jueves, 13 de abril de 2017

Sobre el (no) registro de la jornada diaria de trabajo y la realidad social del tiempo en que vivimos. Análisis crítico de la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017, con tres votos particulares suscritos por cinco magistrados y magistradas (y III).





1. Procede ya entrar en el estudio y análisis crítico de la sentencia del TS de 22 de marzo, así como también de los votos particulares emitidos, que son tres y que han estado suscritos por cinco magistrados y magistradas. El primero, por la magistrada Lourdes Arastey, al que se adhiere la magistrada María Luisa Segoviano; el segundo, por el magistrado Antonio V. Sempere; el tercero, que se remite a buena parte de los contenidos de los dos anteriores, por el magistrado Jordi Agustí, al que se adhiere la magistrada Rosa Virolés. Cabe dejar constancia de que la Sala se pronuncia en contra del criterio defendido en el informe emitido por el Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

En el fundamento de derecho primero se recoge el fallo de la sentencia de la AN, e inmediatamente a continuación se efectúa una breve síntesis del recurso empresarial, interpuesto al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social y que reitera buena parte de la argumentación ya expuesta en el acto de juicio ante la AN, con alegación de infracción del art. 35.5 de la LET (regulación de las horas extraordinarias) en relación con el art. 20.3 (poder de dirección empresarial para “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”). La tesis de la parte recurrente defiende que la normativa citada no impone “la necesidad de establecer un registro de la jornada diaria efectiva, ni que el mismo permita comprobar (controlar) el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, al margen de la realización de horas extraordinarias”…”.

Hubiera sido lógico y razonable, en términos estrictamente jurídicos, que el TS hubiera hecho referencia a la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN para, en su caso, ir exponiendo las argumentaciones que iban a llevarla finalmente a su no valoración positiva, pero ello no ocurre, como ya he apuntado, sino que directamente, y sin dilaciones que supongo que la Sala, o la mayoría de sus miembros, debió pensar que eran innecesarias, se entra en el fundamento de derecho segundo, en la interpretación del art. 35.5 de la LET, que se efectúa “con arreglo a diferentes normas de hermenéutica”, siendo, por este orden, el “tenor literal de la disposición”, la “interpretación lógico sistemática del precepto estudiado”, y su “finalidad y espíritu”, aunque también se menciona “la realidad social del siglo en que vivimos” (aunque sólo sea para argumentar que la aplicación de los criterios hermenéuticos anteriores llevan a que no sea plausible otra tesis que la ahí defendida).

2. Entremos en el análisis del tenor literal del art. 35.5 de la LET, llegando la mayoría de la Sala a la conclusión de que la norma se refiere exclusivamente a las horas extras, y que la obligación del registro de jornada se refiere sólo a estas (no así, pues, a la jornada diaria de trabajo). Dicha interpretación literal, afirma la sentencia, “se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto”.

Esta afirmación me “picó” el gusanillo de la curiosidad jurídica por la redacción de la norma en su versión original y las modificaciones posteriormente sufridas, y mucho más cuando la tesis es ampliamente refutada, con adecuado soporte jurídico, en el voto particular del magistrado Jordi Agustí.  

Por ello, he procedido a examinar el texto original del art. 35.5 de la LET (Ley 8/1980 de 10 de marzo, y compararlo con la modificación operada por la Ley 11/1994 de 19 de mayo, cuya redacción se ha mantenido inalterada desde entonces por lo que afecta a la redacción objeto del debate. Adjunto los textos de 1980, 1994 y el actualmente vigente.
Ley 8/1980 LET
Ley 11/1994. Modifica LET
RDLeg 2/2015
Artículo treinta y cinco. Horas extraordinarias.

Cinco. La realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente, entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente.





Artículo 35. Horas extraordinarias.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
Artículo 35. Horas extraordinarias.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
  
La diferente redacción del texto modificado en 1994 con respecto al del 1980 pone de manifiesto a mi parecer, de forma clara y evidente, que la norma original sólo hacía mención, expresa, a las horas extraordinarias, y a la forma de conocer su realización. Por el contrario, la redacción modificada en 1994 parece poner claramente el acento en el previo conocimiento de cuál es la jornada diaria del trabajador para, después, poder conocer si se han realizado horas en exceso de la jornada ordinaria de trabajo, ya que no creo que pueda entenderse de otra forma el cambio de redacción. Esta es la misma tesis defendida en el tercer voto particular citado, en el que se argumenta, además de formular una crítica a la sentencia porque realiza una afirmación “sin que se cite texto alguno”, que en la redacción original de la norma era claro que “si no se realizaban horas extras no se podían registrar, no se podía llevar registro alguno”, mientras que tras la reforma de 1994, mantenida en las modificaciones posteriores de la LET, “siempre es posible el registro porque el objeto del mismo es la jornada no las horas extraordinarias, aunque la finalidad última sea el conocimiento del adecuado cómputo de estas últimas”, concluyéndose que la finalidad del cambio normativo “obedecía, precisamente, a que no se pudiera eludir la obligación de registrar las horas extraordinarias simplemente negando su existencia”.

