1. El Tribunal
de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública hoy una, a mi parecer,
interesante e importante sentencia que versa sobre la protección jurídica de un
trabajador extranjero en situación irregular en los Países Bajos, y más
concretamente sobre su derecho a percibir prestación económicas en caso
insolvencia del empleador y habiéndole dejado de abonar salarios por el trabajo
realizado. Lógicamente, la sentencia ha de leerse en relación con el marco
jurídico nacional que ha estado en el origen del conflicto, pero no es menos
cierto que aquello que importa, y mucho, es la jurisprudencia que sienta el
TJUE sobre cómo debe interpretarse uno o más preceptos de una Directiva
comunitaria, por el impacto que dicha sentencia puede tener sobre los
ordenamientos jurídicos, y realidades laborales, de los Estados miembros.
El caso en
cuestión confronta, a partir de la cuestión prejudicial planteada por un
tribunal de apelación holandés ante el TJUE, la normativa interna de la Ley de desempleo,
que excluía de su ámbito de aplicación, es decir no le reconocía la
consideración de asalariado, al nacional de un país tercero “que no resida legalmente
en los Países Bajos”, y la Directiva comunitaria relativa a la protección de
los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y más
exactamente el ámbito subjetivo de aplicación y en definitiva la inclusión o no
de personas que desarrollan una actividad que cumple los presupuestos
sustantivos para ser calificada de laboral pero que carecen de la documentación
administrativa que les permita residir regularmente en el país donde prestan
tal actividad.
El litigio del que acabará conociendo el
TJUE se plantea
entre un trabajador de nacionalidad turca y el Consejo de administración del
Instituto de gestión de seguros para los trabajadores asalariados en relación
con la negativa de éste a abonar a dicho trabajador una prestación por
insolvencia “por ser nacional de un tercer país que no reside legalmente en los
Países Bajos”.
2. La sentencia procede a recordar cuál es el marco
jurídico en el que se desarrolla el litigio, tanto el europeo como el nacional.
De obligada mención es la Directiva 2002/74, de 23 de septiembre de 2002, que modifica
la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia del empresario (ámbito subjetivo de aplicación). La sentencia también
se refiere a la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (vínculo
de residencia legal con la adquisición de dicho estatuto), a la Decisión 1/80
sobre el acuerdo de asociación entre la CEE y Turquía (sobre el libre acceso de
los ciudadanos turcos al mercado de trabajo de la entonces CEE y ahora UE).
Con relación al derecho nacional se trae a colación la
ley sobre desempleo y más concretamente su concepto de trabajador asalariado (“persona
física de menos de 65 años sujeta a una relación laboral de Derecho
privado o de Derecho público”), con la expresa exclusión, como ya he indicado
con anterioridad, del “nacional de un país tercero que no resida legalmente en
los Países Bajos en el sentido del artículo 8, letras a) a e) y l),
de la Vreemdelingenwet 2000 (Ley de extranjería de 2000...)”. El art. 61 de la
ley de desempleo reconoce el derecho del trabajador a una prestación por
insolvencia del empleador cuando “.... ostente créditos por salario, paga de
vacaciones o complemento salarial por vacaciones frente al empresario que haya
sido declarado en estado de insolvencia, o cuando pueda sufrir un daño
patrimonial por el hecho de que dicho empresario no haya satisfecho las
cantidades que adeude a terceros en virtud de la relación laboral con el
trabajador asalariado”.
3. La sentencia aborda a continuación el contenido fáctico
de la situación jurídica que ha llevado al litigio, y la cuestión prejudicial
planteada por el tribunal neerlandés. Se trata de un ciudadano nacional turco,
residente en los Países Bajos desde 1988. Tras disfrutar de un permiso de
residencia temporal solicitó en octubre de 1995 uno de residencia permanente
que le fue denegado con alegación por parte administrativa de que su petición
no tenía cobertura en el acuerdo de asociación CEE-Turquía. Queda constancia de
la situación administrativa irregular del litigante en el apartado 22 de la
sentencia, en la que se recoge que “desde
el 25 de abril de 2007, el Sr. .... no dispone de ningún permiso de
residencia”.
A efectos laborales, es importante prestar atención a
los apartados 23 a 26 de la sentencia. Estamos en presencia de una persona que,
con independencia de cuál fuera su situación administrativa para poder residir
en los Países Bajos, trabajó “de forma intermitente” desde 1997, y en enero de 2005
fue contratado por una empresa que dos años y medio más tarde dejó de abonarle
una parte de su salario, para ser declarada finalmente en situación de
insolvencia el 22 de enero de 2008, y cuatro días más tarde “el demandante en
el procedimiento principal fue despedido”.
