1. Es muy
probable, a tenor de las últimas informaciones disponibles, que el gobierno
español apruebe el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para
2017 en la próxima reunión del Consejo de Ministros que se celebrará el 31 de
marzo, y que el texto tenga entrada en el Congreso de los Diputados, al objetode iniciar su tramitación parlamentaria, el día 4 de abril. Igualmente, es muy
previsible, tal como se están desarrollando las negociaciones entre el gobierno
y las organizaciones sindicales representativas de la función pública (CCOO,
UGT y CSI-F), que los futuros presupuestos (obviamente no cabe olvidar que
deben superar el trámite parlamentario para su aprobación) incluyan una
importante oferta de empleo público, que podría ser de 250.000 plazas en un
período de tres años, tras el acuerdo que puede lograrse en la mesa general de
la negociación pública que se celebrará la próxima semana y antes de la
aprobación del proyecto de ley. Con esta oferta de empleo pública el porcentaje
de interinidad en el ámbito público podría reducirse sensiblemente,
calculándose por el Ministerio de Hacienda y Función Pública que podría pasar
del 25 % actual a menos del 10 %. En información recogida por la agencia EFE elpasado día 23, de fuentes sindicales, la oferta podría llegar a 280.000 plazas
que están ocupadas interinamente en la actualidad.
Subrayo la
importancia de esta noticia porque, de confirmarse, pondría de manifiesto en
primer lugar que era del todo punto necesario adoptar medidas para reducir el
elevado volumen de interinidad en el sector público, y en segundo lugar, y por
ello el título de la entrada, porque las sentencias dictadas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre de 2016, y señaladamente la
del caso Ana De Diego Porras, han obligado al gobierno, en negociación con los
organizaciones sociales, a la adopción de medidas que eviten un goteo
permanente de litigiosidad jurídica en sede judicial, tanto por personal
laboral como por aquel que presta sus servicios como funcionario interino o
personal estatutario, mientras el gobierno espera a que el TJUE se pronuncie
sobre las cuestiones prejudiciales presentadas, hasta donde mi conocimiento
alcanza, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Juzgado de lo
Social núm. 33 de Madrid y el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa.
No habrá sido tampoco
ajena a este planteamiento gubernamental la propuesta formulada el 14 de marzopor las organizaciones sindicales más representativas de la función pública (CCOO, UGT y CSI-F) “de acuerdo gobierno- sindicatos para las Administraciones Públicasen el marco del diálogo social”, que dedica un bloque a la política de empleo,
con inclusión dentro del mismo de un apartado dedicado a la reducción de la
temporalidad en el empleo en las Administraciones Públicas, donde aparecen las
propuestas de “conversión en plazas estructurales mediante la OPE de las plazas
que estaban siendo provistas por personal eventual temporal con contratos
sucesivos”, y “realización de procesos de estabilización de efectivos para
puestos desempeñados interinamente” (por cierto, no era necesario recordarlo,
ya que es un mandato constitucional,
pero tampoco está de más decirlo, que tales procesos deberán respetar los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.
Más concretamente,
y refiriéndose a la jurisprudencia del TJUE, se pide la revisión del EBEP para
recoger y hacer extensiva la misma “en materia de temporalidad para el personal
interino (derecho a indemnización y estabilidad hasta la ocupación definitiva
de la plaza), y sin mayor detalle se pide la implementación de las medidas
previstas en el EBEP con otras nuevas, “que en línea con la Directiva
1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, limiten aún más la
generación de nueva temporalidad”.
Por cierto, y
dicho sea incidentalmente, según las informaciones disponibles parece que la
tasa de reposición del personal en caso de jubilación será del 100 % en el
ámbito del profesorado universitario, algo que de ser cierto sería una
excelente noticia, dada la situación de temporalidad/precariedad en que se
encuentra una buena parte de dicho profesorado y que debería revertir una
situación que se ha dado en los últimos años, cual ha sido, como constata en un
comunicado reciente la CSI-F, “una fuerte reducción del profesorado funcionario”,
a la par que resulta evidente “el empeoramiento de las condiciones laborales,
con más contratación externa, más temporalidad, más contratos a tiempo parcial
y menos retribución económica”.
La influencia de
la jurisprudencia del TJUE en el ya inminente proyecto de ley de PGE 2017 será,
pues, claramente perceptible, y también lo está siendo, y seguirá, en las
negociaciones entre los agentes sociales para dar continuidad, desarrollar,
modificar, ampliar, o alcanzar un nuevo acuerdo, respecto al III Acuerdo para
el empleo y la negociación colectiva (AENC) 2015- 2017. En efecto, en la
propuesta negociadora presentada por CC OO y UGT el pasado 13 de marzo, se
encuentran referencias muy concretas y específicas a dicha jurisprudencia; en
el apartado relativo a propuestas sobre el marco legal de la relación laboral,
individual y colectiva, se pide “reforzar la exigencia del principio de
igualdad entre trabajadores temporales e indefinidos, con mención a la
sentencia Ana De Diego Porras para fijar la indemnización a percibir en
supuesto de extinción contractual de un contrato temporal (no se menciona
ninguno en concreto), que debería ser de 20 días de salario/año ya que se pide
que se traslade a las extinciones de contratos temporales “la indemnización por
despido objetivo establecida en el art. 53.1 del ET”. Igualmente, la
jurisprudencia europea en materia de despido colectivo (casos Rabal Cañas y
Martínez Pujante) es claramente perceptible en la propuesta sindical, ya que se
demanda la adaptación de la legislación española a la jurisprudencia
comunitaria “sobre las unidades de cálculo de los umbrales numéricos, el número
de trabajadores a efectos de ese cálculo y las extinciones contractuales
computables”.