Cabe recordar en este punto que la redacción del art. 35.5 de la LET tras su modificación en 1994 era idéntica en el Proyecto de Ley publicado en enero de 1994, y que no hubo enmiendas al precepto por parte de los grupos parlamentarios.

En suma, llegar a la conclusión a la que ha llegado la sentencia se compadece mal a mi parecer con el “tenor literal de la norma”, en el que se diferencia claramente las horas extraordinarias de la jornada, por lo que no tiene sentido que la referencia contenida en el citado precepto a la jornada deba ir referida única y exclusivamente a la extraordinaria, y tampoco tiene mucho sentido jurídico que la redacción de dos preceptos relativos a la jornada, el primero el relativo al contrato de trabajo a tiempo parcial y el segundo relativo a las horas extraordinarias (art. 12.4 y 35.5 de la LET) tengan la misma redacción (art.12.4: la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente; art. 35.5:  A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día) pero deban extraerse de los mismos diferentes interpretaciones respecto al concepto de jornada de trabajo.

3. No es de este parecer la sentencia cuando acude a la interpretación lógico sistemática del precepto en cuestión, que sigue dando vueltas jurídicas, para sustentar su tesis, al hecho de que estemos refiriéndonos al art. 35 que regula la “jornada extraordinaria” y no la “ordinaria”, y que en caso de que el legislador hubiera querido regular el registro diario de jornada lo hubiera debido hacer en el art. 34 y no en el 35 (reitero mi critica a este planteamiento a partir de la argumentación expuesta en el párrafo anterior), habiendo errado la sentencia recurrida por sustentar planteamiento contrario.

No alcanzo a ver qué relación guarda esta tesis con la afirmación de que la redacción del art. 12.4 de la LET “avala esta interpretación sistemática”, al referirse a la obligación de registrar la jornada día a día, “mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado”. Coincido con la tesis del voto particular emitido por el magistrado Antonio V. Sempere cuando afirma que la implantación de un método específico de control para el trabajo a tiempo parcial “… no implica que en todos los demás casos ya no exista sistema alguno”, así como también con la argumentación del voto particular del magistrado Jordi Agustí sobre la justificación de la regulación, y control, de la jornada a tiempo parcial establecida por el Real Decreto-Ley 16/2013 de 20 de diciembre, a fin y efecto de garantizar que se trata de una autentica prestación a tiempo parcial y no a jornada completa encubierta, y también para poder diferencias las horas ordinarias de las horas complementarias. Es decir, en nada alteraría la obligación del registro de la jornada diaria de trabajo (a tiempo completo) que se haya introducido expresamente la regulación del control diario de la jornada de trabajo cuando la prestación se lleva a cabo a tiempo parcial.

Tampoco alcanzo a ver la relación que establece la sentencia entre el (no) registro de la jornada de trabajo diario de un trabajador “ordinario” y sí la obligación de llevarlo a cabo para determinados colectivos de trabajadores en razón de las peculiaridades y características de su trabajo, insistiendo la Sala en que si el legislador hubiera querido establecer el registro general de jornada diaria lo hubiera decir hacer en el art. 34, olvidando a mi parecer que sí lo ha hecho desde la reforma de la LET en 1994.

La nítida distinción que opera la sentencia entre jornada ordinaria y jornada extraordinaria hubiera podido tener sentido si se hubiera realizado una interpretación amplia del concepto de tiempo de trabajo, rótulo que encabeza la sección quinta del capítulo segundo del título primero de la LET, pero es difícilmente aceptable aquello que efectúa la Sala de vincular el concepto de tiempo de trabajo sólo a la jornada ordinaria (“… obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado art. 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo”), ya que tan tiempo de trabajo, si atendemos al propio título de la sección, es el de la jornada “ordinaria” como de aquellas horas que se llevan a cabo de forma “extraordinaria”.

En este punto, resulta cuando menos sorprendente que la Sala no haya acudido a la definición de tiempo de trabajo que efectúa la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeoy del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos dela ordenación del tiempo de trabajo, cuando sí acude a la misma más adelante para defender sus tesis. Pues bien, dicha Directiva nos define el tiempo de trabajo como “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”, y de esta definición no encuentro ninguna razón que permita ubicar el “tiempo de trabajo” sólo en la jornada ordinaria  y no en la extraordinaria, ya que en esta última obviamente la parte trabajadora también está a disposición de la parte empresarial.

