miércoles, 5 de noviembre de 2014

Derecho del trabajador extranjero en situación irregular a percibir prestaciones económicas en caso de insolvencia del empresario. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de noviembre (Asunto C-311/13).



1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública hoy una, a mi parecer, interesante e importante sentencia que versa sobre la protección jurídica de un trabajador extranjero en situación irregular en los Países Bajos, y más concretamente sobre su derecho a percibir prestación económicas en caso insolvencia del empleador y habiéndole dejado de abonar salarios por el trabajo realizado. Lógicamente, la sentencia ha de leerse en relación con el marco jurídico nacional que ha estado en el origen del conflicto, pero no es menos cierto que aquello que importa, y mucho, es la jurisprudencia que sienta el TJUE sobre cómo debe interpretarse uno o más preceptos de una Directiva comunitaria, por el impacto que dicha sentencia puede tener sobre los ordenamientos jurídicos, y realidades laborales, de los Estados miembros.

El caso en cuestión confronta, a partir de la cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación holandés ante el TJUE, la normativa interna de la Ley de desempleo, que excluía de su ámbito de aplicación, es decir no le reconocía la consideración de asalariado, al nacional de un país tercero “que no resida legalmente en los Países Bajos”, y la Directiva comunitaria relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y más exactamente el ámbito subjetivo de aplicación y en definitiva la inclusión o no de personas que desarrollan una actividad que cumple los presupuestos sustantivos para ser calificada de laboral pero que carecen de la documentación administrativa que les permita residir regularmente en el país donde prestan tal actividad.

El litigio del que acabará conociendo el TJUE se plantea entre un trabajador de nacionalidad turca y el Consejo de administración del Instituto de gestión de seguros para los trabajadores asalariados en relación con la negativa de éste a abonar a dicho trabajador una prestación por insolvencia “por ser nacional de un tercer país que no reside legalmente en los Países Bajos”.

2. La sentencia procede a recordar cuál es el marco jurídico en el que se desarrolla el litigio, tanto el europeo como el nacional. De obligada mención es la Directiva 2002/74, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (ámbito subjetivo de aplicación). La sentencia también se refiere a la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (vínculo de residencia legal con la adquisición de dicho estatuto), a la Decisión 1/80 sobre el acuerdo de asociación entre la CEE y Turquía (sobre el libre acceso de los ciudadanos turcos al mercado de trabajo de la entonces CEE y ahora UE).

Con relación al derecho nacional se trae a colación la ley sobre desempleo y más concretamente su concepto de trabajador asalariado (“persona física de menos de 65 años sujeta a una relación laboral de Derecho privado o de Derecho público”), con la expresa exclusión, como ya he indicado con anterioridad, del “nacional de un país tercero que no resida legalmente en los Países Bajos en el sentido del artículo 8, letras a) a e) y l), de la Vreemdelingenwet 2000 (Ley de extranjería de 2000...)”. El art. 61 de la ley de desempleo reconoce el derecho del trabajador a una prestación por insolvencia del empleador cuando “.... ostente créditos por salario, paga de vacaciones o complemento salarial por vacaciones frente al empresario que haya sido declarado en estado de insolvencia, o cuando pueda sufrir un daño patrimonial por el hecho de que dicho empresario no haya satisfecho las cantidades que adeude a terceros en virtud de la relación laboral con el trabajador asalariado”.

3. La sentencia aborda a continuación el contenido fáctico de la situación jurídica que ha llevado al litigio, y la cuestión prejudicial planteada por el tribunal neerlandés. Se trata de un ciudadano nacional turco, residente en los Países Bajos desde 1988. Tras disfrutar de un permiso de residencia temporal solicitó en octubre de 1995 uno de residencia permanente que le fue denegado con alegación por parte administrativa de que su petición no tenía cobertura en el acuerdo de asociación CEE-Turquía. Queda constancia de la situación administrativa irregular del litigante en el apartado 22 de la sentencia, en la que se recoge que  “desde el 25 de abril de 2007, el Sr. .... no dispone de ningún permiso de residencia”.

A efectos laborales, es importante prestar atención a los apartados 23 a 26 de la sentencia. Estamos en presencia de una persona que, con independencia de cuál fuera su situación administrativa para poder residir en los Países Bajos, trabajó “de forma intermitente” desde 1997, y en enero de 2005 fue contratado por una empresa que dos años y medio más tarde dejó de abonarle una parte de su salario, para ser declarada finalmente en situación de insolvencia el 22 de enero de 2008, y cuatro días más tarde “el demandante en el procedimiento principal fue despedido”.