2. En varias
ocasiones se ha debatido ya en el Parlamento sobre las consecuencias jurídicas
de las sentencias (y autos) del TJUE sobre la contratación de duración
determinada a partir de las dictadas el 14 de septiembre de 2016, habiendo sido
aprobadas proposiciones no de ley presentadas por los grupos parlamentarios
socialista y Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea que instan a
la modificación de la normativa laboral y de la función pública para cumplir
con el contenido de aquellas sentencias, de las que he dejado constancia en
anteriores entradas del blog.
Además, aún está
pendiente de debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso
una nueva proposición no de ley del grupo Confederal de Unidos Podemos-En ComúPodem-En Marea, presentada el 3 de marzo y publicada en el Boletín Oficial delCongreso el día 14, en la que se insta al gobierno, una vez conocido ya el
informe del grupo de expertos, a modificar la LET, el EBEP y el Estatuto marco
del personal estatutario de los servicios de salud. Entre las reformas
legislativas que se encuentran en la proposición, hay una mención concreta a la
adopción de medidas legales que garanticen la no discriminación entre
trabajadores temporales y fijos en todas las condiciones de trabajo, “tanto en
la propia contratación, en las condiciones de trabajo en sentido estricto, como
en el momento de la extinción contractual, por lo que se refiere a la forma
extintiva y a las consecuencias reparadoras de la extinción”.
3. Ha sido una vez
presentado el ya citado informe del grupo de expertos cuando ha comparecido enel Congreso el gobierno, en concreto el Secretario de Estado de Empleo Sr. JuanPablo Riesgo, a petición de los grupos parlamentario socialista, Confederal de
Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, y mixto, para explicar cómo va a actuar
el ejecutivo para dar cumplimiento a la sentencia del caso Ana de Diego Porras,
señaladamente por lo que respecta a la cuantía de la indemnización a abonar a
los trabajadores con contrato temporal cuando se produzca su extinción. Antes
de analizar la intervención del Secretario de Empleo, y las de los grupos
parlamentarios, me permito recordar cuáles son las conclusiones provisionalesde los expertos tal como las expliqué en la ponencia presentada en las XXVIIIjornadas catalanas de derecho social:
“Dichas
conclusiones, “provisionales” como se enfatiza en el título del documento
entregado a la Ministra de Empleo y Seguridad Social el 10 de febrero , recogen
las diferentes sensibilidades jurídicas y sociales existentes en el grupo,
formulando algunas manifestaciones tajantes, aconsejando la modificación del
marco normativo en algunos apartados, y planteando, por la mayoría del grupo,
una mayor espera antes de adoptar modificaciones normativas de calado en
nuestro ordenamiento interno, a la espera de que se pronuncie el TJUE sobre las
cuestiones prejudiciales planteadas tras las sentencias de 14 de septiembre de
2016. Dado que varios miembros de la Comisión se han manifestado en artículos
publicados en revistas especializadas sobre cuáles son sus puntos de vista
sobre las tres sentencias, y en especial sobre la del caso De Diego Porras, no
es extraño que la lectura del texto ponga de manifiesto el acogimiento,
compartido en su totalidad o por una mayoría, o minoría, del grupo, de las
tesis defendidas en sede doctrinal por cada uno de ellos.
Las conclusiones
presentan una concreción adicional, cual es que el debate de los expertos se ha
centrado en la sentencia De Diego Porras, es decir sobre cómo debe abordarse,
en su caso, las modificaciones en la regulación del contrato de interinidad;
limitación que ha merecido una valoración crítica por parte de UGT y CCOO, que
en un comunicado conjunto emitido poco
después de la entrega oficial de las conclusiones (de las que se venía hablando
desde varios días antes en todos los medios de comunicación y en las redes
sociales) eran del parecer que la comisión hubiera debido abordar todos los
aspectos que, de forma directa o indirecta, se generaron en las sentencias (y
no sólo la del caso De Diego Porras) del TJUE, y con mayor concreción, útil
para un mejor conocimiento de la realidad negocial de la comisión, explicaban
que los profesores designados por CC OO y UGT para formar parte de ella
(Joaquín Pérez Rey, de la Universidad de Castilla – La Mancha y José María
Miranda Boto, de la Universidad de Santiago de Compostela) habían defendido el
tratamiento de otras muchas, e importantes cuestiones, así enumeradas: “Establecer
una indemnización de
20 días para
todos los contratos
de duración determinada y
temporales cuya finalización
se deba a “condiciones objetivas”: Definir con claridad que se debe
entender por condiciones objetivas; determinar
un plazo de
preaviso aplicable en
caso de finalización
de los contratos de duración
determinada, sean del tipo que sean. Cómo se debe establecer la
comparación entre el
trabajador temporal y fijo, conforme a lo establecido por el TJUE;
Diferenciar entre los
límites de la
duración de los
contratos y los
límites del encadenamiento de contratos. Determinar las
causas que justifican la utilización
de interinos en el ámbito
público. Qué pasa con los trabajadores que tengan un contrato de
interinidad hasta que se clarifique nuestra normativa”.