4. Por último, el criterio finalista de la norma es según la Sala controlar la realización de horas extraordinarias, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, basándose, además de la reiterada tesis de su inexistencia en el art. 34 de la LET, en que la regulación de jornadas especiales de trabajo está recogida sólo para casos concretos, en algunos artículos (10-bis 5 y 18-bis-2) del RealDecreto 1561/1995 de 21 de septiembre obre jornadas especiales de trabajo. La defensa de esta tesis le lleva a rechazar que la tesis defendida por la AN, por los votos particulares, y también por quien firma esta entrada, deba ser la válida en atención a la realidad social del tiempo en el que vivimos (“siglo” es el término, correcto formalmente pero exagerado realmente si atendemos al momento histórico en que vivimos, en el que sólo estamos al inicio de aquel), y también resta todo valor, en una crítica implícita, y por tanto sin citarla, a la AN, al hecho de que otras empresas si efectúan el control y que en casos como el ahora enjuiciado la empresa controla las ausencia del trabajador por vía electrónica en cuanto que el trabajador debe dejar constancia de las mismas y justificarlas debidamente, porque “precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados”. Pues bien, en atención justamente a la realidad social del tiempo en que vivimos, con un importante número de horas extraordinarias llevadas a cabo, no sólo en el sector bancario, que muy difícilmente van a poderse probar si no hay conocimiento de cuál es la jornada ordinaria de trabajo llevada a cabo por el trabajador, parece muy difícil sostener que el control sólo deba hacerse para las horas extras, y mucho más cuando ya la redacción del art. 35.5 en 1994 apuntaba la necesidad de conocer la jornada diaria para poder después computar las horas extras.  

5. Pero no es sólo la realidad social, sino que también la norma, reguladora del tiempo de trabajo, debe prestar atención a factores que están estrechamente relacionados con el mismo y que pueden encontrarse tanto en la normativa europea como la española, señaladamente la protección de la seguridad y salud en el trabajo, y la conciliación de la vida familiar y laboral. Recuérdese al respecto que la citada Directiva de 2003 dispone en su art. 1 que “establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”, y que en el considerando segundo se recuerda que el artículo 137 del TFUE, en el que se basa esta norma, “establece que la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros, con vistas a mejorar el entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores. Las directivas adoptadas en virtud de lo dispuesto en dicho artículo habrán de evitar el establecimiento de trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas”.

En este punto es conveniente acudir al voto particular formulado por el magistrado Antonio V. Sempere, que discrepa del fallo aun cuando defiende la tesis de la sentencia sobre la interpretación del art. 35.5 de la LET y califica de “muy argumentada” la sentencia sobre este punto. No coincido, por las razones ya expuestas, con esta apreciación, pero sí con todas las consideraciones y argumentaciones posteriores que desarrolla extensamente el magistrado en su voto particular y que son las que la llevan a afirmar, con carácter previo a su análisis, que la demanda debió haberse estimado “pero por razones y fundamentos diversos a los acogidos en instancia, pacificándose el conflicto suscitado mediante una sentencia que acogiera lo sustancial de la petición sindical, pero sin las consecuencias a que aboca la sentencia recurrida”.

La argumentación contenida en el voto particular, con la excepción de la referida a la valoración positiva de la interpretación efectuada por la sentencia del art. 35.5 de la LET, es también hecha suya  por el voto particular del magistrado Jordi Agustí, argumentación que se basa en las obligaciones que impone la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales a la parte empleadora sobre la seguridad y salud en el trabajo, relacionando, con acierto evidente a mi parecer, la normativa estatal (arts. 4.2 d y 19 de la LET, y art. 14.2 de la LPRL) con la comunitaria, en cuanto que la Directiva 2003/88/CE guarda estrecha relación, tal como he explicado con anterioridad con el título jurídico relativo a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores.

En fin, no menos importante me parece, y es importante reseñarlo porque la sentencia sólo hace referencia a un precepto constitucional cual es el de libertad de empresa y se olvida de todos aquellos que tienen contenido social y que guardan, a mi parecer, estrecha relación con el caso, que el tercer voto particular relacione las normas citadas con el art. 40.2 de la Constitución, que vincula la seguridad y salud en el trabajo con la limitación de la jornada laboral y el derecho a vacaciones. Sin olvidar las menciones que la LET hace a la obligación empresarial de abonar la remuneración en función de la jornada de trabajo desempeñada (ya sea ordinaria o extraordinaria) y la tipificación como infracción administrativa (art. 7.5 de la LISOS) de las actuaciones empresariales vulneradoras de la normativa en materia de tiempo de trabajo. No menos relevante, igualmente, me parece su referencia a las funciones de la representación del personal, contenidos en el art. 64 de la LET, siendo una de ellas la de la vigilancia de la normativa laboral y de las condiciones de seguridad y salud en la empresa, que muy mal se pueden cumplir si se desconoce cuál es el tiempo efectivamente trabajador por cada trabajador, “… con independencia de las previsiones existentes en materia de horas extras, de trabajo a tiempo parcial o de otros sectores de actividad”.

De todo lo anteriormente expuesto, el voto particular concluye, acertadamente, que las citadas normas implican que la empresa “viene obligada a controlar, comprobar o fiscalizar el desarrollo de la actividad laboral de sus empleados cuando los mismos están sujetos a control horario”, y puedo dar fe de ello muy directamente, en cuanto que como profesor universitario tengo un horario de actividad docente que cumplir y la empresa controla mi actividad mediante el sistema de firma al inicio de cada actividad docente que llevo a cabo diariamente. La insistencia del voto particular en que la interpretación del art. 35.5 ha sido plenamente correcta no obsta a que defienda la aceptación de la tesis de la demanda pero dejando abierta la puerta a que se pacte el registro de jornada de la forma y manera que las partes acuerden en los términos más adecuados a la realidad de la empresa en la que operan (con mayor  menor número de personas con horario fijo o flexible, con mayor o menor presencia de los trabajadores en el centro de trabajo, etc.); es decir, debería existir lo que el magistrado califica de “modalidad o sistema de registro”, si bien sin que esa obligación “desemboque en la necesidad de que haya un Registro física y formalmente constituido como tal”.   

