domingo, 28 de agosto de 2016

Sobre el control de la jornada de trabajo y de las horas extras. A propósito de la Instrucción 3/2016 de la ITSS: recordatorio de la doctrina sentada por la AN en los casos Bankia, Abanca y Sabadell (I).



1. El art. 12 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, ordenadora del sistema de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, regula la función inspectora y dispone que su desempeño, “por funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en su integridad, y por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores Laborales, en los términos establecidos en esta ley”, comprende, entre otros, los cometidos de “vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y convenios colectivos, en los siguientes ámbitos:  a) Sistema de relaciones laborales. 1.º Normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas. 2.º Normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores. c) Sistema de la Seguridad Social. 1.º Normas en materia de campo de aplicación, inscripción, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación de cuotas del Sistema de la Seguridad Social.

En la normativa sustantiva laboral, el Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, regula en su art. 34 la jornada de trabajo y dispone en su apartado 1 que su duración “será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo”.  Por su parte, el apartado 5 del art. 35, que regula las horas extraordinarias y fija un máximo de ochenta horas anuales, estipula que “a efectos de su cómputo, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.  Por fin, el art. 64 aborda los derechos de información y consulta y competencias de los representantes de los trabajadores, norma que debe ser completada, en la materia objeto de atención en esta entrada, por la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, que regula las competencias de los representantes de los trabajadores “en materia de jornada” y dispone que sin perjuicio de las demás competencias reconocidas a los mismos, tendrán también derecho a “a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. b) Ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por otra parte, en el ámbito normativo sancionador, el art. 7 del Real Decreto legislativo 5/2000de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobreinfracciones y sanciones en el orden social, regula las infracciones graves en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, incluyendo en su apartado 5 “La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”, y en el apartado 10 “Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente”. Dichas infracciones son sancionadas, según dispone el art. 40. 1 b) “con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros”, debiendo tomarse en consideración los criterios recogidos en el art. 39 para la graduación de las sanciones.

2. A la vista de la normativa citada, no debería extrañar en absoluto, al menos para quienes disponen de conocimientos en la materia, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vele por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa sustantiva laboral sobre la duración de la jornada de trabajo y que realice funciones de control y vigilancia de la legislación, incluyéndose pues aquella que afecta al correcto cumplimiento de la normativa sobre las horas extraordinarias. Y mucho menos debería extrañar cuando los conflictos suscitados por importantes entidades bancarias ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional han finalizado (a la espera, ciertamente, de cómo resuelva la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, los recursos de casación interpuestos) con sentencias desfavorables a sus tesis y que confirman la obligación empresarial de cumplir con lo dispuesto en la normativa antes referenciada y por consiguiente de disponer de las herramientas adecuadas, tecnológicas o no, para que la inspección, y los representantes del personal, puedan conocer la jornada que realiza cada trabajador y en su caso la realización de horas extraordinarias. En mi reflexión final de la ponenciapresentada el 16 de octubre del pasado año, en la “Jornada sobre la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social en el Estado autonómico”, me manifesté en unos términos, con cita del parecer de la UPIT, que creo que mantienen plena vigencia y que por ello los reproduzco ahora: “Quizás sea muy optimista esperar que la nueva norma puede contribuir a un reforzamiento de la actuación contra el incumplimiento de toda la normativa laboral y de Seguridad Social, pero tampoco creo que cierre la puerta a esa posibilidad con un gobierno y un parlamento más sensible a la protección, verdadera, de las personas que se encuentran en situación de desigualdad en el mercado de trabajo y que requieren especialmente de dicha protección. Por ello, coincido con las tesis de la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo, contenidas en su estudio elaborado en noviembre de 2014 sobre   el estado y la actividad de la ITSS , sobre la necesidad de no convertir la ITSS “en una herramienta de simple control de los aspectos de orden público del mundo social, que no se dirija, únicamente, “a comprobar si los trabajadores están o no dados de alta”, sino que debe tener también como otros objetivos fundamentales “la vigilancia y la detección de otros incumplimientos como son las jornadas de trabajo, la vigilancia del cumplimiento del contrato a tiempo parcial, vigilancia del cumplimiento en materia de realización de horas extraordinarias, salarios percibidos por los trabajadores (todas ellas además supondrían mayores ingresos en materia de Seguridad Social y una mayor protección presente y futura de los trabajadores). Sin olvidar la permanente necesidad de vigilar las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo máxime en situaciones de crisis donde la misma en ciertas ocasiones se relativiza”.