Afirmación tajante
de la comisión (supongo que compartida por diversos motivos por los agentes
sociales): debe mantenerse la contratación determinada, y ello implica “el
rechazo del llamado contrato único de trabajo”. Ciertamente, el énfasis en el
“llamado” contrato único, y la negativa formulada, me parece acertado en cuanto
que este no resuelve a mi parecer, como he expuesto en numerosas ocasiones, los
problemas de nuestro mercado de trabajo y además chirría en su fundamentación
jurídica si prestamos atención al convenio núm. 158 de la OIT y al art. 31 de
la CDFUE.
De las
afirmaciones tajantes a las propuestas de cambio normativo, porque, más allá de
las (muchas) objeciones que se realizan a la sentencia De Diego Porras, la
jurisprudencia sentada por el TJUE ha declarado con contundencia que la
normativa interna sobre (no) fijación de indemnización en los contratos de
interinidad a su finalización (en el sector público, por amortización de la
plaza o por cobertura de vacante) “se opone a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por
finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras
que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los
trabajadores fijos comparables".
¿Cuáles son las
objeciones? Dentro de la pluralidad de criterios existentes en la
Comisión, la mayoría es crítica con la
poca (o nula) relevancia que la sentencia De Diego Porras ha dado a las
diferencias existentes en la normativa española entre las causas de extinción
de un contrato temporal, en este caso de interinidad, y las diferentes causas
objetivas de finalización de un contrato de duración indefinida, e incluso se ha insistido, y los artículos
doctrinales pueden sin duda ayudarnos a conocer quién ha defendido tales tesis,
que la sentencia incurre en “confusión conceptual” por equiparar las causas de
extinción de los contratos temporales con las de los indefinidos cuando se
extinguen por causas objetivas, una distinción, se afirma, “que conocen todos
los ordenamientos de los Estados miembros, que es compatible con el Acuerdo
Marco y que también se acoge, acertadamente, en otras decisiones del Tribunal
europeo (recientemente, en la sentencia de 13 de mayo de 2015, caso Rabal/
Cañas)”. Por otra parte, y en estrecha sintonía con el análisis realizado por
el auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid como paso previo al
planteamiento de la cuestión prejudicial, también se ha destacado que la
sentencia no acierta en su reflejo, incorrecto, de cuál es el marco en el que
opera la finalización de los contratos temporales interinos y su afirmación de
que aquel deniega cualquier indemnización a dichos trabajadores, por desconocer
“las que corresponden al despido improcedente y al procedente por causas
objetivas”, e igualmente que “queda en la indefinición la posible aplicación a
los interinos de las indemnizaciones que corresponden a otros trabajadores
temporales, a los que el fallo de la sentencia se refiere de un modo indirecto
cuando compara la ausencia de indemnización del interino con la que reciben
"en particular" los trabajadores fijos (en particular, pero no
exclusivamente los fijos)”.
A tal efecto, la
comisión se ha centrado especialmente, aunque no me parece, a juzgar por la
redacción del texto, que lo haya hecho de forma exclusiva, en el contrato de
interinidad en el sector público, que es donde se concentran las mayores dosis
de “precariedad estable” si hemos de atenernos a la duración de muchos de tales
contratos, aun cuando puedan tener su razón de ser, y así ocurre, en muchas
ocasiones, en la protección de reserva de empleo de los trabajadores que
ejercen derechos (se citan, con buen criterio, los derivados de cuidados
familiares y los derivados del desempeño de cargos públicos y representativos)
“que tienen una clara trascendencia constitucional”, y que encajan a mi parecer
en los arts. 14, 23 y 39 de la Constitución.
A partir de aquí,
las propuestas se centran en la revisión general del marco normativo de dicho
contrato, con fijación de límites más estrictos para su duración máxima, su
inclusión entre los contratos de duración determinada que genera derecho a
indemnización, y valorar la aplicación de las reglas sobre encadenamientos de
contratos temporales y su obligada conversión en indefinidos si se supera un
determinado período de tiempo. En definitiva, se plantea la modificación del
art. 15.1 de la LET para fijar una duración máxima, si bien se ha dejado la puerta
abierta a debates posteriores sobre cuál debería ser, y además se concede
prioridad a la negociación colectiva para fijar dicha duración.
Cuál debe ser la
indemnización que correspondería a la finalización del contrato es un asunto
que generó divergencias en la Comisión y que la mayoría de esta ha considerado
que no debe merecer una respuesta concreta ahora (ya se trate de 20 o 12 días),
proponiendo una espera prudencial (¿hasta cuándo?) para que el TJUE resuelva
las cuestiones prejudiciales planteadas, con cita expresa de la del TSJ de
Galicia. No obstante, este planteamiento no impedirá, por una parte, que sigan
llegando litigios a los juzgados y tribunales, y que estos deban dictar
sentencias en unos u otros términos y siempre teniendo presente el respeto a la
jurisprudencia comunitaria, y por otra que la espera pueda dejar de ser
prudencial porque el TJUE se encuentre, no sólo con las tres cuestiones
prejudiciales ya planteadas, sino con otras que puedan ser suscitadas en los
inmediatos meses venideros.