6. Hago mías, y no puede ser de otra forma en atención a mi valoración positiva de la sentencia de instancia, y la argumentación efectuada para llegar a la misma, las tesis expuestas en el voto particular que firma la magistrada Lourdes Arastey y al que se adhiere María Luisa Segoviano y que hacen referencia a la interpretación del art. 35.5 LET, que hubiera debido llevar a la estimación del recurso.

Me interesa destacar de la argumentación, que tal como resalta el voto era “muy próxima a la del Ministerio Fiscal”, que se pronunciaba en el mismo sentido, tres aspectos de indudable relevancia jurídica y social: en primer lugar, que la obligación de registrar las horas extraordinarias “se vacía de contenido si no se efectúa un seguimiento o control de la jornada realizada por el trabajador, pues el concepto de hora extraordinaria solo surge cuando se produce la superación de la jornada ordinaria y, por ello, no cabe argumentar que el cumplimiento de la obligación legal para la empresa se satisface cuando ésta registra las horas extraordinarias, ya que la calificación como tales solo será posible “ex post”, esto es, tras haberse efectuado un determinado número de horas, al día, a la semana, al mes o al año”; en segundo término, que más allá de que el precepto pueda haberse quedado desfasado u obsoleto en razón de los cambios operados en la organización productiva de las empresas y de la necesaria flexibilidad para llevar a cabo su actividad (flexibilidad horaria que no lo es para ese elevado porcentaje de trabajadores en España que tienen “horarios fijos” y “jornadas ordinarias” de trabajo, tal como he explicado con anterioridad) no afecta en modo alguno a “cuál es el verdadero espíritu del legislador”, que no es otro que la exigencia del control (de la jornada diaria) “aun cuando no establezca la fórmula que pudiera ser más adecuada para cada actividad o sector de actividad siempre que la misma resulte fiable y se gestione de modo objetivo”; por último, y no menos importante, la obligación de velar por el adecuado conocimiento de las horas extras realizadas tiene importancia no sólo para el trabajador sino también para el erario público, ya que “incide en las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social”, con el efecto negativo, en caso de incumplimiento de la normativa por no poder llevar un adecuado control de las horas extras realizadas, “tanto para los derechos del trabajador como para las arcas del sistema”.  

La misma tesis sobre el efecto negativo para la Seguridad Social es defendido en el tercer voto particular, que va mucho más lejos y conecta con las preocupaciones expresadas en el segundo con respecto a las implicaciones que tiene el registro de la jornada de trabajo y cuya inexistencia pudiera afectar a derechos de los trabajadores, tales, entre otros como “la protección, de la seguridad y salud laboral; la conciliación de la vida familiar, laboral y personal; y la introducción de políticas en materia de tiempo de trabajo que fomentan o tiendan al pleno empleo, que sí justifican el registro de la jornada”.   

7. En fin, es de mucho interés la tesis defendida por la profesora Mercedes Martínez Aso y que ha querido compartir conmigo, o más correctamente, en aras a la propiedad intelectual, que yo me sumo a la misma con algún añadido propio. En apretada síntesis sería la que paso a exponer.

Existe un derecho del trabajador a la concreción de su jornada ordinaria.  No es un derecho reconocido de manera expresa en el art. 4 de la LET, pero es un derecho derivado de una interpretación sistemática de la regulación estatutaria y convencional de la jornada de trabajo.

Como contenido esencial del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a ser informado por escrito de “la duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo”, según dispone el art. 3.2 f del Real Decreto 1659/1998, de 24 dejulio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la LET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Recordemos que esta norma transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva del Consejo 91/533/CEE, de 14 de octubre, relativa a la obligacióndel empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicablesal contrato de trabajo o a la relación laboral. El art. 2.1 de la Directiva dispone que “El empresario estará obligado a poner en conocimiento del trabajador por cuenta ajena a quien se aplica la presente Directiva, denominado en lo sucesivo el « trabajador », los elementos esenciales del contrato de trabajo o de la relación laboral”, y en concreto el apartado j) menciona “la duración de la jornada o semana laboral normal del trabajador”, con lo que el trabajador debe conocer, de la forma o manera que se considera más adecuada por la empresa, cuál es su jornada ordinaria de trabajo, ya que la extraordinaria no me parece, por pura lógica y sentido común, que quepa calificarla de “normal” justamente por su carácter excepcional (aunque la realidad demuestra – realidad social del tiempo en que vivimos – que estas horas son mucho más “normales” por su realización y “anormales” por su falta de abono y cotización a la Seguridad Social, que lo que muchos trabajadores desearían). Es decir, la información puede reflejarse en el propio contrato de trabajo o en otro documento, siendo admisible que se presente por la empresa el registro horario electrónico como elemento de comprobación de una distribución ordinaria de trabajo.