Es en esta línea de “no extrañeza” donde debe situarse a mi parecer la reciente Instrucción3/2016 de la Dirección General de la ITSS “sobre intensificación del control enmateria de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”, referida a las actuaciones de la ITSS en el control de los contratos a jornada completa, en cuanto que ya existe otra instrucción, la núm. 1/2015, dedicada monográficamente a idéntica tarea de intensificación de control de la contratación pero sólo respecto a los contratos a tiempo parcial. La Instrucción núm. 3, cuya lectura me ha animado a redactar esta entrada, puede consultarse en numerosas páginas web en las redes sociales, tanto de asociaciones empresariales como de organizaciones sindicales, pero no en la página web externa, es decir la accesible a toda la ciudadanía, de la ITSS, algo que no sigue dejando de parecerme chocante si se desea garantizar la máxima transparencia en la actuación pública. Una buena explicación de sus contenidos más destacados puede encontrarse en esta presentación efectuada por la Inspectora de Trabajo de la Dirección Provincial de Pontevedra Verónica Martínez Barbero en una conferencia impartida el 1 de junio de este año, organizada por el Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Pontevedra, con el título “El registro y control horario en la jornada completa. Criteriosde actuación de la Inspección de Trabajo; Sentencia de la AudienciaNacional"

3. La Instrucción se dicta a mi parecer como consecuencia directa de la doctrina sentada por la AN en el caso Bankia, al que han seguido en idéntico sentido los casos Abanca y Banco Sabadell, si bien la Instrucción también cita dos sentencias del Tribunal Superiores de Justicia de Andalucía, dictadas ya hace bastante tiempo pero que se sitúan en la misma línea, como son la de 19 de diciembre de 2002 y 6 de noviembre de 2006. La Instrucción señala que el registro de jornada diaria es obligatorio, con independencia de la realización o no de horas extraordinarias, y que “no es aceptable admitir la ausencia de registro por no registrarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la compatibilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”. Igualmente, se apoya en dos informes elaborados por la Dirección General de Empleo del MEySS, de fechas 31 de julio de 2014 y 1 de marzo de 2016 (muy probablemente, aunque sea sólo una suposición por mi parte, redactado el segundo como consecuencia de la doctrina sentada por la AN en los casos Bankia y Abanca), de los que se recoge un breve fragmento y en los que se argumenta, con acertado criterio a mi parecer, que “para saber, para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es preciso conocer el número de horas ordinarias de trabajo realizadas”.  

Pero, en fin, mi no extrañeza por la Instrucción no supone que el texto no haya causado un amplio revuelo en el mundo empresarial y en sus organizaciones representativas, y basta un breve repaso a sus páginas webs para darse cuenta de ello, revuelo que muy probablemente se incrementará próximamente una vez finalizado el período vacacional de julio y agosto para la gran parte de empresas y sus trabajadores.  Reflejo del mismo son los titulares diversos artículos publicados en la prensa generalista y en la de ámbito económico, de los que aquí sólo cito algunos que me han parecido significativos: “Trabajo estrecha el control de las horas extra en la banca, elcomercio y la sanidad” (Pedro del Rosal. El Economista 26 de agosto de 2016); “LaInspección de Trabajo se pone seria con las horas extras” (Raquel Pascual Cinco Días 12 de julio de 2016); “La redada contra las horas extras pone en pie de guerraa las pymes” (Toni Fuentes. El Periódico 26 de julio de 2016);. “La Inspecciónde Trabajo exige más control de las horas extra. Expertos señalan que uncontrol exhaustivo de las horas supone un 'problema técnico y económico' paralas empresas”. (Equipos y Talento, 12 de julio de 2016).