El litigio jurídico es, pues, bastante claro. Se trata
de un trabajador que trabaja sin tener autorización de residencia, y una
empresa que le deja de abonar una parte de la remuneración debida por su
trabajo. El organismo administrativo encargado de abonar prestaciones en caso
de insolvencia empresarial denegó su petición justamente por la situación de
irregularidad administrativa del trabajador y no poder tener la condición de
trabajador conforme a la ley de desempleo antes referenciada. En el recurso
interpuesto en sede judicial y que se encuentra en el origen de la sentencia
del TJUE, el demandante defendió su condición de trabajador asalariado aunque
su situación administrativa fuera irregular, mientras que el organismo
administrativo demandado sostuvo la validez de su decisión por entender, y cito
textualmente el apartado 25, que “la Directiva 80/987 no puede tener un ámbito
de aplicación más amplio que la base legal sobre la que se fundamenta, es
decir, el artículo 137 CE, y que, por lo tanto, no resulta aplicable a los
nacionales de países terceros que no residen legalmente en los Países Bajos”,
alegando igualmente que “... la Directiva 2003/109, según la cual los
residentes de larga duración tienen derecho a una igualdad de trato en lo que
respecta a la seguridad social, se refiere también únicamente a los nacionales
de países terceros que residen legalmente en el territorio de la Unión Europea”.
El tribunal de apelación constata que el Sr... había
efectivamente trabajado para una empresa, y que no había percibido durante un
cierto tiempo la remuneración debida como contrapartida de la prestación. Igualmente pone de manifiesto que según la normativa reguladora
del desempleo dicha persona no tenía la condición de trabajadora por no residir
regularmente en el territorio holandés, aún cuando “sin embargo, conforme
al Derecho civil neerlandés, su relación con el empresario constituye un
contrato de trabajo y tiene, en tal sentido, la consideración de trabajador
asalariado”. En esta condición, el
Sr. Tümer podría igualmente acudir a los tribunales y solicitar el pago de
su remuneración por parte del empresario sobre la base de su contrato de
trabajo. Teniendo en cuenta la complejidad
jurídica de la situación, la cuestión prejudicial planteada fue la
siguiente:
“Considerando también el fundamento que contiene el
artículo 137 CE, apartado 2, (actualmente, artículo 153 TFUE,
apartado 2), ¿debe interpretarse la [Directiva 80/987], especialmente sus
artículos 2, 3 y 4, en el sentido de que se opone a una normativa nacional como
la de los artículos 3, apartado 3, y 61 de la WW, conforme a la cual un
extranjero nacional de un país tercero y que no reside legalmente en los Países
Bajos, en el sentido del artículo 8, letras a) a e) y l), de la
[Vw 2000], no debe considerarse trabajador asalariado, aunque se encuentre
en una situación como la [de un nacional de un país tercero] que ha solicitado
prestaciones por insolvencia, tiene la consideración de trabajador a efectos
del Derecho civil y cumple los demás requisitos para la concesión de dichas
prestaciones?”.
Recuerdo que el actual art. 153.2 del TFUE(anteriormente art.137.2 TCE) dispone que el Parlamento y el Consejo “podrán
adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del apartado 1,
mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse
progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas
existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán
establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que
obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas”. La
UE “apoyará y completará la actuación de los Estados miembros”.
A continuación, el TJUE entra ya en la resolución del
litigio planteado, es decir la conformidad, o no, de una normativa nacional
como la citada ley de desempleo, que excluye a un trabajador extranjero en
situación irregular de prestaciones económicas en caso de insolvencia del
empleador, con la Directiva comunitaria que protege a los trabajadores
asalariados y sólo excluye determinado supuestos entre los que no se encuentra,
al menos de manera expresa, el del trabajador demandante.
La tesis del gobierno holandés se centra en vincular
el derecho a las prestaciones con la obligatoriedad de una residencia regular,
con una doble argumentación: en primer lugar, que la regulación contenida en el
TCE antes y en el TFUE ahora no va dirigida a los nacionales de terceros
Estados; en segundo término, que la normativa comunitaria, con concreta mención
a la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración, vincula “sólo reconoce un derecho de igualdad de
trato, en especial en materia de seguridad social, a los nacionales de países
terceros que residen legalmente en un Estado miembro”.