Porque lo que es claro, afirma con contundencia jurídica, plenamente acertada a mi parecer, la profesora Martínez Aso, “es que el trabajador tiene derecho a una distribución “regular” de su jornada, es decir a un horario de trabajo concreto, dado que la distribución irregular del mismo está sujeta con limitaciones porcentuales a unas prescripciones estrictas no basadas en la simple voluntad inmediata del empresario (art. 34.2 LET), sino acordadas o preavisadas en solo un 10%”.

8. El fundamento de derecho tercero de la sentencia menciona la “jurisprudencia sobre la materia”, con cita de varias sentencias relativas la interpretación del art. 35.5 LET: 11 de diciembre de 2003, 25 de abril de 2006, 18 de junio de 2013, concluyendo la Sala que de todas ellas se desprende que el citado precepto sólo obliga, salvo pacto en contrario que amplíe ese deber, “a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado”. No hay referencias concretas y específicas, a mi parecer, que validen la tesis de la Sala, respecto a la obligación, o más exactamente a la no obligación, del empleador de llevar a cabo el registro de la jornada diaria de trabajo.

Por cierto, parece que toda la tesis se basa en una lejana sentencia de 5 de junio de 1989, fecha en la que aún no había sido modificado el art. 35 de la LET en los términos operados por la Ley 11/1994. Que sentencias posteriores a esta fecha hubieran seguido el criterio de la dictada con anterioridad no es argumento válido en  modo alguno, a mi parecer, para poner de manifiesto, y aplicarlo, el cambio normativo operado, aunque solo fuera, como bien dice el voto particular del magistrado Jordi Agustí, en atención a la realidad social del tiempo en que vivimos (con un muy elevado número de horas extraordinarias realizadas y no cobradas ante la imposibilidad de conocer la jornada que realiza diariamente cada trabajador), realidad social que, afirman los firmantes, debe prevalecer con respecto a los demás criterios interpretativos utilizados por la Sala, “precisamente habida cuenta del tiempo transcurrido, más de 22 años, desde el redactado del precepto por la Ley 11/1994)”.   

9. A continuación, fundamento de derecho cuarto, la sentencia se dedica a buscar en la normativa europea, y nuevamente acude a la normativa reguladora de la ordenación del tiempo de trabajo, argumentos para defender y justificar su tesis, encontrándolos a su parecer en varios artículos: el art. 6, relativo a la limitación de la duración de la jornada máxima, incluidas las horas extras, y el art. 18 que regula las excepciones a la regla general y que impone al empresario, en el supuesto de producirse alguna de tales excepciones que lleve actualizados los registros “de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo”, concluyendo “del tenor literal” que tal obligación sólo se impone cuando no se cumple la regla general del art. 6 (“Duración máxima del tiempo de trabajo semanal. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores: a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días”), disposición reiterada en el art. 22 (“1. Siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6, a condición de que adopte las medidas necesarias…”).

En segundo término, la sentencia acude a otras normas comunitarias en las que se regula (“se impone”) la obligación empresarial de llevar un registro del tiempo de trabajo y de los descansos en “supuestos especiales”, con cita del “artículo 12 de la Directiva 2014/112/UE, sobre el transporte de navegación, la Directiva 2000/79, CE, sobre navegación aérea, la Directiva 1999/63, CE, sobre el trabajo en el mar, la Directiva 2002/15, CE, sobre el transporte en carretera y otras disposiciones similares sobre jornadas especiales que han sido traspuestas a nuestras disposiciones legales y reglamentarias”. Por cierto, y como siempre con la debida consideración y respeto hacia la Sala, no parece muy propio de una sentencia que se citen normas de manera genérica y sin concretar los preceptos en los que se sustenta una argumentación, y menos una referencia aún más inconcreta a “otras disposiciones especiales…”. Me pregunto cómo reaccionaría la Sala ante un recurso de casación que se expusiera en tales términos, y si pasaría el filtro del art. 210.2 de la LRJS (“En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas…)”.

De toda la normativa europea, concreta o general, anteriormente expuesta, la Sala llega a la conclusión de que la misma impone “al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada ordinaria”. Tesis que no será aceptada en el voto particular del magistrado Antonio V. Sempere, poniendo de manifiesto con acierto que el hecho de que las Directivas citadas no exijan la implantación de un registro, “en modo alguno obstaculiza la conclusión” de la necesidad de llevar un registro en atención a cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, ya que el art. 23 de la Directiva 2003/88/CE prevé el carácter mínimo y mejorable de lo dispuesto en la norma comunitaria (“Sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de adoptar, habida cuenta de la evolución de la situación, disposiciones legales, reglamentarias y contractuales distintas en materia de tiempo de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva, la aplicación de la presente Directiva no constituirá una justificación válida para la disminución del nivel general de protección de los trabajadores”).

La necesaria prevención de los riesgos laborales para determinados colectivos de trabajadores y para determinadas prestaciones laborales que requieren de una especial seguridad puede aconsejar, e incluso obligar, la implantación de registros especiales, pero de una cláusula general de mayor protección no puede derivarse en modo alguno a mi parecer que la que prevé la protección con carácter general de cualquier trabajador deba ser inexistente, ya que en tal caso se incumpliría flagrantemente el objetivo o finalidad de la Directiva.