Que buena parte de la preocupación existente en sede empresarial por la Instrucción, y por la sentencias de la AN, deriva del incumplimiento anterior sobre el número de horas extraordinarias efectuadas, su no abono y el no control, lo pone de manifiesto un estudio realizado por Luiz Zarapuz, miembro del gabinete económico de la C.S. de CC.OO, “Las horas extras no pagadas. Explotaciónlaboral. Más allá de la precariedad” (Cuadernos de acción sindical CC OO, abril 2016). Al respecto, la Secretaria Ejecutiva Confederal de UGT. Isabel Araque, afirmaba el pasado 23 de agosto que los trabajadores “dejaron de percibir12.500 millones de euros por las horas extra no pagadas”. Las tesis de las organizaciones sindicales coinciden, por una vez, con la de la Administración Laboral respecto al impacto negativo del incumplimiento normativo en la materia, ya que en la introducción de la Instrucción se enfatiza que la creación de empleo y la consiguiente disminución de desempleo “se compadecen mal con la realización por los trabajadores ocupados de horas extraordinarias de manera irregular, cuando estas horas no se declaran o cuando se hacen por encima de los límites permitidos”

4. Procedo a continuación a un recordatorio de los contenidos más relevantes de las sentencias de 4 de diciembre de 2015 (Bankia), 19 de febrero de 2016 (Abanca) y 6 de mayo de 2016 (Banco Sabadell), remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura detallada de los comentarios publicado en el blog.


El debate suscitado sobre la temática de la ordenación del tiempo de trabajo en el sector bancario no es en absoluto algo nuevo, sino que desde hace varios años las organizaciones sindicales han denunciado la opacidad de las jornadas de trabajo, siendo en 2014 cuando Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores elaboraron dos rigurosos estudios sobre la materia, tanto para explicar el número de horas extras realizadas y no remuneradas, como para calcular el impacto que esas horas podrían tener sobre la creación de empleo en el sector. Desde la perspectiva jurídica, la cuestión guarda estrecha relación con el control de la jornada ordinaria, ya que sólo sabemos si se han realizado horas extraordinarias (y en los términos en que se regule en el convenio colectivo aplicable), si sabemos también cuál es la jornada ordinaria y por ello se lleva un debido registro de la misma. Algo aparentemente tan sencillo, y que tiene cobertura jurídica en el art. 35.5 de la LET, es muy complejo de conocer en las entidades bancarias, y por ello no es de extrañar que finalmente en una de ellas se acudiera a los tribunales laborales, en concreto a la Audiencia Nacional, para que se reconociera la obligación de llevar un registro diario de la jornada de cada trabajador que permita conocer, en su caso, si ha realizado horas por encima de la jornada ordinaria pactada.

El resumen oficial de la sentencia de 4 de diciembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, es le siguiente: “Pretendiéndose se establezca un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, se desestima la falta de acción, referida a la segunda pretensión, por cuanto se estimó la primera, que  despeja cualquier duda sobre la obligación informativa. - Se estima la primera pretensión, porque el registro de jornada diaria, con la entrega consiguiente de los resúmenes diarios de jornada a cada trabajador, es el presupuesto constitutivo para controlar los excesos de jornada, ya que dichos resúmenes no pueden contener las horas extraordinarias realizadas diariamente, que solo concurren cuando se supera la jornada ordinaria en cómputo anual, para lo cual el único medio de comprobación es precisamente el registro diario de jornada, siendo inadmisible negar el cumplimiento de dichas obligaciones, porque no se realizan horas extraordinarias puesto que, si se admitiera dicho criterio, la finalidad del art. 35.5ET, que es asegurar prueba documental sobre las horas extraordinarias a los trabajadores, quedaría totalmente vacía de contenido”.

El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta el 22 de octubre de 2015 por seis organizaciones sindicales, en procedimiento de conflicto colectivo, cuyo petitum solicitaba que la empresa fuera obligada a establecer un sistema de registro de la jornada efectiva que realiza la plantilla “que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación”, y que  se procediera a dar traslado a la representación legal de los trabajadores, “de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del RD 1561/2015 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y en el art. 32.5 del convenio sectorial de ahorro entonces vigente, que disponía que “La realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizará semanalmente”.