No obstante, y aun
no manifestándose expresamente sobre la cuantía de la (obligada) indemnización,
sí creo que la mayoría asume la tesis del abono de 12 días de salario por año
de servicio, es decir la misma que en la actualidad se abona a la finalización
de los contratos para obra o servicio, o por necesidades de la producción, ya
que me parece que tendría poco sentido, si no fuera así, la modificación
propuesta en los arts. 15.1 c) y 52 de la LET, consistente en aceptar que un
contrato de interinidad que tenga una duración máxima, una vez superada esta
seguirá vigente y la reincorporación de la persona sustituida, con reserva de
puesto de trabajo, significará la existencia de una causa objetiva nueva que se
incorporará a las ya existentes en el art. 52 de la LET en cuanto que
posibilitará la extinción del contrato. Igualmente, carecería de sentido hacer
expresa referencia a las propuestas de “otra parte del grupo”, la minoría, que
apostaba por reformar la LET, en el marco de un procedimiento abierto de diálogo
social y siempre prestando atención a dejar espacios de actuación a la
negociación colectiva, para remediar lo que, con acierto a mi entender, “que
pusiera remedio a la inseguridad jurídica actual y plasmara la cuantía de la
indemnización, que podría ser de 20 días por año de servicio para la extinción
del contrato de interinidad, al que se ciñen por no desbordar el mandato
conferido”.
4. ¿Qué cabe
destacar, a mi parecer, de la intervención del Secretario de Empleo? En primer
lugar, la breve explicación de la sentencia del caso Ana de Diego Porras y
también de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de
octubre de 2016, de la que por cierto dijo únicamente que el TSJ entendió que
la terminación de un contrato de interinidad por reincorporación del titular “constituye
un despido objetivo, y el despido objetivo se ha de calificar en este caso como
despido procedente”, olvidando el “pequeño” detalle de que en tal caso hay
prevista una indemnización legal de 20 días de salario/año, inexistente hasta
entonces (y normativamente aún sigue siendo así por no haberse modificado la
LET) con ocasión de la extinción de un contrato de interinidad.
El Sr. Riesgo
expuso brevemente las conclusiones del grupo de expertos, dio cuenta de la existencia
de nuevas cuestiones prejudiciales presentada ante el TJUE “para clarificar los
términos de la sentencia, en el caso Ana De Diego”, y recordó que contra la
sentencia del TSJ madrileño ha sido interpuesto recurso de casación para la
unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Explicó que después de dicho
informe el gobierno convoco a los agentes sociales para poner en marcha, “tal y
como se había acordado en la reunión que dio lugar a la creación de ese grupo
de expertos”, un amplio proceso de diálogo social y constituir cinco grupos de
trabajo, concluyendo que serán los agentes sociales y el gobierno, la “mesa de negociación”
la que determinará “cuando se esté en disposición de hacerlo, las medidas pertinentes
para dar cumplimiento a la citada sentencia, que afecta de manera clara y
directa a nuestro sistema de contratación”. Se refirió a la “inseguridad
jurídica” que provocaría una respuesta normativa “urgente” y no perdió,
lógicamente, la oportunidad para recordar que el Presidente del TJUE había
manifestado pocos días antes, durante una conferencia en Madrid, que la
historia jurídica que se inició con la sentencia Ana de Diego Porras “no ha
terminado”.
Por consiguiente,
tocará esperar a que se resuelvan las cuestiones prejudiciales y que el diálogo
social avance y fructifique en acuerdos (bienvenido sea el retorno al diálogo
social, aunque sólo sea para recordar su práctica inexistencia durante la anterior
legislatura, en la que el gobierno contaba con el apoyo de la mayoría absoluta
de ambas cámaras parlamentarias) para proceder a un cambio normativo.
Y a partir de
aquí, el representante gubernamental “cambió de tercio” e inició la explicación
de las bondades de la política gubernamental en materia de empleo, previa afirmación
general de que el gobierno no esperará al cambio normativo para mejorar “lo que
haya de mejorar de nuestra legislación laboral para consolidar la creación de
empleo y para impulsar la calidad del mismo en esa agenda integral de la
calidad del empleo, que es el primero de los objetivos de la legislatura”.
Entre las
propuestas gubernamentales se encuentra mantener los incentivos a la
contratación indefinida (mínimo de 500 euros exento de cotización a laSeguridad Social en toda nueva contratación), propuesta rechazada esta semanaen el Pleno del Congreso (reitero algo que ya he dicho en otras ocasiones y de
lo que no estoy muy seguro que sea consciente el gobierno, esto es que el mapa
político parlamentario en España ha cambiado mucho desde las elecciones generales
de junio de 2016), así como también, entre otras citadas, estudiar la puesta en
marcha de “un fondo de capitalización
para los trabajadores…. Como instrumento para el fomento de la contratación
indefinida”.
