog,
obligado intelectualmente por otra parte, o al menos así lo creo, en la medida en que había
manifestado mi acuerdo con la sentencia de la AN que ahora ha sido casada y
anulada, y por consiguiente para manifestar mi visto bueno, o no, a la
sentencia del TS.
Pues bien, el
título de la entrada es claro al respecto: tal como se inician los votos
particulares discrepantes, no sólo en esta sino en todas las sentencias, “con
la debida consideración y respeto”, manifiesto mi desacuerdo con la
argumentación de la Sala que ha llevado a estimar el recurso de casación
interpuesto por la parte empresarial, que trataré de explicar, con la debida
fundamentación, en las páginas que siguen. Por ello, no es de extrañar que ya
manifieste de entrada mi valoración positiva, en la mayor parte de sus
contenidos, de los tres votos particulares emitidos, firmados por cinco
magistrados y magistradas, y que supongo que no será del agrado jurídico de
quienes ya ha manifestado su alegría en las redes sociales por la sentencia y
casi han llegado a pedir que la ITSS entone el mea culpa por sus actuaciones
para garantizar el respeto de la normativa laboral en materia de jornada de
trabajo (dicho sea incidentalmente, en alguna ocasión dicha alegría me ha
parecido más propia de una satisfacción de primera magnitud en el terreno
deportivo que no de un análisis atento y jurídico de la sentencia)
Unos días de
descanso con mis nietos, descanso mental muy agradable y reconfortante, me han
permitido tener una visión más global de la sentencia con diferentes puntos de
vista, ya que durante estos días se han publicado, o están en fase de
publicación, diferentes artículos doctrinales, así como valoraciones de los
agentes sociales y pareceres de miembros de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social. Lógicamente también, como ya he hecho en otras ocasiones, y
por el muy detallado conocimiento que tiene de la materia, tanto a escala
teórica como desde la perspectiva de aplicación práctica de las normas
laborales, he pedido consejo a la profesora de la Universidad de Girona eInspectora de Trabajo y Seguridad Social Dra. Mercedes Martínez Aso, consejo
que ha sido de mucha utilidad por aportar una reflexión que hasta ahora no ha
sido abordada, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en las reflexiones
y comentarios publicados sobre la sentencia, por lo que será utilizado en un
momento posterior de mi artículo, con la debida cita de la autora de tal tesis.
2. Antes de
proceder al estudio de la sentencia del TS, y efectuar el recordatorio de la
dictada por la AN y de la Instrucción de la ITSS, dejo constancia de cómo ha
sido acogido aquella en algunos medios de comunicación y en las redes sociales,
remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura de los distintos
artículos, que sin duda se verán incrementados en los próximos días tanto en
sede periodística como en las webs y revistas jurídicas laboralistas como
Derecho de las Relaciones Laborales, Trabajo y Derecho, o la Revista de Trabajo
y Seguridad Social (me imagino que el director de esta última revista, el
incansable, y buen amigo, profesor Cristóbal Molina, ya debe estar preparando
un editorial o un “diálogo con la jurisprudencia” sobre esta sentencia). Una
sentencia que es sin duda de innegable importancia, como lo prueba que, segúnun reciente estudio realizado a escala internacional sobre la fuerza de trabajoen Europa, “los trabajadores españoles son los que tienen menos control sobre
sus horarios, ya que el 65 % trabajan a horas fijas y sólo el 20 % tienen un
horario flexible”, porcentaje de fijeza que desciende al 58 % en el ámbito
europeo.
3. En los medios
periodísticos cercanos al mundo empresarial no ha habido hasta el momento un
amplio seguimiento de la sentencia, más allá de la explicación sucinta de su
contenido. Por ejemplo, el diario Expansión publicaba el día 5 una síntesis,
basada en la nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial,
con el título “El Supremo exime a las empresas de registrar la jornada de sustrabajadores”. Más detallada es la
explicación de la sentencia, con mención igualmente a la de la AN y la
Instrucción de la ITSS, que se efectúa en el artículo publicado en
elEconomista.es el día 6, firmado por su redactor Pedro del Rosal, con un título
sin duda impactante y que nos trae en seguida a la cabeza la imagen de un
boxeador (la AN) derrotado por el puñetazo de otro (el TS): “El Supremo tumba el registro diario de las horas detrabajo”, referencia boxística que se reitera en el primer párrafo del
artículo.