10. El fundamento de derecho quinto formula las “conclusiones”, que en puridad no es más que una, cual es que el art. 35.5 de la LET “no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida”. A continuación, formula algunas consideraciones “de lege ferenda”, al mismo tiempo que manifiesta su preocupación, y no deja de ser un argumento más que utiliza la sentencia, aunque no lo diga expresamente, en defensa de sus tesis, por la invasión de la privacidad del trabajador que puede significar, con arreglo a la normativa comunitaria (con cita del Reglamento 2016/679 delParlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), que entrará en vigor el 25 de mayo de 2018) que se conozca cuál es su jornada de trabajo por las autoridades competentes en materia laboral.

Me detengo en este último punto por su especial interés jurídico, y porque en esta ocasión el TS se muestra especialmente sensible a la privacidad del trabajador, algo que no ha ocurrido en casos muy importantes para la vida laboral de la persona trabajadora y de los que también ha conocido recientemente.

La cita de la norma europea que aún no ha entrado en vigor (sí lo está la Directiva 95/46/CE,de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas enlos que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación deestos datos, hasta dicha fecha) se efectúa por la Sala en cuanto que deberá tenerse en cuenta “para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que "establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado" (artículo 9-2 del Reglamento citado)”.

Para la Sala, y sigo transcribiendo literalmente el contenido de la sentencia, “la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4, máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual”.

Sobre la entrada en vigor dentro de más de un año se detiene el voto particular del magistrado Antonio V. Sempere para poner de manifiesto, con acierto, que “sobre desplegar su vigencia varios años después de interponerse la demanda, permite modalizaciones en materia laboral y no pretende exonerar a la empresa del cumplimiento de sus obligaciones sino conciliarlas con esa cautela”.  Con mayor precisión, y en la misma línea, se manifiesta el voto particular del magistrado Jordi Agustí, que critica en primer lugar que la cita del art. 9.2 del Reglamento no vaya acompañada de cuál o cuáles de los diez subapartados puede ser afectado por el registro de jornada “para considerarlo como dato sensible cuyo tratamiento prohíbe”; prohibición que en cualquier caso, subraya el voto, “dependería de los elementos que pudiesen ser utilizados para el registro, y no de éste, en sí mismo”.

La lectura de esta argumentación me hizo recordar que el TJUE ya había tenido oportunidad de pronunciarse sobre la Directiva 95/46 y su impacto en el mundo laboral respecto a la protección de datos del trabajador, y que incluso ya había abordado por mi parte esta cuestión en el congreso nacional sobre extranjería celebrado en Lleida en junio de 2013, con el examen de la sentencia de 13 de mayo de 2013,asunto C-342/12.

Recordemos en primer lugar que los preceptos en cuestión en dicha sentencia eran los arts. 6, apartado 1, letras b) y c), y 7, letras c) y e) (“art. 6.  1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean: b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no sean tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines; no se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantías oportunas; c) adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente. Art.7 c) es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, o …e) es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos…”).

Pues bien, la Sentencia de 30 de mayo de 2013 da respuesta a la  cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajo de un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de la Directiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para su protección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder a esos datos.

El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales del trabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que la autoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medida contribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones de trabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) y c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional competente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo de trabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación sea necesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbe en relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de la relativa al tiempo de trabajo”.

Hubiera sido conveniente, o al menos así me lo parece, que el TS hubiera tenido en consideración esta sentencia en el momento de formular sus reflexiones o dudas sobre la necesaria privacidad del trabajador. Además, ya he dicho que este interés sobre dicha privacidad no se manifiesta en otras sentencias en la que la misma esta, mucho más si cabe, presente. El ejemplo paradigmático son las sentencias de 31 de enero, 1 y 2 de febrero de 2017 relativas a la instalación de cámaras de videovigilancia y su utilización para control de la actividad del trabajador, con una interpretación extraordinariamente flexible tanto del uso de dichas cámaras para el control del trabajador como desde la perspectiva procesal para entrar a conocer de un recurso de casación para la unificación de doctrina. Tal como expuse en mi comentario a las mismas, “Para concluir, y quizás hubiera podido empezar por aquí y nos hubiéramos podido ahorrar (lo apunto sólo como mera hipótesis de trabajo) gran parte de mi estudio, es sumamente importante la afirmación contenida en el último párrafo del fundamento de derecho primero, y que siendo cierta en su argumentación sustantiva o de fondo no alcanzo a ver qué relación guarda con la existencia de contradicción entre las sentencias recurridas y de contraste… salvo que se entiende que esa nueva doctrina ha rebajado (¿sólo en este caso concreto¿ ¿cómo puede afectar más ampliamente al art. 219.1 LRJS?) los requisitos requeridos por la normativa procesal laboral para poder apreciar la existencia de contradicción y así poder entrar a conocer del fondo del litigio, quedándome la duda, para la que no tengo respuesta, de si la mayoría de los miembros de la Sala consideraban que el TS debía aplicar la reciente, y polémica doctrina, del TC, y por consiguiente había de entrar a conocer del fondo del litigio aunque fuera por medio de la “disminución de la intensidad contradictoria entre las sentencias recurrida y de contraste”. En fin, y para no alargar más mi explicación, transcribo textualmente la tesis de la sentencia: “… , a efectos de apreciar la existencia de contradicción, debe tenerse presente también, la nueva doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre la materia, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2016, donde ha rebajado las exigencias informativas que debe facilitar la empresa al trabajador cuando instala un sistema de video-vigilancia, como luego se verá”. El “como luego se verá” es el contenido sustantivo o de fondo de la sentencia del TC que hará suyo plenamente el TS en esta sentencia y en las dos restantes…”.