Sobre este fondo,
el gobierno coincide con los grupos parlamentarios de Ciudadanos y el con
mixto, o más exactamente con los diputados y diputadas del PDeCat, ya quejustamente fueron estos últimos los que presentaron recientemente unaproposición no de ley para su constitución, solicitando al Congreso instar al
gobierno a iniciar un proceso de diálogo social con los agentes sociales que
posibilite la elaboración y aprobación durante la actual legislatura de un
proyecto de ley “por el que se regule la constitución de un Fondo de
Capitalización para los trabajadores y
un nuevo sistema de indemnizaciones por despido, con el objetivo de reducir la
dualidad del mercado de trabajo y contribuir a la creación de empleo estable”.
La propuesta del grupo mixto fue aprobada en la sesión de la Comisión de Empleoy Seguridad Social del Congreso el pasado día 21, argumentando el defensor de
la proposición, Sr. Campuzano, que el fondo podría ser un instrumento, no el
único, “que nos permitiese situar nuestras tasas de temporalidad a la altura de
las de nuestro entorno europeo”, con el apoyo de los grupos popular y de
Ciudadanos, y la oposición de los grupos parlamentarios de izquierda (19 a 16),
siendo muy critica la diputada socialista Sra. Perea, al afirmar que “tenemos
fundadas sospechas de que lo que de verdad se persigue por parte de los autores
de esta proposición no de ley es reducir al mínimo los costes del despido para
las empresas”.
5. Regreso al
debate parlamentario con el Secretario de Estado, celebrado el 8 de marzo, y lo
hago con su manifestación, que enlaza con el inicio de esta entrada, de la
propuesta gubernamental de reducir la tasa de temporalidad en el sector público, “y en concreto en los sectores de
educación, sanidad y justicia”, con mención concreta a la oferta presentada por
el gobierno a las organizaciones sindicales más representativas en la función
pública, con tasas de reposición superiores al cien por cien en las
jubilaciones y bajas que puedan producirse en esos tres sectores, “sobretasa
que se vinculará a la reducción de la temporalidad en esos sectores”, eso sí,
recordó el Secretario de Empleo, “con pleno respeto a los límites y reglas de
gasto establecido”. En fin, remito a las personas interesadas a la lectura
íntegra de la intervención para conocer todo aquello que de positivo, según el
interviniente, tiene la política laboral gubernamental, aunque no dejo de
señalar que me resulta curioso que se hable del “pacto” para ampliar de dos a
cuatro semanas el permiso por paternidad, ya que más bien sería una
consecuencia lógica de la situación de minoría parlamentaria que obligaría al
gobierno a buscar acuerdos con fuerzas afines, algo inexistente durante la
anterior legislatura de mayoría absoluta.
De las
intervenciones de los representantes de los diversos grupos parlamentarios me
quedo, para resaltarlas, con algunos contenidos de las mismas.
El Sr. Campuzano
(PDeCat) manifestó su acuerdo con el grupo de expertos respecto a la negativa a
la implantación del contrato único, y defendió de forma clara y sin tapujos,
que la indemnización a percibir en caso de extinción de contratos de
interinidad debería ser de doce día de salario/año, es decir la misma que la
actual para los contratos de obra o servicio y por necesidades de la
producción, por lo que “si el gobierno traslada esta propuesta al Congreso de
los Diputados, el Partit Demòcrata votará a favor”. Obsérvese pues la sintonía
entre el gobierno y los diputados de una fuerza
política que conforma la mayoría parlamentaria en el Parlamento catalán
respecto a los temas laborales, algo que no es nuevo en modo alguno, ya que la
reforma laboral de 2012 contó no sólo con el visto bueno sino también con el
apoyo del entonces existente grupo nacionalista catalán de Convergència i Unió.
Por parte de la
diputada socialista Sra. Raya se insistió en la necesidad de modificar la
normativa española sin más demoras para dar cumplimiento a las sentencias del
TJUE. Para la diputada del grupo Confederal de Unidos Podemos – En Comú Podem –
En Marea, Sra. Vidal, la necesidad de la modificación normativa derivaba del
hecho de que la flexibilidad actualmente existente en España en la interinidad
y en la temporalidad “no es compatible con las normas de la Unión, ni en
concreto con el principio de no discriminación entre trabajadores temporales e
indefinidos, principio que cabe recordar que existe gracias a los sindicatos a
escala europea”.
Por su parte, el
diputado de Ciudadanos Sr. Del Campo ironizó sobre el informe del grupo de
expertos y su negativa a la aceptación
del contrato único, que a su parecer puede deducirse de las sentencias del
TJUE, afirmando que “creo que no se está tan lejos de poder ir o avanzar hacia
este modelo de contratación, llamémoslo indefinido o modelo único – como lo
quieran llamar –“, y defendiendo sus conocidas tesis de apostar “por la
eliminación de los factores diferenciales entre los contratos temporales e
indefinidos, esencialmente respecto al coste del despido, apuntando hacia la
idea de un contrato único, y después ya podremos discutir si la indemnización
tiene que ser superior o inferior”. En fin, el portavoz del grupo popular Sr.