En el nuevoconvenio colectivo del sector con vigencia, con vigencia desde el 13 de agosto de este año (día siguiente al de su publicación en el BOE, “sin perjuicio de lo que se determina expresa y específicamente para determinadas materias a lo largo del presente Convenio”) hasta el 31 de diciembre de 2018, no se ha producido modificación alguna en el apartado 5 del art. 32.  

En fin, un eje central del debate es saber si se realizan o no horas extras, y cómo se puede conocer ello, siendo a juicio de los demandantes disponer del registro de jornada diaria, mientras que por la demandada, además de su tesis del carácter potestativo de las medidas de control se afirmó tajantemente que no se realizaban horas extras, y en apoyo de esta tesis se sostuvo que era “revelador” que no existiera ninguna demanda al respecto y que “las múltiples denuncias a la Inspección de Trabajo hayan concluido sin levantamiento de actas de infracción”.

De los hechos probados de la sentencia cabe destacar que queda constancia de la actuación inspectora en las provincias de Granada y Sevilla en centros de trabajo de la entidad, y en ambos casos se constató la inexistencia de registro de jornada, requiriéndose a la empresa para su puesta en marcha por cuanto, en ambos casos, tal inexistencia, “impidió constatar si se producían o no prolongaciones de  jornada en la empresa demandada”. En fin, quedó igualmente probado, tal como afirmaba la parte demandante, que la empresa no facilita información mensual sobre horas extraordinarias, “por cuanto no existen resúmenes de horas extraordinarias en la misma”.

En suma, hay dos cuestiones perfectamente delimitadas en el conflicto laboral instado ante la AN, que al mismo tiempo están estrechamente interrelacionadas porque la segunda depende de la primera: ¿tiene o no que haber un registro diario de jornada? ¿Hay obligación de informar a los representantes de los trabajadores sobre las horas extraordinarias mensualmente realizadas, y si es así como puede saberse o conocerse que se han llevado a cabo tales horas durante la prolongación de jornada?

No hay que negar que la defensa letrada de la parte empresarial iba bien pertrechada de sentencias tanto del TS como de la propia AN y de TSJ que supuestamente avalaban la tesis de la demanda. Por ello, la Sala procede a un análisis de cada una de ellas, en concreto de las sentencia del TS de 11 de diciembre de 2003, de la dictada por la propia AN el 12 de julio de 2005, la del TS de 25 de abril de 2006, por un parte, y la dictada por el TSJ de Cataluña el 24 de octubre de 2002 La Sala constata que la primera sentencia citada no aborda la problemática del registro diario de jornada, sino el cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional tercera del RD 1561/1995, en los mismos términos que lo hace la segunda y la tercera mencionada, que en ningún caso ponen en duda la obligatoriedad de facilitar la información siempre y cuando quede constancia de la realización de horas extraordinarias en el período mensual de referencia. Sí aborda si es obligatorio o no el registro diario de jornada la sentencia del TSJ de Cataluña, concluyendo en la no obligatoriedad. Para la Sala catalana la redacción del art. 35.5 de la LET “no implica que la jornada de cualquier trabajador deba registrarse día a día, con independencia de que realice o no horas extraordinarias y que necesariamente deba entregarse copia del resumen en la nómina correspondiente, pues tal registro y resumen no tienen sentido cuando no se efectúan horas extraordinarias, excediendo la interpretación que pretende el Comité de Empresa de los propios términos del artículo 35.5 con la imposición a la empresa de una obligación de carácter general que el precepto no recoge”. 