La primera argumentación será rechazada por el TJUE, y
con argumentación que será válida más adelante, a mi parecer, para cualquier
conflicto semejante que pueda plantearse, expone, con apoyo en las conclusionesdel abogado general, que el art. 137.2 TCE (y por consiguiente también ahora el
art. 153.2 TFUE), fundamento jurídico de la Directiva 2002/74, “no limita la
competencia para adoptar disposiciones mínimas para la consecución, en
especial, del objetivo de mejorar las condiciones de vida y de trabajo
contemplado en el artículo 136 CE únicamente a los nacionales de los
Estados miembros, con exclusión de los nacionales de terceros países”. La
segunda igualmente será denegada por considerar el TJUE que la regulación de la
Directiva 2003/109 no es obstáculo en modo alguno para que otras normas
comunitarias, como en el caso concreto enjuiciado la Directiva 80/987
(posteriormente 2002/74) “concedan derechos, bajo requisitos diferentes, a los
nacionales de países terceros para la consecución de los objetivos propios de
esos actos”. Si bien la Directiva se refiere a los trabajadores asalariados sin
definir qué debe entenderse por trabajador, del examen conjunto de algunos
preceptos cuestionados por el tribunal holandés, y más exactamente de los art. 1,
apartados 2 y 3, y 2, apartado 2, párrafo segundo, se puede concluir, tal como
hace acertadamente a mi parecer el TJUE, “que el margen de apreciación de que
disponen los Estados miembros en virtud del párrafo primero de esta última
disposición para definir el término «trabajador asalariado» no es, sin embargo,
ilimitado”. Para el TJUE, el margen de apreciación de un Estado miembro es
casos como este ahora analizado “está limitado así por la finalidad social de
la Directiva 80/987, que los Estados miembros deben respetar”. Esa finalidad
social, se afirma de forma clara y contundente en el apartado 42, “consiste en
garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección en la
Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los
créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se
refieran a la remuneración correspondiente a un período determinado”
En estrecha relación con estos preceptos, y afirmado de contrario, puede afirmarse que
no hay exclusión ni expresa ni tácita en la Directiva de los trabajadores de
terceros países. Debemos poner este dato en relación con la existencia de un
marco normativo interno en el que, junto a la norma excluyente ya referenciada,
la regulación contractual entre una persona que trabaja y aquella que le
proporciona trabajo y le abona un asalario lleva a considerar a la primera como
“trabajador asalariado” con derecho a remuneración, “independientemente de su
nacionalidad o de la legalidad de su residencia en este Estado miembro”. Es cierto que hay una exclusión expresa de los
trabajadores extranjeros irregulares de la Ley de desempleo, y que aquello que
ha hecho el organismo administrativo correspondiente ha sido aplicar la norma, pero
en tal caso ha excluido de protección económica a un trabajador que sí está
cubierto (al no estar excluido, repito, ni expresa ni tácitamente) por la Directiva comunitaria.
La normativa interna ha de respetar la comunitaria, y de la redacción de la
Directiva ahora enjuiciada, interpretada por la jurisprudencia del TJUE, hay
que concluir que su función social es la de proteger el interés económico del trabajador,
entendiendo que una persona tiene la condición de tal, y al margen de cuál sea
su situación administrativa, cuando se da una relación de trabajo “que hace
surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración
por el trabajo efectuado”, y en efecto el Derecho Civil neerlandés así lo
define. Por todo ello, privar a un trabajador, por el mero hecho de una situación
administrativa irregular, de la protección conferida por la normativa comunitaria
cuando el empleador ha dejado de abonarle su salario, “sería contrario a la
finalidad social de la Directiva 80/987”. Es decir, son cuestiones distintas el
no poder trabajar por encontrarse la persona extranjera extracomunitaria en una
situación irregular, y trabajar efectivamente, en cuyo caso la normativa
holandesa (a excepción hasta ahora de la normativa sobre desempleo) les
reconoce la condición jurídica laboral de asalariado con derecho a remuneración.
En conclusión, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta)
declara que las disposiciones de la Directiva comunitaria deben interpretarse “en el sentido de que se
oponen a una normativa nacional relativa a la protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el
litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no
reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la
consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por
insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en
caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país
tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miembro,
tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración
que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los
tribunales nacionales”.
5. Por lo que respecta al
posible impacto de la sentencia del TJUE en el ordenamiento jurídico laboral
español, conviene recordar que la normativa laboral española, interpretada por
las sentencias del TC núms. 236 y 257, de 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2007, respectivamente, consideran como
trabajador a toda persona que presta una actividad que cumpla los requisitos
del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con independencia de
su situación administrativa. Recuerdo brevemente sus contenidos más relevantes
en relación con la sentencia del TJUE, extraídos de unos comentarios mucho más
amplios que realicé en este mismo blog sobre las dos citadas sentencias,
adjuntando igualmente el importante art. 36.5 de la LO 4/2009 tras la
modificación operada por la LO 2/2009.
A) La sentencianúm. 236 se dictó con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la Ley Orgánica
8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, siendo ponente la magistrada María Emilia Casas.
En la sentencia “...
se plantea por primera vez ante el TC “la posible inconstitucionalidad de una
ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en
general, sino a aquéllos que no dispongan de la correspondiente autorización de
estancia o residencia en España”, y en la que alto tribunal realiza, a mi
parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados
derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación,
sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria)
para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento
constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden
político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier
persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos
derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla,
erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo
constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien
inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a
las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la
Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de
abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”. Es
decir, y siempre con palabras del TC, “el legislador orgánico puede fijar
condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de
los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente
autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido
del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona,
independientemente de la situación en que se encuentre”. Por ello, el TC no
declara la nulidad de determinados preceptos cuya inconstitucionalidad afirma
en la sentencia, ya que “la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el
legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de
30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última
instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo,
FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones
de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de
los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o
residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de
constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal
Constitucional”.
