7. Entro ya en el
examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia (págs.. 11 a 23). Tras un
breve recordatorio de todos los antecedentes, y de la desestimación de la falta
de legitimación activa del recurrente, alegada por la parte recurrida, (núms. 1
y 2), la Sala pone de manifiesto que la especial trascendencia constitucional
radica en que no hay doctrina constitucional sobre el caso debatido, en cuanto
que no ha habido pronunciamiento “sobre la utilización durante la huelga de
medios técnicos de uso no habitual en la empresa” (sí lo ha habido, y así lo
recuerda, sobre realización de funciones distintas, durante la huelga, de las
normalmente desempeñadas, y el caso ABC, sentencia 33/2011 de 28 de marzo, es
paradigmático al respecto). A continuación, y al igual que hizo el Ministerio
Fiscal, se subraya que aquello que debe ser objeto de atención jurídica es la
presunta vulneración del art. 28.2 CE, en el que ha de entenderse subsumida la
vulneración del art. 24.1, y la cita del art. 14 no presenta “desarrollo
argumental alguno”, por lo que la Sala decide prescindir de su análisis.
Es decir, hemos de
esperar al fundamento de derecho 5, (pág. 14) para empezar a conocer cómo
enfoca, y qué respuesta dará, el TC a la alegación de la parte recurrente de
vulneración del derecho de huelga “por haber sido sustituidos los trabajadores
huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no le
son propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa
para retransmitir el partido de Champions el día de huelga”. A tal efecto, la
Sala repasa en primer lugar el marco normativo vigente (art. 6.5 RDL 17/1977 de
4 de marzo) y su jurisprudencia sobre esquirolaje externo e interno, las ya sentencias 123/1992 de 28 de septiembre y 33/2011 de 28 de marzo,
concluyendo que conforme a las mismas, y a los efectos de apreciar que se ha
producido la vulneración del derecho de huelga, “es necesaria la sustitución de
los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se
realice recurriendo a un trabajador contratado “ex novo” o asignado de forma
irregular a la tarea del huelguista”.
Del marco general
a su aplicación al caso concreto, y es en el fundamento de derecho 6 (ya
estamos en la página 17) cuando la Sala empieza a examinar si tal doctrina es
aplicable al litigio enjuiciado, recordando que el conflicto se suscita por la
emisión de un partido de fútbol de la Liga de Campeones (obsérvese, aunque sea
como anécdota deportiva pero que pudieran también tener sus trascendencia en
orden a valorar la importancia de la retransmisión, que no jugaba ningún equipo
de la Comunidad que lo retransmitía). A partir de aquí, la Sala reproduce gran
parte de los hechos probados de instancia, en los que se explica que “un día
normal un partido de futbol se retransmite de la siguiente manera…”, y tras esa
explicación pasa a explicarnos como “el día de la huelga la emisión del partido
se realizó de la siguiente manera…”, destacando que “… la única diferencia con
un día normal fue que la señal se envió desde control central a grafismo en vez
de a continuidad”, aunque no está ya de más señalar que el TC nos informa de
algo que tiene sin duda relevancia jurídica, al menos a mi parecer y para el
voto discrepante (no para la mayoría de la Sala), cual es que el día de la
huelga “… únicamente se envió la señal desde control central al Codificador B,
porque en continuidad todos los trabajadores estaban en huelga y por eso la
señal no se pudo enviar al Codificador A”.
Inmediatamente, nos recuerda que el
JS reconoció como hecho probado, confirmado por el TSJ, y también por el TS al
inadmitir el RCUD, que los trabajadores que no secundaron la huelga y que
colaboraron en la emisión del partido, “no llevaron a cabo funciones distintas
de las que vienen desarrollando habitualmente”, volviendo nuevamente al
recordatorio de cómo actuaron los trabajadores no huelguistas, y en definitiva
la empresa que era quien daba las instrucciones pertinentes, para que pudiera
retransmitirse el partido.
Inmediatamente a continuación
la Sala nos recuerda (¿era necesario?) que debe partir de los presupuestos
fácticos de las resoluciones recurridas, en cuanto que el art. 44.1 LOTC
dispone que podrá interponerse el recurso cuando “b) …la violación del derecho
o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del
órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en
que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a
conocer el Tribunal Constitucional”) y que por consiguiente, como los hechos
probados en sede judicial laboral nos dicen que los trabajadores no huelguistas
no realizaron funciones distintas “de las que vienen desarrollando
habitualmente”, decae la alegada vulneración de derecho de huelga por esquirolaje.