Echániz, dio la bienvenida a la sentencia, y enfatizó que las cuestiones
planteadas no tenían nada que ver con la reforma laboral de 2012 para
inmediatamente loar la política laboral del Partido Popular en la anterior
legislatura, refiriéndose a los aplausos que le ha dedicado la UE “y que ha
permitido mejorar la flexibilidad y la seguridad de nuestro mercado laboral, a
la vez que ha reducido la dualidad”. No deja de ser curioso, en fin, que se
tenga que explicar que el gobierno “acató la sentencia”, y que lo que hizo
inmediatamente a continuación fue valorar su impacto social y jurídico, es
decir “velar por la seguridad jurídica de nuestras relaciones laborales y
reforzar la estabilidad laboral”. No menos curiosa, por decirlo de alguna
forma, fue la manifestación de que el gobierno, si bien el informe del grupo de
expertos sólo se refería a un caso concreto, el contrato de interinidad en el
sector público, “ya ha puesto de manifiesto su intención de resolver algunas
cuestiones colaterales y ampliar, por tanto, una respuesta eficaz, inteligente
y útil para la sociedad española en el ámbito laboral”. Pues bien, estaremos
muy atentos a conocer esa respuesta, si es que finalmente se produce, y por
cierto también cabe destacar que el portavoz popular destacó la reducción de la
temporalidad que va a operarse en el empleo público en los próximos tres años.
6. Pero mientras
que se debate sobre si reformar, y en qué términos, la normativa vigente en
materia de contratación de duración determinadas y la indemnización por extinción
contractual, los juzgados y tribunales tienen que seguir dictando sentencias
para dar respuesta, en términos del mandato del art. 24.1 de la Constitución
que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a las pretensiones
formuladas por los demandantes. Del buen número de sentencias que ya se han
dictado por juzgados de lo social y por los Tribunales Superiores de Justicia
autonómicos nos sigue informando puntual y rigurosamente el profesor Ignacio
Beltran de Heredia en su destacado blog, y por ello hay que agradecer su
trabajo y esfuerzo. En esta entrada sólo quiero hacer someras referencias a algunas
sentencias que abordan directamente la temática reflejada en las sentencias del
TJUE, así como algunas breves menciones a otras que de forma colateral pueden
tener interés para la problemática que es objeto de mi atención.
A) La sentenciadictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao el 15 de marzo da
respuesta a la demanda presentada por un trabajador que prestaba sus servicios,
mediante contrato de trabajo de duración determinada por interinidad para
cubrir un puesto de trabajo hasta su provisión definitiva, para el Instituto
Foral de Asistencia Social de la Diputación Foral de Bizkaia. Una vez extinguido
el contrato, por provisión de la plaza, el trabajador presentó demanda por
despido improcedente, por no haberse respetado a su parecer la jurisprudencia
reciente del TJUE (sentencias de 14 de septiembre de 2016) y no haber cumplido
los requisitos previstos por el art. 53 de la LET para proceder a la extinción
contractual, y de manera subsidiaria demandó el abono de una indemnización de
20 días de salario/año.
Cabe destacar que
la extinción se produjo el 24 de octubre de 2016 y que el día 26 fue nuevamente
contratado por la empleadora para prestar sus servicios en otros centros de
trabajo, dato que fue alegado en juicio por la parte demandada para demostrar
que no se había producido despido alguno, y que en cualquier caso su actuación
fue conforme a derecho.
El juzgador
desestima la tesis principal de improcedencia del despido por no haberse
respetado la tramitación de la extinción como si se tratara de un despido
objetivo del art. 53 LET, haciendo suya la tesis de la sentencia del TSJ vasco
de 18 de octubre de 2016, por lo que califica de ajustada a derecho la decisión
empresarial. Cuestión distinta es la discrepancia sobre el derecho a indemnización
por extinción del contrato, indemnización cuya cuantía se concreta en 20 días
de salario/año, es decir idéntica a la fijada para una extinción por causas
objetivas reguladas en el art. 52 LET. En este punto, el juzgador procede a
repasar las sentencias del TJUE, del TSJ vasco, y también la del TSJ madrileño
de 5 de octubre, para concluir que la doctrina del TJUE debe aplicarse a todos
los trabajadores con contrato de duración determinada, “independientemente del
carácter público del empleador para el que trabajen, y de la modalidad de aquel
contrato”. El hecho de que se formalizara un nuevo contrato tras la finalización
del anterior y que dio origen al litigio ahora analizado, no obsta a que
debiera reconocerse el derecho a indemnización, y que esta, en aplicación de
los criterios sentados por el TSJ vasco, deba ser la misma que en el caso de un
trabajador con contrato indefinido y que se extinguiera este por causas
objetivas. Es decir, la interinidad deberá dar derecho a la misma indemnización
que si se tratara de un contrato indefinido extinguido por una causa objetiva.
B)
En
relación con la posible obligación del cumplimiento de los requisitos previstos
en el art. 53 de la LET en caso de despido objetivo cuando se produzca la
extinción de un contrato temporal se ha pronunciado recientemente, en sentido
negativo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona
el 2 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado Jesús Gómez, que
conoció de la demanda por despido presentada por una trabajadora del Instituto
Catalán de Oncología.
La tesis de la
obligatoriedad de consignar el importe de la indemnización por finalización del
contrato de interinidad, y la declaración de improcedencia del despido en caso
de que no se hicieran, fue defendida por la parte demandante, cuya defensa asumió
el despacho “Colectivo Ronda”, en escrito de aclaración de la demanda, oponiéndose
la parte demandada en el acto de juicio. Improcedencia, que en el caso
enjuiciado se convertiría en nulidad de prosperar porque la trabajadora cuyo
contrato se extinguió estaba embarazada cuando ello se produjo.