El litigio jurídico es, pues, bastante claro. Se trata de un trabajador que trabaja sin tener autorización de residencia, y una empresa que le deja de abonar una parte de la remuneración debida por su trabajo. El organismo administrativo encargado de abonar prestaciones en caso de insolvencia empresarial denegó su petición justamente por la situación de irregularidad administrativa del trabajador y no poder tener la condición de trabajador conforme a la ley de desempleo antes referenciada. En el recurso interpuesto en sede judicial y que se encuentra en el origen de la sentencia del TJUE, el demandante defendió su condición de trabajador asalariado aunque su situación administrativa fuera irregular, mientras que el organismo administrativo demandado sostuvo la validez de su decisión por entender, y cito textualmente el apartado 25, que “la Directiva 80/987 no puede tener un ámbito de aplicación más amplio que la base legal sobre la que se fundamenta, es decir, el artículo 137 CE, y que, por lo tanto, no resulta aplicable a los nacionales de países terceros que no residen legalmente en los Países Bajos”, alegando igualmente que “... la Directiva 2003/109, según la cual los residentes de larga duración tienen derecho a una igualdad de trato en lo que respecta a la seguridad social, se refiere también únicamente a los nacionales de países terceros que residen legalmente en el territorio de la Unión Europea”.

El tribunal de apelación constata que el Sr... había efectivamente trabajado para una empresa, y que no había percibido durante un cierto tiempo la remuneración debida como contrapartida de la prestación. Igualmente pone de manifiesto que según la normativa reguladora del desempleo dicha persona no tenía la condición de trabajadora por no residir regularmente en el territorio holandés, aún cuando “sin embargo, conforme al Derecho civil neerlandés, su relación con el empresario constituye un contrato de trabajo y tiene, en tal sentido, la consideración de trabajador asalariado”.  En esta condición, el Sr. Tümer podría igualmente acudir a los tribunales y solicitar el pago de su remuneración por parte del empresario sobre la base de su contrato de trabajo. Teniendo en cuenta la complejidad  jurídica de la situación, la cuestión prejudicial planteada fue la siguiente:

“Considerando también el fundamento que contiene el artículo 137 CE, apartado 2, (actualmente, artículo 153 TFUE, apartado 2), ¿debe interpretarse la [Directiva 80/987], especialmente sus artículos 2, 3 y 4, en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la de los artículos 3, apartado 3, y 61 de la WW, conforme a la cual un extranjero nacional de un país tercero y que no reside legalmente en los Países Bajos, en el sentido del artículo 8, letras a) a e) y l), de la [Vw 2000], no debe considerarse trabajador asalariado, aunque se encuentre en una situación como la [de un nacional de un país tercero] que ha solicitado prestaciones por insolvencia, tiene la consideración de trabajador a efectos del Derecho civil y cumple los demás requisitos para la concesión de dichas prestaciones?”.

Recuerdo que el actual art. 153.2 del TFUE(anteriormente art.137.2 TCE) dispone que el Parlamento y el Consejo “podrán adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del apartado 1, mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas”. La UE “apoyará y completará la actuación de los Estados miembros”.

A continuación, el TJUE entra ya en la resolución del litigio planteado, es decir la conformidad, o no, de una normativa nacional como la citada ley de desempleo, que excluye a un trabajador extranjero en situación irregular de prestaciones económicas en caso de insolvencia del empleador, con la Directiva comunitaria que protege a los trabajadores asalariados y sólo excluye determinado supuestos entre los que no se encuentra, al menos de manera expresa, el del trabajador demandante.

La tesis del gobierno holandés se centra en vincular el derecho a las prestaciones con la obligatoriedad de una residencia regular, con una doble argumentación: en primer lugar, que la regulación contenida en el TCE antes y en el TFUE ahora no va dirigida a los nacionales de terceros Estados; en segundo término, que la normativa comunitaria, con concreta mención a la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, vincula “sólo reconoce un derecho de igualdad de trato, en especial en materia de seguridad social, a los nacionales de países terceros que residen legalmente en un Estado miembro”.