Vayamos ahora a
las webs jurídicas. Una explicación también basada en la nota de prensa del
Poder Judicial, y a la que acompaña un cuadro explicativo de las diferencias
existentes entre las tesis de la AN y las del TS, se encuentra en el artículo
publicado el día 5 en el portal elderecho.com, de la editorial Lefebvre El
Derecho, con el título “El Supremo determina que no es obligatorio el registrode la jornada diaria”. La sentencia del TS ha merecido asimismo la atención del
Boletín mensual del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA),que en el número 24, correspondiente al mes de abril, ha incluido como
sentencia destacada la que es objeto de esta entrada, refiriéndose a que la
misma casa y anula la dictada por la AN el 4 de diciembre de 2015 “al entender
que es suficiente la notificación mensual de la empresa al trabajador sobre las
horas extraordinarias realizadas”.
De forma también
sucinta, encontramos una referencia a la sentencia en el boletín del bufete de
abogados Garrigues, publicada el mismo día 5 con el título “El Tribunal Supremo declaraque no es obligatorio registrar la jornada diaria de los trabajadores”, en el
que se afirma que la tesis del alto tribunal “reitera la doctrina de sentencias
previas del propio Tribunal Supremo”, y que este “entiende que el deber de
registrar la jornada a efectos del cómputo de horas extraordinarias no procede
cuando éstas no se realizan”. Mucho más detallada es la explicación de la
sentencia que realiza un socio del área laboral de dicho bufete, el abogado
José Manuel Mateo, en el web jurídico Confilegal el 10 de abril, en un artículo
publicado por Luis Javier Sánchez con el título “Diez aspectos que deben teneren cuenta las empresas, ahora que no es obligatorio el control de la jornada laboral”.
Para el letrado, con el fallo del TS se vuelve a la situación anterior al
debate abierto por la sentencia de la AN: “Históricamente, siempre se ha
defendido que no había obligación de controlar la jornada laboral de los
trabajadores. Sólo con esta sentencia y otra del 2015 que está pendiente del
Supremo se ha entendido lo contrario. Volvemos a la etapa anterior, pues”.
Muy sucinta es
también, a la espera sin duda de las inminentes aportaciones doctrinales de
destacados miembros de la Asociación, la referencia contenida en el blog social
de Jueces para la Democracia, en la entrada publicada el 7 de abril con el
título, “El TS contrario al criterio de la AN sobre registro de jornada”, en la
que explica la tesis de la AN y el “impacto mediático” que la doctrina contenida
en la sentencia Bankia comportó, para añadir después que su tesis no ha sido
compartida por el TS y poniendo el acento en las afirmaciones contenidas en la
sentencia del alto tribunal sobre la conveniencia “de lege ferenda” de una
modificación normativa que haga posible el registro diario de la jornada.
4. En la doctrina
laboralista las voces críticas, muy críticas, con la sentencia no se han hecho
esperar, como lo prueba el artículo publicado por el profesor de la Universidadde Castilla – La Mancha Francisco Trillo, el 8 de abril, en el blog delprofesor, y buen amigo, Antonio Baylos. Abre camino el titular del blog con el
título “El registro de jornada diaria efectiva y su anulación por el TS. Un
paso atrás en los derechos laborales básicos. (habla Francisco Trillo), y su
tajante afirmación de que “El triunfo de las tesis empresariales comienza a ser
una constante en las últimas decisiones de la sala de lo social, que ha
reorganizado su composición tras fallecimientos y jubilaciones, en un sentido favorable
a las orientaciones de los grandes despachos, pero sus decisiones son, como en
este caso, muy forzadas y su argumentación no responde a criterios de
razonabilidad jurídica”. Tras ello, sigue el artículo del profesor Trillo con
un título también muy significativo de aquello que se pretende explicar: “La
magia de la interpretación judicial. o cómo computar las horas extraordinarias
sin registrar la jornada realizada diariamente”.