Obsérvese que
hasta ahora no hay referencia alguna al canon de constitucionalidad reforzado
que debe aplicarse para apreciar la posible vulneración de un derecho
constitucional fundamental, y que la Sala no ha efectuado ninguna manifestación
de si el criterio de los tribunales laborales pueden ser validados en sede
judicial ordinaria pero pueden ser también susceptibles de haber efectuado una
interpretación de los preceptos aplicables poco respetuosa con la protección
que el ordenamiento jurídico ha considerado que deben tener los derechos
constitucionales fundamentales.
Llegamos ahora al
fundamento de derecho 7 (pág. 19), en donde la Sala va a entrar en aquello que
se ha considerado de especial relevancia constitucional para la admisión a
trámite del recurso, es decir dar respuesta a si la empresa “ha utilizado
medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el
partido de fútbol”, y es la propia sentencia, conviene resaltarlo, la que nos
da debida cuenta de que “ En efecto, los trabajadores no realizaron funciones
que no les correspondían, pero sí siguieron un procedimiento distinto al
habitual. La emisión del partido fue posible a través del Codificador B, que se
utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar
de por el Codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo
de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo
en lugar de en continuidad”. Nuevamente,
poco después, nos recuerda qué se ha dicho y recogido en los hechos probados, y
se concluye, nos los sigue diciendo la sentencia que finalmente desestimará el
recurso, que “Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba
la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento
diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol
el día de la huelga”.
8. Con estas
afirmaciones y constataciones, cabría razonablemente pensar que el TC pudiera
acoger, en sintonía con la tesis defendida por el Ministerio Fiscal, del
vulneración del derecho de huelga por la actuación empresarial tendente a
vaciarlo de contenido mediante el aprovechamiento de las posibilidades que
ofrece la tecnología… pero en absoluto va a ser así, ya que a partir de la pág.
20 hasta el final (pág. 23) la sentencia se convierte en una explicación, no
del derecho de huelga y su protección, sino de los límites al ejercicio del
derecho y las restricciones que pueden imponerse al mismo, alterando
sustancialmente las reglas del juego que deben presidir, en una sentencia del
TC, cómo y cuándo puede y debe protegerse un derecho, de tal manera que una
lectura pausada y detenida de estas últimas cuatro páginas, ciertamente con
apoyo en algunas tesis de sentencias anteriores del propio TC, me lleva a
pensar que más parece que la Sala esté preocupada por la protección de los
poderes empresariales de dirección y organización de la actividad productiva, y
su menor limitación posible, que no por la protección de un derecho que tiene
el máximo amparo constitucional.
Llego a esta
conclusión porque el TC va seleccionando párrafos de diversas sentencias
anteriores en los que se subraya, en contexto determinados y concretos que
obviamente no quedan ahora reflejados, que el derecho de huelga puede sufrir
restricciones al igual que otros derechos fundamentales, algo inobjetable si no
fuera porque parece que el TC se olvida de su propia y consolidada doctrina de
que la limitación de los derechos fundamentales debe ser limitada. Resulta también cuando menos curioso que para
dar respuesta a la cuestión suscitada, en la que, dice la Sala, la utilización
de los medios técnicos no utilizados habitualmente “pueda asimilarse a los
supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores huelguistas”, se exponga,
y supongo que será “a mayor abundamiento porque no tiene más valor jurídico,
que resulta “interesante” (¿para quién?) “resaltar que no existe en los
ordenamientos de nuestro entorno ninguna previsión que ampare una lectura del
derecho de huelga que abarque lo que aquí se pretende”.
Y a partir de
aquí, la Sala nos vuelve a recordar, sin que por su parte se haya hecho ningún
esfuerzo argumental de justificar que pasa el canon reforzado de
constitucionalidad, cuáles han sido los hechos declarados probados y sigue
insistiendo en algo que ya había defendido en el primer argumento
desestimatorio de la primera petición de la recurrente, cual es que la empresa
no contrató a trabajadores externos para
sustituir a los huelguistas, y que tampoco modificó las funciones que
desarrollan habitualmente los no huelguistas.