La primera argumentación será rechazada por el TJUE, y con argumentación que será válida más adelante, a mi parecer, para cualquier conflicto semejante que pueda plantearse, expone, con apoyo en las conclusionesdel abogado general, que el art. 137.2 TCE (y por consiguiente también ahora el art. 153.2 TFUE), fundamento jurídico de la Directiva 2002/74, “no limita la competencia para adoptar disposiciones mínimas para la consecución, en especial, del objetivo de mejorar las condiciones de vida y de trabajo contemplado en el artículo 136 CE únicamente a los nacionales de los Estados miembros, con exclusión de los nacionales de terceros países”. La segunda igualmente será denegada por considerar el TJUE que la regulación de la Directiva 2003/109 no es obstáculo en modo alguno para que otras normas comunitarias, como en el caso concreto enjuiciado la Directiva 80/987 (posteriormente 2002/74) “concedan derechos, bajo requisitos diferentes, a los nacionales de países terceros para la consecución de los objetivos propios de esos actos”. Si bien la Directiva se refiere a los trabajadores asalariados sin definir qué debe entenderse por trabajador, del examen conjunto de algunos preceptos cuestionados por el tribunal holandés, y más exactamente de los art. 1, apartados 2 y 3, y 2, apartado 2, párrafo segundo, se puede concluir, tal como hace acertadamente a mi parecer el TJUE, “que el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en virtud del párrafo primero de esta última disposición para definir el término «trabajador asalariado» no es, sin embargo, ilimitado”. Para el TJUE, el margen de apreciación de un Estado miembro es casos como este ahora analizado “está limitado así por la finalidad social de la Directiva 80/987, que los Estados miembros deben respetar”. Esa finalidad social, se afirma de forma clara y contundente en el apartado 42, “consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la remuneración correspondiente a un período determinado”

En estrecha relación con estos preceptos,  y afirmado de contrario, puede afirmarse que no hay exclusión ni expresa ni tácita en la Directiva de los trabajadores de terceros países. Debemos poner este dato en relación con la existencia de un marco normativo interno en el que, junto a la norma excluyente ya referenciada, la regulación contractual entre una persona que trabaja y aquella que le proporciona trabajo y le abona un asalario lleva a considerar a la primera como “trabajador asalariado” con derecho a remuneración, “independientemente de su nacionalidad o de la legalidad de su residencia en este Estado miembro”.  Es cierto que hay una exclusión expresa de los trabajadores extranjeros irregulares de la Ley de desempleo, y que aquello que ha hecho el organismo administrativo correspondiente ha sido aplicar la norma, pero en tal caso ha excluido de protección económica a un trabajador que sí está cubierto (al no estar excluido, repito, ni expresa  ni tácitamente) por la Directiva comunitaria. La normativa interna ha de respetar la comunitaria, y de la redacción de la Directiva ahora enjuiciada, interpretada por la jurisprudencia del TJUE, hay que concluir que su función social es la de proteger  el interés económico del trabajador, entendiendo que una persona tiene la condición de tal, y al margen de cuál sea su situación administrativa, cuando se da una relación de trabajo “que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado”, y en efecto el Derecho Civil neerlandés así lo define. Por todo ello, privar a un trabajador, por el mero hecho de una situación administrativa irregular, de la protección conferida por la normativa comunitaria cuando el empleador ha dejado de abonarle su salario, “sería contrario a la finalidad social de la Directiva 80/987”. Es decir, son cuestiones distintas el no poder trabajar por encontrarse la persona extranjera extracomunitaria en una situación irregular, y trabajar efectivamente, en cuyo caso la normativa holandesa (a excepción hasta ahora de la normativa sobre desempleo) les reconoce la condición jurídica laboral de asalariado con derecho a remuneración.

En conclusión, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que las disposiciones de la Directiva comunitaria deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miembro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los tribunales nacionales”.

5. Por lo que respecta al posible impacto de la sentencia del TJUE en el ordenamiento jurídico laboral español, conviene recordar que la normativa laboral española, interpretada por las sentencias del TC núms. 236 y 257, de 7 de noviembre y 19 de diciembre  de 2007, respectivamente, consideran como trabajador a toda persona que presta una actividad que cumpla los requisitos del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con independencia de su situación administrativa. Recuerdo brevemente sus contenidos más relevantes en relación con la sentencia del TJUE, extraídos de unos comentarios mucho más amplios que realicé en este mismo blog sobre las dos citadas sentencias, adjuntando igualmente el importante art. 36.5 de la LO 4/2009 tras la modificación operada por la LO 2/2009.  

A) La sentencianúm. 236 se dictó con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo ponente la magistrada María Emilia Casas.  