10. Volvamos ahora al inicio del fundamento de derecho quinto y analicemos su contenido.

En primer lugar, la Sala reconoce la conveniencia de una reforma legislativa que “clarificara” (me pregunto si ello significa que regulara, o no) la obligación de llevar un registro horario (¿de la jornada diaria, semanal?) que “facilitara al trabajador la realización de horas extraordinarias” (curiosa argumentación porque en el mismo fundamento se explica poco después como pueden probarse ya tales horas).

Pero, una vez afirmada la “conveniencia” retoma su tesis de la inexistencia actual de tal obligación, con el añadido de que “los tribunales no pueden suplir al legislador”, y eso es lo que parece que haya hecho la sentencia de la AN, “imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

No dejan de sorprenderme los términos utilizados por la sentencia para justificar su tesis y que no dan a entender, desde luego, una visión positiva de aquello que deben ser las relaciones colectivas y la presencia de las organizaciones sindicales, o de las representaciones unitarias de los trabajadores, en la defensa de los intereses de sus representados: “imponer”, “complicado sistema”, “condena genérica”, “obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos”, “múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas…”, Me pregunto, desde una perspectiva práctica como la que debe adoptar cualquier jurista, si todas esas “complicaciones” no han sido ya superadas por muchas empresas, con la participación de los representantes de los trabajadores, en la elaboración de sistemas de registro que son de interés para ambas partes, aunque sea por diferentes motivos, y si todos esos “problemas” que deja entrever el TS, la mayoría de la Sala, no han sido ya tenidos en cuenta a la hora de adoptar tales acuerdos. No es menos cierto, en efecto, que en la pequeña y mediana empresa española la necesaria flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo es una práctica más que frecuente, pero me pregunto qué obstáculo generaría para ello que cada persona trabajadora tenga un conocimiento de su jornada, de su tiempo de trabajo, salvo que queramos ir a una desregulación del mercado de trabajo que vaya en detrimento de los intereses de una parte muy importante de la población y que no contribuiría precisamente a la mejora de las relaciones de trabajo. Quede aquí mi apreciación, sometida como siempre decimos los juristas a mejor parecer.

¿Suplir al legislador? No, simplemente interpretar la norma en los mismos términos que la sentencia recurrida. Así se manifiesta con claridad el tercer voto particular, que pide una interpretación de la norma que se adecue a la realidad social del tiempo en que vivimos (como puede comprobarse, esta realidad social es muy diferentes para unos y otros magistrados de la Sala). Por su indudable interés, tanto doctrinal como social, me permito reproducir un amplio fragmento del voto del magistrado Jordi Agustí, en el que se propugna “..una decisión que confirme la interpretación  aplicación de la norma controvertida efectuada por la Sala de instancia teniendo en cuenta para ello la especial naturaleza y trascendencia de derecho reclamado y la realidad social a día de hoy, formulando un criterio jurisprudencial, que no entrañaría la elaboración de una norma en sentid propio y pleno, pero sí podría contener un desarrollo singularmente autorizado y digno, con su reiteración de adquirir cierta trascendencia normativa, como se lee en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, y con él, el artículo 6.1 del mismo, que sin incluir a la Jurisprudencia entre las fuentes del Derecho, le asigna la misión de complementar el ordenamiento jurídico. …    
Estimo, que la labor del Tribunal Supremo al enjuiciar un caso, no puede llevarse a cabo eludiendo el contexto social en el que se desarrolla la norma cuya interpretación y aplicación se interesa. Flaco favor se hace a la función jurisdiccional y de elaboración de doctrina jurisprudencial que legitime esta Sala de lo Social, si la interpretación se circunscribe a la literalidad del precepto, obviando dicho contexto, con remisión a una hipotética y futura actuación del Legislador. En efecto, es público y notorio, que existe una problemática y un debate social sobre el gran número de horas extraordinarias no abonadas que se vienen efectuando, y la necesidad de su control, como lo ponen de manifiesto los Planes de Control de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, y las Instrucciones sobre intensificación del Control en materia de Tiempo de Trabajo y de Horas extraordinarias. Una actitud “abstencionista” de la posición mayoritaria -reacia a una interpretación evolutiva del artículo 35.5 ET en línea con lo resuelto por la sentencia de instancia-, tal como propugna la mayoría, no parece que se coheneste bien con la política del Estado al respecto”.