Nada nuevo bajo el
sol, y seguimos esperando pues que el TC (estamos en la pág. 21) se manifieste
sobre la cuestión “de especial relevancia constitucional”, y es partir de aquí
cuando la Sala empieza a hacer uso de fragmentos de sentencias anteriores para
defender y argumentar que en el caso concreto enjuiciado no se discute sobre el
correcto ejercicio del poder de dirección del empresario (ius variandii), sino
sobre “el ejercicio del poder de organización de los medios de producción con
los que se cuenta en la empresa”. Siguen después, varias citas de la doctrina
del TC sobre el ejercicio del derecho de huelga y sus límites, ya
suficientemente conocidas, al menos para quienes nos dedicamos al estudio de
las relaciones jurídico laborales, que pueden ser válidas en general y que
después deben concretarse en cada caso particular y atendiendo a las
circunstancias concretas de casa caso. Y después de una larga retahíla de citas
de la doctrina constitucional, llegamos al último párrafo de la pág. 23, donde
el TC concluye que “En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido
lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de
organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del
partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían
hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios
técnicos ya existían – no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los
efectos de la huelga – y los trabajadores que no secundaron la huelga no
realizaron funciones distintas a las que les corresponden”.
Obsérvese, en
suma, que la Sala no da debida respuesta a la pregunta o cuestión formulada,
cual era si los medios técnicos de que dispone, pero que no se utilizan
habitualmente para casos como el debatido, sí podían utilizarse durante la
huelga porque había personal no huelguista que se encargaría de que ello fuera
posible (amén de que, como después expondrá con firmeza el voto particular, sí
hubo alteración de funciones por parte de
trabajadores con poder de dirección y que realizaron tareas
correspondientes a sus subordinados.
En fin, hay dos
párrafos de la sentencia (pág. 22) que refuerzan esta visión restrictiva del ejercicio
del derecho de huelga, y que se utilizan para poder llegar a la conclusión que
se acaba de exponer, pero que tampoco dan respuesta a la cuestión formulada, a
no ser que se entienda, y entra dentro de los posible tras su lectura, que el
poder de dirección del empleador puede utilizarse, aprovechando las
posibilidades tecnológicas, para hacer un uso del mismo que acabe reforzando
sus facultades directivas y limitando a la mínima expresión el impacto del
conflicto, algo que no me parece que tenga cabida en el art. 28 CE ni en la
interpretación que hasta ahora ha efectuado de dicho precepto el propio TC.
Juzguen ahora los lectores y lectoras
estos dos párrafos: “No hay duda de que la libertad del empresario, por lo que
respecta a sus facultades de organización y dirección de los trabajadores,
queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto
alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios
técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su
actividad. Una actividad que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del
ejercicio de la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de
aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la misma. De otra parte,
exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la
empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga
no prevista legalmente. La utilización de medios ya existentes en la empresa es
compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a
este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al
empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus
recursos materiales y tecnológicos”.
9. El voto particular
discrepante, intensamente discrepante a mi parecer, estaba “cantado” para
quienes conocemos la trayectoria profesional y la aportación doctrinal
científica en materia de derechos sindicales del magistrado Fernando Valdés,
catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Complutense de Madrid (al igual que el Presidente del TC). Y en efecto, en once
páginas, mucho más densas en el terreno de la argumentación que las de la
sentencia, el magistrado, con la adhesión de la magistrada Adela Asua y el
magistrado Juan Antonio Xiol (los tres mosqueteros constitucionales a los que
se refería el profesor Cristóbal Molina en su comentario en las redes
sociales), se explican las razones por las que la sentencia debió estimar el
amparo solicitado por la recurrente. Once páginas en las que, además de la
importante referencia al respeto al Estado social y democrático de Derecho, ya
mencionada al inicio de mi exposición, se recoge al final de ellas una
reflexiones de indudable valor, tanto doctrinal como referidas al caso
concreto, sobre cómo las posibilidades tecnológicas han de servir para una
mejor protección de los derechos de las personas trabajadoras y no para un
debilitamiento de las mismas, observando con preocupación, compartida por muchos
juristas, que aquello que está ocurriendo en el terreno laboral es justamente
lo contrario, con una llamada, aun cuando no haya mención expresa, al
legislador y a los agentes sociales para que actúen en punto a proteger tales
derechos en la sociedad del siglo XXI. Son estas las palabras textuales de los
dos últimos párrafos del voto que, por su importancia, me permito reproducir: “Las
renovadas fuentes de incidencia empresarial en la efectividad de los derechos
fundamentales, al amparo de los nuevos medios técnicos a los que recurre para
hacer más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la tutela
constitucional, requieren respuestas constitucionales también nuevas, que
garanticen la protección de los derechos más esenciales de los trabajadores en
un grado asimilable al que ofreció nuestra jurisprudencia en el pasado, cuando
dichos medios tecnológicos carecían del desarrollo y de la potencialidad
restrictiva con los que ahora cuentan. También en esto la Sentencia dictada por
el Pleno da la espalda, de manera insensible, a la cobertura constitucional y a
la necesidad de adaptarla a las nuevas circunstancias, a la evolución de la
realidad laboral por razón de las transformaciones que se producen en el marco
de las relaciones de trabajo.