B) La sentencianúm. 257 se dicta con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
la Junta de Andalucía contra diversos preceptos de la misma Ley recurrida en la
sentencia anterior.
“En el
fundamento jurídico 6 el TC analiza en primer lugar el contenido constitucional
del derecho de huelga, y después argumenta sí la limitación establecida por la
LO 8/2000 para el ejercicio de ese derecho por los extranjeros respeta su
contenido esencial de ese derecho interpretado, ex. Art. 10.2, a la luz de los
Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España. La sentencia
enfatiza, con cita de varias anteriormente dictadas y con referencia especial a
la primera y más importante, la núm.11/1981 de 8 de abril, la consideración del
derecho de huelga como un derecho subjetivo del trabajador, que en el marco del
Estado social y democrático de derecho puede ser utilizado legítimamente como
medio de defensa de “los intereses de los grupos y estratos de la población
socialmente dependientes”, derecho que puede ejercerse (modelo
político-profesional) para reivindicar “mejoras en las condiciones económicas,
o, en general, en las condiciones de trabajo”, y que también puede suponer “una
protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”. A continuación la
sentencia recuerda la estrecha conexión de los dos derechos fundamentales del
artículo 28.2, ya que el derecho subjetivo se ejerce en el marco de una acción
colectiva y concertada puesta en marcha por los representantes de los
trabajadores y por sus organizaciones sindicales. Expuesta esta consideración
de derecho subjetivo del trabajador para la defensa de sus intereses, que no
pueden reducirse al ámbito estrictamente contractual, y a la estrecha conexión
del derecho a la huelga con el derecho de libertad sindical, el alto tribunal
utiliza el criterio literal de la norma enjuiciada, el art. 28. 2 de la CE, que
refuerza con la referencia al texto que, aun muy depurado por el TC sigue
estando en vigor como es el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo, para
defender que en el reconocimiento del derecho subjetivo a la huelga de los
trabajadores “no se realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares
del derecho”, y se considera como medio legítimo defensa de los intereses de
los trabajadores, ya que “lo reconoce de manera general a todos ellos”. El TC va
más allá, y haciendo gala de un “sentido común” que no es ciertamente el de la
Abogacía del Estado en su recurso, defiende que la dicción del art. 36.3 de la
LO 8/2000 (y añado yo ahora que mucho más a partir de la redacción incorporada
por la LO 14/2003) sienta el criterio de que la carencia de autorización para
trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los
trabajadores extranjeros”, y que tales derechos deben ser protegidos con
independencia de la situación administrativa del trabajador, ya que los
derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art.
4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la
situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado,
sino por el solo hecho de ser trabajador” (la negrita es mía). Tras argumentar
sobre la concepción más amplia de aquello que puede entenderse por “intereses
de los trabajadores” que por “derechos de los trabajadores”, y recordar que la
protección constitucional (y también de la mayor parte de las normas
internacionales y comunitarias que regulan este derecho y que han sido
examinadas en la sentencia) hace justamente referencia a los intereses, el TC
concluye que el derecho a la huelga se atribuye a quienes (“trabajadores”)
presten servicios retribuidos por cuenta ajena (ex. Art. 1.1 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores), aún sin contar con los preceptivos permisos
legales. Dado que un interés de los trabajadores en situación irregular (en el
modelo político-profesional del derecho de huelga) puede ser intentar
regularizar su situación, justamente para poder ejercer sus derechos en plena
igualdad (y no solamente formal) de condiciones que los restantes trabajadores,
el TC concluye que debe protegerse ese interés, y de ahí “que no resulte
absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer ese concreto derecho a los
extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España”. En
conclusión, la sentencia expulsa del ordenamiento jurídico, en cuanto que
declara su nulidad, la restricción del derecho a la huelga de los trabajadores
extranjeros sólo “cuando estén autorizados para trabajar”, ya que el derecho de
huelga, ex. Art. 28.2 CE y las normas internacionales y comunitarias, se
reconoce a “los trabajadores”, y ninguna de las posibles restricciones
previstas en n dicha normativa guardan relación ni con la nacionalidad ni con
la situación administrativa a efectos laborales de la persona que trabaja”.
C) En esta misma
línea, el art. 36.5 de la LO 4/2000, tras la modificación operada por la LO
2/2009, dispone que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo,
sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas
las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las
prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios
internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el
trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener
prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el
reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del
extranjero”.
Buena lectura de
la sentencia.
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