11. Son todas las dificultades expuestas, que el TS quiere traspasar al legislador legal o convencional para su regulación, por creer que no tienen cabida en la normativa vigente, las que le llevan, a partir de toda la argumentación expuesta en los fundamentos de derecho segundo a cuarto, a sostener que “impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35.-5 ET”, ya que la misma supondría “imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016)”. Por error se cita el art. 28.3 cuando en realidad la sentencia se refiera al a art. 20.3, es decir el relativo al poder de dirección del empleador. No hubiera estado de más, pero en tal caso la tesis del TS no hubiera sido, muy probablemente la misma, que el alto tribunal también hubiera tenido en consideración la doctrina del TC sobre los derechos del trabajador-ciudadano y su no pérdida durante la prestación de su actividad productiva, o que hubiera tomado en consideración derechos constitucionales sociales como el derecho al trabajo o la protección de la salud (arts. 35 y 40), ninguno de los cuales, como manifiesta críticamente el tercer voto particular, “merece la atención”, yo diría más claramente que ni la más mínima atención, “de la posición mayoritaria”.

En apoyo de su tesis se acude también a una determinada interpretación del art. 7.5 de la LISOS (no sé si la ITSS será precisamente del mismo parecer), afirmándose  por la Sala que la falta de llevanza o  incorrecta llevanza del registro “no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante” (me pregunto qué significado hay que dar, jurídicamente hablando, a estos dos términos), lo que obliga “a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el art. 7.5. No se trata en la sentencia de abordar la regulación del derecho sancionador en el ámbito laboral, por lo que no tiene mucho sentido a mi parecer entrar a debatir sobre la tipificación de las faltas y su consideración de leves, graves o muy graves.

12. En fin, alguna preocupación parece, dicho sea con la debida consideración y respeto, que debe tener el TS sobre las consecuencias no ya sólo jurídicas sino también sociales en punto al ejercicio de los derechos de los trabajadores en materia de tiempo de trabajo, y señaladamente de la prueba de realización de horas extraordinarias, porque si no fuera así no se entendería la expresa manifestación efectuada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de que la solución dada por la sentencia “no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de las horas extraordinarias” (es decir, sí se ha planteado la Sala el impacto de su sentencia y ahora quiere argumentar que no va a implicar perjuicio alguno para el trabajador) y acude al marco normativo vigente, laboral y civil, para justificar su tesis (me pregunto cuántos trabajadores tienen conocimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las posibilidades que teóricamente ofrece), cual es la siguiente: a final de mes la empresa debe notificar  al trabajador el número de horas extras que ha realizado, o en su caso su no realización. “lo que le permitirá reclamar frente a esta comunicación”.

Como la Sala, integrada por juristas que conocen bien la realidad social, sabe que es posible (¿solo posible, o muy posible en bastantes ocasiones?) que esta comunicación no se produzca aun habiendo realizado horas extras, le da la solución al trabajador para defender con éxito sus derechos; es decir, para poder probar las horas extras realizadas “tendrá a su favor el artículo 217-6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó”.

Me va a resultar difícil explicar a mis alumnos y alumnas cómo puede probar un trabajador que ha realizado horas extras cuando no dispone de ningún documento que lo acredite, pero en fin a buen seguro que a un trabajador que se encuentre en tal situación se le agudizará el ingenio para poder probar que las realizó, con el apoyo que para ello permite la tecnología, pero no me negarán que ello también supone pedirle un esfuerzo al trabajador que no me parece que esté dentro de las obligaciones de su contrato de trabajo.  

13. Voy concluyendo. En suma, el TS es del parecer que la sentencia de la AN, además de interpretar incorrectamente el art. 35.5 de la LET, impuso limitaciones al poder empresarial que vulneraba la sacrosanta libertad de empresa reconocida en la Constitución, la doctrina del TC al respecto y el marco legal regulador del poder de dirección; un poder de dirección además que podría ejercerse, sin que nuevamente alcance a comprender por mi parte qué sentido tiene tal referencia en este caso concreto, por decisión unilateral del empleador al no tratarse de una modificación esencial de condiciones de trabajo.

Una sentencia, sin duda, que tendrá relevancia práctica innegable y que merecerá, ya ha sido así, numerosos parabienes desde algunos ámbitos empresariales y de asesoramiento jurídico empresarial, pero que no da respuesta adecuada a mi parecer, a la realidad en la que se encuentran un gran número de trabajadores día tras día en el mundo del trabajo, y que deberán esperar a que el parlamento proceda a una modificación de la normativa vigente. Por ello es muy útil, socialmente hablando aunque no tenga el valor jurídico que le daría ser el fallo de una sentencia, terminar esta entrada con una transcripción del último párrafo del tercer voto particular: “El tiempo de trabajo es sin duda una condición de trabajo de gran relevancia social y económica donde se ven implicados diversos intereses de empresarios y trabajadores, lo que debería haber conllevado a esta Sala, ante la realidad social de una crisis generalizada que afecta a grandes sectores de nuestra sociedad, a confirmar la interpretación evolutiva del artículo 35.5 del ET, lamentando que ello no sea así considerado por la mayoría de la Sala, lo que estimo resta relevancia y legitimidad a su doctrina”.

Buena lectura de la sentencia.

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