Más que una nueva
oportunidad perdida, advierto en estos pronunciamientos la repetida
confirmación de interpretaciones que eligen la reducción progresiva de la
tutela que el contratante débil en la relación laboral precisa de la norma
fundamental”.
10. Pero, no nos
quedemos sólo con las reflexiones, y peticiones, finales, del voto particular,
y analicemos su contenido y argumentación con la que intenta, a mi parecer de
forma muy fundamentada, desmontar las tesis de la sentencia, y en la que no
escatima críticas a lo que considera muy débil argumentación constitucional de
una sentencia, no se olvide, que no emana de un juzgado o tribunal laboral,
sino del TC, que es “el intérprete supremo de la Constitución” y que está
sometido “sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica” (art. 1 LOTC).
El voto particular
hace, en apretada síntesis, su explicación particular del contenido de la
fundamentación jurídica de la sentencia, para inmediatamente exponer que su
crítica jurídica se dirigirá en primer lugar la “premisa mayor” de la que parte
la sentencia, esto es “la obligada aceptación por este Tribunal de los hechos
establecidos en vía judicial previa” (ya he formulado mis críticas, desde la
vertiente constitucional, a este planteamiento); en segundo término, a
“reformular”, yo diría que de forma muy diferente a como lo ha hecho la
sentencia de la que se discrepa, la doctrina del TC “aplicable a la
configuración como comportamientos constitucionalmente ilícitos y, por ende,
vulneradores del art. 28.2 CE de los supuestos de sustitución interna “, y
también “a rectificar, a la luz de los hechos constatados por las resoluciones
recurridas”; por fin, el voto responderá, de manera contraria a la sentencia, sobre cual había de ser “la
calificación jurídica de la intervención de los trabajadores no huelguistas que
participaron en la retransmisión del evento deportivo”. Toda esta argumentación,
debería ser la base para demostrar, según el voto particular, qué respuesta “debió
de ser la respuesta adecuada de este Tribunal al enjuiciar este primer motivo
del presente recurso de amparo”, que obviamente no sería la de la sentencia.
Por consiguiente,
y sin mayores dilaciones, el voto
particular entra en primer lugar en la cuestión relativa a si los trabajadores
huelguistas fueron sustituidos o no por
otros no huelguistas, y si se responde de manera afirmativa añadiríamos
entonces que llevaron a cabo, que realizaron funciones no propias. Es aquí
donde el voto critica la conclusión a la que llega la Sala tras una larga cita
de dos sentencias del propio TC, crítica también manifestada por mi parte con
anterioridad, avanzando además que la utilización de dichas sentencias ha sido
sesgada y que lo demostrará más adelante.
A mi parecer, y en la línea de una interpretación
de los hechos probados que debe pasar por el filtro de constitucionalidad, el
magistrado critica con mucha dureza dialéctica que la Sala no haya hecho
esfuerzo alguno para realizar un adecuado juicio de constitucionalidad, por
considerar intocables los hechos probados en sede judicial, afirmando con una
contundencia que exime de cualquier comentario adicional por mi parte, que “si
la función de este Tribunal hubiera de limitarse a confirmar las resoluciones
dictadas por los órganos judiciales, el proceso constitucional de amparo
carecería del menor alcance. Sería ésta una conclusión lógica antes que
jurídica, pero de cualquier modo relevante, decisiva y preocupante, habida
cuenta que el Tribunal Constitucional tiene encomendada la tutela de los
derechos fundamentales [art. 53.2 y 161.1 b) CE], tarea ésta que no puede en
modo alguno declinar con base en cualquier expediente técnico que se le ocurra,
más o menos decoroso. Es este imperativo constitucional, destinado a garantizar
una protección efectiva de la integridad de los derechos fundamentales,
incluidos los de carácter laboral, la fundamental idea que margina y da de lado
la sentencia de la que ahora estoy manifestando mi completa discrepancia,
marginación ésta que se concreta y materializa con el argumento empleado para
obtener una pretendida justificación de la atribución de valor y verdad
inconcusa e irrevisable que se hace a lo que se califican como hechos probados
en el proceso”.