Por consiguiente, no hay jurisprudencia del TS sobre la primera, y principal, cuestión debatida, esto es la obligación del registro diario de jornada. El debate adquiere en algún momento, o así me lo parece, un tinte algo surrealista, porque, de seguir la tesis de la sentencia del TSJ de Cataluña y de la demandada, sólo será exigible el registro si se realizan horas extras, pero como no queda constancia de que se hayan hecho tales horas extras no puede exigirse el registro. Y entonces, me pregunto yo y obviamente también lo hace la Sala, ¿cómo puede saberse si se han realizado horas extraordinarias? O por decirlo en términos más estrictamente jurídicos, y así lo plantea la Sala en el fundamento de derecho tercero “la resolución del litigio exige despejar si el presupuesto constitutivo, para el control efectivo de las horas extraordinarias, es la existencia previa del registro diario de jornada, regulado en el art. 35.5 ET, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias, como defiende la STSJ Cataluña…”.

A partir de aquí la Sala se adentra en un análisis de índole doctrinal, ciertamente con apoyo en sentencias del TS, que ha de llevarle a una conclusión favorable a la aceptación de la dos peticiones planteadas en la demanda; es decir, por una parte se condena a Bankia “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación”, y por otra  que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores “de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5del Convenio Sectorial de Ahorro”, en el bien entendido que ese derecho de información se proyecta hacia el futuro y no puede proyectarse hacia el pasado por cuanto la empresa “no registraba la jornada diaria, ni entregaba resúmenes a los trabajadores”.

En apretada síntesis la Sala constata que el art. 35.5 LET tiene por finalidad que el trabajador conozca cuál ha sido la jornada de trabajo que ha realizado en un día determinado, para en su caso poder demostrar, si fuere necesario, que ha realizado horas extraordinarias, con lo que ello supondrá probablemente de incremento de la retribución. Por tanto, y como afirma correctamente la Sala, “queda claro… que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente”. Si no se dispone de un registro diario de jornada es materialmente imposible, y así se constató por la ITSS en las visitas antes referenciadas a los centros de trabajo de Granada y Sevilla, saber si un trabajador ha realizado o no horas extraordinarias. Lo afirma con contundencia la AN en esta frase: “…si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo…”.

No obsta a tal obligación la complejidad horaria en la empresa ni el hecho de que una parte de la jornada pueda llevarse a cabo fuera del centro de trabajo, dado el interés no sólo de la empresa sino también del trabajador en conocer exactamente cuál ha sido su jornada, es decir a que su tiempo de trabajo sea “transparente”, “… evitando desbordamientos de la jornada pactada, que nunca podrían acreditarse”. Que Bankia controla de una u otra forma la jornada de sus trabajadores se acredita por sus propias manifestaciones de la obligación de cada trabajador de registrar un parte de incidencia en la intranet cuando se produce una alteración de aquella, y de ahí que no pueda aceptarse la tesis de la demandada de haber renunciado al control de la jornada de sus trabajadores.

Para concluir su cuidada y rigurosa argumentación, la Sala “llama al orden”, permítanme la expresión, a una empresa muy importante y que dispone de todo el potencial tecnológico para que el cumplimiento de la obligación establecida en el art. 35.5 de la LET no le resulte especialmente complicado o gravoso, calificando de “sorprendente” que aún no hubiera cumplimentado tal obligación “a estas alturas del siglo XXI”, e insiste, y por reiterar que no quede, en su acertada tesis de que “el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su realización es voluntaria”.


El resumen oficial de la sentencia, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, es el siguiente: “Registro de jornada. Horas extraordinarias. Obligación de informar a la representación legal de los trabajadores sobre las horas extraordinarias realizadas. Se reitera el criterio de la SAN de 4-12-05 (Proc. 301/2015). La AN considera que el presupuesto constitutivo para el control efectivo de las horas extraordinarias es la existencia previa del registro diario de jornada, lo que no puede enervarse porque existan múltiples horarios en la empresa, algunos de los cuales de modo flexible, estando obligada a la implantación de dicho sistema de cómputo de la jornada (FJ 3)”.

El conflicto jurídico del que ha conocido la AN encuentra su origen en la demanda interpuesta por CIG, en procedimiento de conflicto colectivo, contra Abanca Corporación Bancaria SA. En el petitum de la demanda, ratificado en el acto del juicio celebrado el día 17 de febrero, se solicitaba que la empresa quedara obligada a establecer “un sistema de registro de jornada efectiva que realiza la plantilla de Abanca Corporación Bancaria, S.A., de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, registrando la jornada diaria efectiva, las horas extraordinarias que se puedan realizar, así como que se proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores, en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el Convenio Colectivo” (Antecedente de hecho tercero).