Haciendo
referencia a otras materias y trasladando después su tesis a la sentencia de 22
de marzo, Francisco Trillo hace mención a una intervención del alto tribunal
que tiene por fin “preservar las relaciones laborales en un territorio dominado
estrictamente por el interés empresarial, donde sin confesarlo, se preferencia
la voluntad del empresario como fuente principal de regulación”. En el análisis
jurídico de la sentencia, el autor es particularmente duro con el TS respecto a
su tesis de no registro de la jornada diaria de trabajo, y lo hace en estos
términos que me permito reproducir textualmente: “Olvida el Tribunal explicar
cómo puede llegar un empresario a la conclusión de que en su empresa ningún
trabajador ha realizado horas extraordinarias, o que si ha existido tal trabajo
en un número determinado y prestado por ciertos trabajadores. Dicho de otro
modo, la disyuntiva jurídica resulta escandalosamente inexistente, ya que todos
aquellos empresarios que pretendan dar cumplimiento a lo previsto en los
preceptos señalados previamente han de conocer forzosamente cuál ha sido la
jornada de trabajo efectivamente prestada en cada uno de los días comprendidos
en el período de referencia determinado en el convenio colectivo para computar
la jornada ordinaria de trabajo. De otro modo, se asistiría a intervenciones
empresariales de carácter adivinatorio que avanzarían la realización –o no- de
horas extraordinarias en base a un pronóstico de parte. Téngase en cuenta que
la propia definición de la jornada extraordinaria se hace depender de la
delimitación previa de la jornada ordinaria: “tendrán la consideración de horas
extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo al artículo
anterior” (art. 35.1 ET). Es por ello que de no conocerse la jornada de trabajo
prestada cada día de trabajo que conforma el período de referencia para el
cómputo de la jornada ordinaria, asistiríamos a una suerte de palabra profética
de imposible demostración objetiva”.
Desde la ITSS, fue
rápida y contundente la reacción de la Unión Progresista de Inspectores de
Trabajo, el día 6, con una nota de prensa cuyo título no deja lugar a dudas de
su parecer: “UPIT lamenta la reciente sentencia del TS sobre registro dejornada”. En dicha nota se afirma, tras referirse a las posibilidades de
control de la jornada ofrecidas por el art. 35.5 y 12.4 LET (este último
referido al contrato de trabajo a tiempo parcial), supongo que con pleno
conocimiento de causa que “Como hemos podido comprobar los Inspectores de
Trabajo en las miles de visitas a los centros de trabajo realizadas en los
últimos años, dicho mecanismo de control era manifiestamente deficiente por
cuanto, al no ser objeto de un registro público, en muchas ocasiones derivaba
en un mero formalismo, susceptible de fácil manipulación, que no guardaba
relación con la jornada real realizada en los centros de trabajo”.
Más adelante, la
UPIT pone el dedo en la llaga, al afirmar que “No obstante su insuficiencia,
con la reciente interpretación contenida en la sentencia del TS, se elimina el
único mecanismo de control existente en esta materia, con el resultado que se
hará prácticamente imposible siquiera un mínimo control de las normas
reguladoras del tiempo de trabajo”, por lo que reclama, y supongo que tardará
poco tiempo en llegar al Parlamento una proposición de ley en tal sentido
(mucho me temo que no se trate de un proyecto de ley presentado por el
Gobierno) una modificación legislativa “que
establezca mecanismos claros y obligatorios de registro del tiempo de
trabajo que hagan posible un control efectivo por parte de la Inspección de
Trabajo en tan trascendental materia”. El parecer crítico de la UPIT con la
sentencia queda bien reflejado en la parte final de su nota, en la que se
recomienda “especialmente” la lectura de los votos particulares de la
sentencia.