En apoyo de su
fundamentada tesis, se acude a la consolidada doctrina del propio TC respecto a
que el obligado respeto a la valoración de la prueba hecha en sede judicial (en
este caso laboral), debe llevar a “una interpretación nuestra de ese relato a
la luz de los valores constitucionales”, es decir, y siempre con cita de
sentencias del propio tribunal, que la imposibilidad legal y material de
abdicar los hechos no puede conducir a que el Tribunal Constitucional abdique
de su función de protección del derecho fundamental”. Y es justamente esta
tarea que le compete al TC, y que se efectúa en las sentencias tantas veces
citadas 123/1992y 33/2011, la que debe llevar, en conexión con los hechos
probados, a una respuesta contraria a la dada por la sentencia, y que ya he
mantenido por mi parte con anterioridad, cual es que la afirmación judicial de
que “los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en
la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que
vienen desarrollando habitualmente”, es una proposición, dice con acierto el
voto particular “de aparente naturaleza fáctica pero, con seguridad,
incompatible con la doctrina de aquellas sentencias al proyectar en el juicio
del art. 28.2 CE los propios hechos probados”.
A continuación, el
voto va a tratar de demostrar que la conducta empresarial no ha sido conforme a
derecho, es decir que ha vulnerado el derecho constitucional de huelga, a
diferencia de la tesis defendida en la sentencia. En este punto, recomiendo a
los lectores y lectoras de este artículo que presten mucha atención a las
manifestaciones contenidas en el voto respecto a la transcripción parcial de
determinados párrafos de las dos sentencias antes citadas, que una vez
incorporados los párrafos no transcritos adquieren un significado muy
diferente; omisión de tales párrafos o frase que, afirma quien suscribe el voto
con una amplia dosis de ironía, no va a entrar a discutir “si fue debida a
razones de economía de espacio o fue deliberada”.
La conclusión a la
que llega el firmante del voto discrepante es que una lectura completa de las
dos sentencias, con los párrafos y frases ahora recuperadas, hubieran debido
llevar a la Sala a una conclusión totalmente diferente con respecto al
pronunciamiento de ambas, ya que lo que sostienen es “la ilicitud de aquella
medida empresarial que, para paliar o minimizar los efectos del ejercicio del
constitucional derecho de huelga, encomienda la realización de funciones
propias de trabajadores en huelga a trabajadores no huelguistas de un nivel
profesional superior al de aquellos”, y
es justamente esta conclusión la que debería extraerse para el caso ahora
enjuiciado si se sigue el razonamiento empleado por el TC pero acompañado de la
transcripción íntegra de los párrafos o frases de las sentencias reseñadas ya
que la vulneración del derecho de huelga se produce, según consolidada doctrina
constitucional, cuando un trabajador no huelguista desarrolla tareas que
corresponden a los huelguistas, de tal manera, y ello ocurriría en el caso
ahora enjuiciado, que “la sustitución resultará “irregular” en aquellos casos
en los que los trabajadores que no secundaron la huelga y, por ende, fueron
asignados a las funciones de los que se sumaron a la misma tengan un “superior
nivel profesional”.
En este proceso de
reconstrucción de los hechos probados, desde la perspectiva de protección del
derecho constitucional afectado, toca ahora el turno justamente a como deben
enjuiciarse los mismos tomando ya en consideración la jurisprudencia reseñada y
sin “cortes” o “supresiones” de párrafos y frases. A tal efecto, se recuerda el
contenido del fundamento de derecho 6 y pone de manifiesto, siquiera sea como
obiter dicta formal por no tener consideración jurídica a los efectos de resolución
del caso, dos afirmaciones que le parecen no conciliables y que se reproducen
en el cuarto párrafo del apartado 4. Pero donde ya no es tan prudente, jurídicamente
hablando, el voto particular sino todo lo contrario, es cuando se manifiesta, y
así lo he hecho yo también con anterioridad, sobre la “única diferencia” que
constata la sentencia entre “un día normal” y “un día de huelga”, ya que afirmar
que tal es que “la señal se envió desde control central a grafismo, en vez de a
continuidad”, es formalmente correcta pero parcial, y así lo enfatiza el voto
particular para poner de manifiesto que los datos recogidos en el hecho probado
cuarto de la sentencia de instancia, se constatan divergencias importantes
(que, nuevamente, hubieran debido llevar a concluir que la actuación
empresarial fue irregular, vulneradora del derecho de huelga, y no un mero
ejercicio regular de su poder de dirección y de organización), enfatizando que “
Con independencia de que, en efecto, el departamento de control central no es
habitualmente el que cursa la señal televisiva, utilizándose la máquina desde
la que se envió la señal, tal y como sostiene como valor de hecho probado la
sentencia de instancia, “normalmente para otras funciones”, otras dos
diferencias emergen del mero cotejo de las medidas utilizadas el día de huelga,
ajenas por completo a los usos empleados en situaciones de normalidad”, para
pasar a describirlas a continuación.