La tesis, repito,
fue desestimada por el juzgador por considerar que no tiene sustento normativo
en el ordenamiento vigente, es decir no acepta que pueda exigirse que “sin
cambio normativo y como consecuencia ex novo de la STJUE citada (caso Ana de
Diego Porras), el requisito en caso de proceder el abono de dicha indemnización
por fin de contrato temporal”, no reclamado en
este caso, “… exija su puesta a disposición en términos recogidos en el
art. 53 del ET”, ya que el art. 49 obliga al abono de la indemnización pero “sin
exigencia alguna de su consignación o puesta a disposición..”.
C) Otra sentencia
que merece mi atención es la dictada por la Sala de loContencioso-Administrativo del TSJ de Galicia el 1 de febrero, de la que fue ponente
el magistrado Fernando Seoane. El litigio se plantea por el cese de un
funcionario interino que entendió que no había desaparecido la causa que dio
lugar a su nombramiento, planteando en su demanda la pretensión de readmisión,
abono de las retribuciones dejadas de percibir y reconocimiento de dicho período
no trabajado a efectos de antigüedad, tesis aceptada por el Juzgado C-A núm. 4
de A Coruña en sentencia de 23 de junio de 2016.
El TSJ pone de manifiesto
en primer lugar los errores cometidos por la sentencia de instancia, al
referirse a la vinculación contractual laboral del demandante con el Concello,
cuando en realidad era de índole administrativa, para después analizar si el
nombramiento cumplió con los requisitos previstos en la normativa de la función
pública, concluyendo que así fue y destacando que la reforma de la Ley 7/2007
introdujo un periodo máximo para la prestación del trabajo como funcionario
interino, que llevó obligatoriamente a la extinción de aquel.
En mi comentariode la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público yotras medidas de reforma administrativa, me referí justamente a esta fijación
de un período máximo en los siguientes términos: “… la importancia que puede
tener a medio plazo la modificación del art. 10 1 c) de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que cabe muy razonablemente
pensar que será utilizada por las Administraciones Públicas en detrimento de la
contratación laboral de interinidad por vacante que tantos quebraderos
jurídicos ha motivado y con conflictos de indudable importancia que han llegado
hasta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, mientras que la redacción
vigente hasta el día de ayer consideraba como funcionarios interinos ( es
decir, aquellos que “por razones expresamente justificadas de necesidad y
urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de
funcionarios de carrera”) quienes eran nombrados por darse la circunstancia de
necesidad de “La ejecución de programas de carácter temporal”, el texto modificado
y que entra hoy en vigor “traslada” la mayor parte de un contenido laboral, el
art. 15.1 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a la normativa
administrativa, sólo que, obviamente, sin la protección de estabilidad de la
relación contractual que la LET regula cuando se vulnere dicho precepto. En
efecto, el nuevo epígrafe c) del EBEP considera como funcionarios interinos
quienes sean nombrados para “La ejecución de programas de carácter temporal,
que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce
meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este
Estatuto”.
En relación con la
jurisprudencia del TJUE, y su no aplicación a este caso concreto, el TSJ lo
fundamenta justamente en la inexistencia de fraudes o irregularidades en el
nombramiento, y posterior cese, del funcionario interino. Por decirlo con las
propias palabras del fundamento de derecho cuarto: “La Sala es consciente de
que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado el 14 de septiembre
de 2016 una sentencia en la que prácticamente aplica lo que era jurisprudencia
social (protección frente al fraude en la contratación con el encadenamiento
sucesivo de contratos o nombramientos interinos) al caso de un arquitecto,
primero contratado laboralmente y después nombrado funcionario interino durante
más de quince años por un Ayuntamiento (caso Juan Carlos Castrejana López
frente al Ayuntamiento de Vitoria), pero la doctrina que en ella se proclama no
resulta aplicable, porque en este caso no se aprecian los abusos en la contratación
que trata de afrontar dicha sentencia comunitaria. En esta se declara que
corresponde al juez nacional comprobar si se ha producido dicho abuso, de modo
que cuando no se aprecia el mismo, como en el caso de autos, no resulta
necesario recurrir a medida alguna para sancionarlo”.
D) Por último,
cabe recomendar, como material complementario, la lectura de la sentenciadictada por el Pleno del Tribunal Constitucional el 2 de febrero, núm. 20/2017,con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente
del Gobierno contra varios preceptos de la Ley autonómica madrileña 9/2015 de
28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, en la que se debate
sobre las competencias autonómicas en materia de función pública, declarándose
la nulidad de un precepto legal autonómico que procedió a la equiparación del personal laboral fijo
de determinados centros hospitalarios de la Comunidad de Madrid con el personal
estatutario. Destaco este contenido del
fundamento jurídico octavo: “la determinación, derivada de los arts. 34 y 37
del estatuto marco, de que los procedimientos de promoción interna y de
movilidad voluntaria se circunscriben al personal estatutario fijo son básicas.