Por otra parte,
hasta el momento de redactar esta entrada no he encontrado ninguna valoración o
comentario de la sentencia en la página web del sindicato de Inspectores deTrabajo y Seguridad Social. Sí he encontrado pareceres diversos, a los de la
UPIT en un artículo publicado por Álvaro Rodríguez de la Calle, ITSS en
excedencia, poco después de publicada la sentencia, con el título “Nota sobrela sentencia del Supremo sobre el registro de jornada: implicaciones sobre laInspección de Trabajo y Seguridad Social”, en el que se afirma que ”si bien la
interpretación literal puede resultar discutible – por su escasa consistencia –
la interpretación sistemática que realiza la Sala de lo Social del Supremo es
notablemente sólida”, aun cuando también formula alguna crítica a la sentencia
por considerar “un tanto voluntariosa” la tesis del TS sobre la prueba del
registro de horas extraordinarias que puede llevar a cabo el trabajador. En un
“mix” entre críticas a las actuaciones de algunos compañeros y el obligado
respeto al cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social por parte
de las empresas, el autor afirma, al referirse a la Instrucción 3/2016, que “Sin
perjuicio de que, en algunas ocasiones, la ejecución de la referida Instrucción
por los Inspectores actuantes, con comprobaciones totalmente desmedidas, ha
supuesto desvirtuar el único objetivo de aquélla, no es menos cierto que se
debe perseguir por la Inspección las conductas fraudulentas que se dan en
algunos sectores en materia de abono y cotización de horas extras; en las que
la prolongación de la jornada y la falta de pago del salario debido, y la
consiguiente falta de cotización, representa su signo más distintivo”.
5. En fin, la
sentencia ha llevado a la UGT a solicitar una modificación legislativa para“clarificar el mecanismo para declarar las horas extraordinarias en lasempresas”. En una nota publicada poco después de conocerse la sentencia, que
supongo que será analizada con mayor detenimiento más adelante, el sindicato se
acoge a la tesis del TS de la necesidad de una reforma legislativa, y afirma
que “considera que es imprescindible clarificar esta situación, en línea con lo
que establece el Tribunal, y no dejarlo sujeto a diferentes interpretaciones de
la norma, máxime cuando la reforma laboral
está facilitando la explotación laboral y la realización de horas
extraordinarias no declaradas ni pagadas”. Mucho más dura es la sección
sindical de la CGT en Bankia, que en un comunicado publicado el 6 de abril
sobre “Formación Midif II y sentencia sobre el control horario”, afirma que la
sentencia del TS significa que “las empresas, no sólo Bankia, no están
obligadas a implantar ningún tipo de control horario para su plantilla. Sin
embargo, y es curioso, sí que están obligadas a comunicar a los trabajadores
las horas extraordinarias que hacen. ¡Alucina vecina! Como bien dicen dos de
los tres votos particulares de la sentencia: ¿cómo va a saber la empresa si un
trabajador hace horas extras si no se controla la jornada?”.
Para concluir esta
relación de anotaciones y comentarios a la sentencia del TS, como paso previo a
mi análisis, conviene apuntar la indudable repercusión que la resolución
judicial tendrá sobre las negociaciones actualmente existentes entre lasorganizaciones empresariales y sindicales del sector bancario para regular elcontrol de la jornada de trabajo, negociaciones forzadas en gran medida por las
sentencias de la AN y por la actuación de la ITSS. La última reunión se celebró
el día5, es decir el mismo día y poco antes de que se hiciera pública la
sentencia, y la próxima está prevista el 19 de abril, con previsión de
finalización como máximo el 18 de mayo. CCOO emitió un comunicado muy crítico
con la actuación empresarial en la mesa negociadora, manifestando, entre otros
comentarios, que “Según la tesis de las empresas, el sistema de registro
debería ser manual o informático, a elección de cada entidad en cuestión, lo
cual a CCOO nos parece, si no una aberración en estos tiempos pretender que sea
manual, sí muy incongruente con la realidad de avance tecnológico que vivimos
en el sector financiero”. Presumo que las posiciones empresariales serán aún
más contundentes, desde el punto de vista de la falta de obligación del
registro de jornada diaria, para dejarlo, como máximo, en una manifestación de
buena voluntad por ambas partes, una vez hecha pública la sentencia del TS.
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