11. En penúltimo
lugar, y siguiendo el hilo conductor de toda su argumentación anterior, el voto
debe dar respuesta a la pregunta de si las prestaciones de los trabajadores
huelguistas fueron respetuosas o no “con los límites que a la sustitución
interna impone, en el decir de nuestra jurisprudencia, el constitucional derecho
de huelga”, y en coherencia plena con todo el itinerario argumental
desarrollado con anterioridad, se llega a la conclusión contraria a la de la
sentencia, es decir que “la retransmisión del partido de futbol de la Champions
League efectuada el día el 29 de septiembre de 2010 lesionó el derecho de
huelga”. Conclusión a la que se llega, a partir de la reconstrucción de los
hechos probados porque, aun admitiendo dudas sobre las funciones del trabajador
de control central, no existen en absoluto con respecto a otro trabajador que
no secundó la huelga, prestando sus servicios en el departamento de grafismo. En
apoyo de su tesis acude a cómo desarrolla sus funciones ordinarias dicho
trabajador según los hechos probados de instancia y que se reproducen en el
fundamento de derecho 2 de la sentencia del TC. Pues bien, del combinado análisis
de las funciones ordinarias, y de la actuación de dicho trabajador durante el día
de la huelga, se concluye que “la retransmisión del evento deportivo el día de
huelga se articuló e instrumentó mediante la actividad laboral de un trabajador
no huelguista cuya categoría excedía con creces la de los trabajadores que
optaron por secundar la huelga. O por enunciar la idea en el lenguaje de las
SSTC 123/1992 y 33/2011, eludido u ocultado por la presente Sentencia, la
sustitución de los trabajadores en huelga se efectuó por otros de superior
nivel profesional, medida ésta que tacha de irregular e ilícita la sustitución
interna y, por lo mismo, lesiona el constitucional derecho de huelga”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, quienes firman, y se adhieren, el voto particular son
del parecer que se vulneró el derecho de huelga por haberse llevado a cabo
tareas por trabajadores huelguistas que no les correspondían y que
contribuyeron a dar una apariencia de normalidad en la televisión pública de la
Comunidad de Madrid durante la retransmisión del partido de fútbol el día de la
huelga general. Es por ello que la reflexión sobre el segundo motivo, y para mí
especialmente relevante, del recurso, cual es el debate sobre el esquirolaje
tecnológico es abordado de forma sucinta en el voto, que no impide en ningún
caso que las reflexiones formuladas, buena parte de las cuales han sido
reproducidas con anterioridad, tengan una indudable importancia y que no vayan
sólo referidas a la protección de este derecho fundamental sino de todos los
restantes, manifestando la preocupación, compartida por muchos juristas, por “la
deriva hacia una jurisprudencia constitucional cada vez más indiferente con la
efectividad de los derechos fundamentales” (por si alguien se ha olvidado, la
frase es de un magistrado del propio tribunal), y que se muestra “del todo
insensible y ajena a los cambios tecnológicos”, para concluir que “No puede
soslayarse el empleo y los efectos del uso de las nuevas tecnologías por parte
del empresario para potenciar sus cauces de vigilancia y control o, como ahora,
para lograr una directa repercusión en la efectividad de los derechos
fundamentales, con finalidad de bloqueo de la finalidad que procura su consagración
constitucional. No hay mejor prueba que la Sentencia actual de la que discrepo
o aquellas otras recién citadas para ponerlo de manifiesto”. Se refiere el voto
a las núms. 241/2012 de 17 de diciembre y la 39/2016 de 3 de marzo.
12. Concluyo. Una
nueva sentencia del TC que va, a mi parecer, en una línea restrictiva de protección
de derechos fundamentales laborales y que sin duda impacta, o pretende
impactar, en las tesis defendidas, no con discrepancias en su seno, en el TS. ¿Está
actuando realmente el TC como intérprete supremo de la Constitución, aquella
que reconoce en su artículo 1 que “España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Sentencias
como la que acabo de analizar no abonan una respuesta positiva. Quede aquí
abierto el debate.
Buena lectura.
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