En la sentencia “... se plantea por primera vez ante el TC “la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en general, sino a aquéllos que no dispongan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España”, y en la que alto tribunal realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”. Es decir, y siempre con palabras del TC, “el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”. Por ello, el TC no declara la nulidad de determinados preceptos cuya inconstitucionalidad afirma en la sentencia, ya que “la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional”.

B) La sentencianúm. 257 se dicta con ocasión del  recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Junta de Andalucía contra diversos preceptos de la misma Ley recurrida en la sentencia anterior.  

“En el fundamento jurídico 6 el TC analiza en primer lugar el contenido constitucional del derecho de huelga, y después argumenta sí la limitación establecida por la LO 8/2000 para el ejercicio de ese derecho por los extranjeros respeta su contenido esencial de ese derecho interpretado, ex. Art. 10.2, a la luz de los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España. La sentencia enfatiza, con cita de varias anteriormente dictadas y con referencia especial a la primera y más importante, la núm.11/1981 de 8 de abril, la consideración del derecho de huelga como un derecho subjetivo del trabajador, que en el marco del Estado social y democrático de derecho puede ser utilizado legítimamente como medio de defensa de “los intereses de los grupos y estratos de la población socialmente dependientes”, derecho que puede ejercerse (modelo político-profesional) para reivindicar “mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo”, y que también puede suponer “una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”. A continuación la sentencia recuerda la estrecha conexión de los dos derechos fundamentales del artículo 28.2, ya que el derecho subjetivo se ejerce en el marco de una acción colectiva y concertada puesta en marcha por los representantes de los trabajadores y por sus organizaciones sindicales. Expuesta esta consideración de derecho subjetivo del trabajador para la defensa de sus intereses, que no pueden reducirse al ámbito estrictamente contractual, y a la estrecha conexión del derecho a la huelga con el derecho de libertad sindical, el alto tribunal utiliza el criterio literal de la norma enjuiciada, el art. 28. 2 de la CE, que refuerza con la referencia al texto que, aun muy depurado por el TC sigue estando en vigor como es el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo, para defender que en el reconocimiento del derecho subjetivo a la huelga de los trabajadores “no se realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho”, y se considera como medio legítimo defensa de los intereses de los trabajadores, ya que “lo reconoce de manera general a todos ellos”. El TC va más allá, y haciendo gala de un “sentido común” que no es ciertamente el de la Abogacía del Estado en su recurso, defiende que la dicción del art. 36.3 de la LO 8/2000 (y añado yo ahora que mucho más a partir de la redacción incorporada por la LO 14/2003) sienta el criterio de que la carencia de autorización para trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros”, y que tales derechos deben ser protegidos con independencia de la situación administrativa del trabajador, ya que los derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado, sino por el solo hecho de ser trabajador” (la negrita es mía). Tras argumentar sobre la concepción más amplia de aquello que puede entenderse por “intereses de los trabajadores” que por “derechos de los trabajadores”, y recordar que la protección constitucional (y también de la mayor parte de las normas internacionales y comunitarias que regulan este derecho y que han sido examinadas en la sentencia) hace justamente referencia a los intereses, el TC concluye que el derecho a la huelga se atribuye a quienes (“trabajadores”) presten servicios retribuidos por cuenta ajena (ex. Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), aún sin contar con los preceptivos permisos legales. Dado que un interés de los trabajadores en situación irregular (en el modelo político-profesional del derecho de huelga) puede ser intentar regularizar su situación, justamente para poder ejercer sus derechos en plena igualdad (y no solamente formal) de condiciones que los restantes trabajadores, el TC concluye que debe protegerse ese interés, y de ahí “que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer ese concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España”. En conclusión, la sentencia expulsa del ordenamiento jurídico, en cuanto que declara su nulidad, la restricción del derecho a la huelga de los trabajadores extranjeros sólo “cuando estén autorizados para trabajar”, ya que el derecho de huelga, ex. Art. 28.2 CE y las normas internacionales y comunitarias, se reconoce a “los trabajadores”, y ninguna de las posibles restricciones previstas en n dicha normativa guardan relación ni con la nacionalidad ni con la situación administrativa a efectos laborales de la persona que trabaja”.

C) En esta misma línea, el art. 36.5 de la LO 4/2000, tras la modificación operada por la LO 2/2009, dispone que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”.  

Buena lectura de la sentencia.