Formalmente así lo declara la disposición final única de la Ley 55/2003 y,
materialmente, integran uno de los aspectos del régimen estatutario de la
función pública que corresponde definir al Estado como es el relacionado con
las condiciones de promoción de la carrera administrativa, determinando su
ámbito subjetivo por relación a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 55/2003 que
define la figura del personal estatutario fijo. El precepto incurre, por tanto,
en una contradicción insalvable por vía interpretativa al permitir que personal
laboral participe en unos procedimientos que la norma básica restringe al
personal estatutario fijo, lo que determina su inconstitucionalidad por
contravenir el orden constitucional de distribución de competencias.
La anterior
conclusión no se ve afectada por los argumentos de la Cámara autonómica que
proponen una interpretación del precepto según la cual solamente se aplicaría
al personal laboral fijo que previamente hubiera obtenido la condición de
personal estatutario conforme al artículo 27.1. Sin perjuicio de recordar que
este Tribunal no es juez de la calidad técnica de las leyes (STC 102/2016, de
25 de mayo, FJ 5), la interpretación conforme que proponen choca con el
precepto, el cual se aplica «con independencia del proceso opcional citado en
el punto 1», de suerte que la consecuencia es que, conforme a su tenor literal,
todo el personal laboral fijo de estos centros podría participar en todos los
procesos de promoción interna y de movilidad voluntaria en las mismas
condiciones que el personal estatutario. De esta forma la interpretación que se
propone no encuentra apoyo alguno en el texto, cuya dicción «es concluyente y
no concede margen a una interpretación conforme con el orden constitucional de
distribución de competencias» (en este sentido, STC 209/2014, de 18 de
diciembre, FJ 4)”.
7. No deseo
concluir esta entrada sin referirme a nuevas aportaciones doctrinales que he tenido
oportunidad de leer recientemente.
A) En primer
lugar, en un breve pero muy interesante artículo, el magistrado de la Sala delo Social del TSJ de Galicia José Fernando Lousada califica el caso Ana De
Diego como “un aldabonazo frente a la temporalidad del mercado laboral español”,
en el que afirma con contundencia que “al margen del juicio técnico jurídico
sobre la corrección de su argumentación o de las múltiples incertidumbres
aplicativas que nos deja y que irán resolviendo los tribunales de justicia, lo
que es innegable es que la Sentencia de Diego Porras pone el dedo en la llaga
de una situación de elevada temporalidad en el mercado español que, vista desde
fuera –e incluso desde dentro- no tiene una explicación razonable, pues las que
tiene vienen ligadas a la implantación de una cultura de la temporalidad en el
empresariado, y en particular en las administraciones públicas, en la
injustificada laxitud de las interpretaciones judiciales y en la desidia del
legislador para afrontar la cuestión”.
B) En fin, un artículo
de obligada lectura es el de uno de los miembros del grupo de expertos, el
profesor de la Universidad de Castilla – La Mancha Joaquín Pérez Rey, publicado
en la Revista de Derecho Social núm. 76, titulado “Por una reformulación denuestro modelo de contratación temporal: reflexiones sobre las consecuencias dela sentencia Porras en nuestro ordenamiento y la eficacia de la Directiva 99/70”,
al que agradezco las referencias a mi blog. Artículo que, tal como explica uno
de los miembros del comité de dirección, el profesor, y amigo, Antonio Baylosen su blog, se retrasó en su publicación “para poder acoger una reflexión
completa sobre el tema de los efectos de las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión europea sobre los contratos temporales que lleva a cabo Joaquín
Pérez Rey, que ha formado parte de la Comisión de Expertos que ha analizado, a
instancia del gobierno, este tema”. +
Subraya el
profesor Pérez Rey que el TJUE, y más concretamente su jurisprudencia sobre la contratación
de duración determinada, nos ha llevado a plantearnos “de forma más intensa que
la acostumbrada que nuestro entendimiento de la estabilidad en el empleo tiene
considerables vías de agua”. Justamente el interés del artículo radica en las
propuestas, ciertamente arriesgadas, que realiza el autor de modificación de la
normativa española en materia de contratación temporal, llamando pues a no
quedarse sólo con una mirada, y aplicación, estrecha de las tres sentencias del
TJUE y señaladamente la del caso Ana de Diego, argumentando con carácter
general, antes de analizar dicha sentencia y formular propuestas de reformas
normativas, que “se debería, más allá de lo que estrictamente nos exija el
ordenamiento de la UE, buscar una solución legislativa que además de integrar armónicamente
en nuestro ordenamiento laboral el fallo europeo, refuerce la seguridad jurídica
de empresas y trabajadores e intente hacer del art. 15 ET algo más que un
precepto fantasma”, entre las que debería incluirse “consecuencias más severas
en el uso abusivo de la contratación temporal desincentivando de forma decidida
este proceder tan generalizado de nuestra contratación temporal”, con
argumentación, que le servirá para fundamentar sus tesis posteriores, de que la
sentencia Ana De Diego nos sitúa “ante
un juicio abstracto de comparación que va más allá de las particularidades del
caso concreto del que conoce y es susceptible de extenderse a todas aquellas
situaciones en las que se verifique una desigualdad de trato en los términos
que la sentencia dispone”.
Buena lectura de
los documentos referenciados en esta entrada.
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