Para la mejor comprensión del litigio, que ciertamente no se diferencia del que dio lugar a la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015, conviene retener que según consta como hecho probado octavo (conforme), no hay ningún tipo de registro de jornada efectiva realizada por la plantilla, es decir no hay control sobre el cumplimiento de los horarios pactados en el acuerdo alcanzado el 26 de diciembre de 2014 en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo instado por la empresa al amparo del art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Queda igualmente probado para la Sala que la empresa no facilita información a la representación del personal de las horas extraordinarias efectuadas, y que tampoco comunica al personal de su plantilla “la jornada laboral realizada y el monto de las horas extraordinarias”. Como consecuencia de denuncias formuladas contra la empresa por incumplimiento de la normativa en materia de jornada de trabajo, la ITSS de Lugo levantó acta de infracción el 24 de noviembre de 2015, y con anterioridad la ITSS de Pontevedra había procedido a requerir a la empresa en septiembre de 2014 para que procediera al cumplimiento de la normativa sobre jornada de trabajo, más exactamente, y según se recoge en el hecho probado décimo, sobre los siguientes puntos: “ Registro diario de jornada, especialmente los días en que se celebren reuniones por la tarde (a fin de comprobar el cumplimiento del descanso entre jornadas). Si se sobrepasan, en total, trabajo de mañana y reuniones de tarde, las nueve horas, también se registrarán como horas extraordinarias. Se registrarán su compensación con tiempo de trabajo, en su caso. Se reflejarán en los recibos de salarios. A efectos de comprobación, de cada reunión se remitirá escrito a esta Inspección y al comité de empresa y a los delegados sindicales, en el que conste: día de la reunión y duración de la misma, y lista de asistentes; así como tugar desde el que se desplazan los asistentes y duración previsible del desplazamiento. …”.

La parte empresarial se opuso a la demanda en términos sustancialmente idénticos a los recogidos en el caso Bankia.  Manifestó su discrepancia con el hecho probado octavo y parcialmente con el décimo, antes referenciados, y en el plano jurídico sostuvo que el art. 35.5 de la LET “no establece la obligación empresarial de poner en marcha un sistema de registro diario de la jornada que realizan todos los trabajadores, al margen de que realicen horas extraordinarias o no”. Acudió a los antecedentes históricos de la norma (la Ley 11/1994) para defender que en la exposición de motivos de esta norma no había “referencia alguna a la creación de un registro general y obligatorio de la jornada, se realicen o no horas extraordinarias”. Conociendo obviamente la sentencia de 4 de diciembre de 2015, manifestó que no compartía las tesis recogidas en la misma y que se había interpuesto recurso de casación que está pendiente de resolución. Por fin, acudió a la normativa general sobre el poder de dirección empresarial contenida en el art. 20 de la LET y más exactamente a su apartado 3, para enfatizar que se trata de una facultad empresarial pero en modo alguno de la imposición de una obligación.

Dado que las cuestiones planteadas son idénticas a las resueltas en la sentencia del caso Bankia, la Sala acoge positivamente la demanda interpuesta por la organización sindical, reiterando de forma literal la argumentación contenida en aquella. La argumentación jurídica de la sentencia de 4 de diciembre de 2015, se afirma en la sentencia ahora objeto de comentario “… se sigue asumiendo por esta Sala, por razones de seguridad jurídica y al no existir motivos para el cambio de criterio…”.  En suma, la respuesta jurídica al caso Abanca ha ser de la misma que la del caso Bankia, ya que quedó probado en el acto de juicio que no existía ningún tipo de registro de la jornada efectiva realizada por cada trabajador de la plantilla, no se facilitaba información a la representación del personal ni de las jornadas efectuadas ni del montantes de horas extraordinarias, uniéndose a todo ello las actuaciones de la ITSS en el ejercicio de su labor de garante del cumplimiento de la normativa laboral y de Seguridad Social.