domingo, 4 de diciembre de 2016

Regresa la fiebre legislativa del viernes por la mañana. Notas al contenido laboral del Real Decreto-Ley 3/2016 (y referencia a dos acuerdos con contenido social).



1. Ha vuelto con renovadas fuerzas el gobierno, una vez que ha dejado de estar en funciones. Bueno, en realidad no es el mismo gobierno, pero sí lo es su Presidente y parte de sus miembros con respecto al que ha estado en funciones durante más de diez meses, y obviamente sí lo forman miembros de la fuerza política, Partido Popular, que ya gobernaba con anterioridad.

La diferencia fundamental con respecto a la legislatura anterior es que dicha fuerza política no dispone de la mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, mayoría de la que sí disponía con anterioridad, y que tal situación le obligará sin duda a buscar acuerdos con otros grupos políticos para que puedan aprobarse las disposiciones normativas que se presenten en la Cámara Baja.

Primera prueba fehaciente de lo que acabo de indicar es el incremento del salario mínimo interprofesional, más exactamente su cuantía, para 2017, aunque en la norma que comentaré a continuación no haya referencia alguna al acuerdo en este punto con el Partido Socialista Obrero Español que posibilitará su aprobación. Que ese acuerdo existió es suficientemente sabido y conocido, y de él se jactaba el portavoz del PSOE en el Congreso, Sr. Antonio Hernando, el 2 de diciembre, enuna entrevista en TVE, afirmando que “hemos sacado al gobierno algo muy importante que es esa subida del 8 por ciento del salario mínimo”. Igualmente, se hacían eco del mismo los medios de comunicación, y baste ahora citar el artículo de los redactores del diario “El País” Manuel V. Gómez y Anabel Díez, publicado el 1 de diciembre, con el título “El PSOE y el Gobierno pactan unasubida del 8% en el salario mínimo”, y en el que puede leerse que “Unas veces con el Gobierno, otras con una mayoría alternativa, el PSOE quiere sacarle el máximo rendimiento a esta legislatura. En esta línea sitúa los pactos de este jueves con el Ejecutivo para subir un 8% el Salario Mínimo Interprofesional (SMI), la mayor de una sola vez desde 1986, y el establecimiento de la senda de déficit en un 0,6% del PIB para las comunidades autónomas, una décima más de lo que quería el Gobierno, lo que supone cientos de millones más para políticas sociales. El PP y el PSOE también abren la puerta a una subida de las cuotas de la Seguridad Social, aumentando las bases máximas de cotización”.

2. Dos, y no sólo uno, son los Reales Decretos-Ley aprobados por el Consejo de Ministros del día 2 de diciembre.

Además, el Consejo dio su visto bueno a otros contenidos de indudable interés laboral, de los que se puede encontrar una explicación más detallada en la página web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.


Del primero, cabe señalar que se reservan 129 millones de euros para el Programa referenciado en el segundo acuerdo, y que de la cantidad restante, 1.671,79 millones, un 30 % se distribuye según la importancia relativa de cada autonomía en 2015, y el 70 % restante lo será en función del grado de cumplimiento, alcanzado por cada Comunidad Autónoma, de los objetivos fijados en el Plan Anual de Política de Empleo del año 2015. Los objetivos aprobados en la Conferencia sectorial de empleo y asuntos laborales para el uso de tales recursos son los siguientes: “Mejorar la empleabilidad de los jóvenes y desarrollar el Plan de Implementación de la Garantía Juvenil en España - Favorecer la empleabilidad de otros colectivos especialmente afectados por el desempleo, en particular la de los mayores de 45 años que sean desempleados de larga duración y la de los beneficiarios del PREPARA. - Mejorar la calidad de la formación profesional para el empleo, que se traduce en su mayor impacto en términos de inserción y de mejora en el rendimiento en el puesto de trabajo. - Reforzar la vinculación de las políticas activas y pasivas de empleo, como forma de ofrecer la mejor protección y vías de retorno al empleo para las personas en situación de desempleo. - Impulsar el emprendimiento como parte inseparable de la activación y recuperación del empleo”.

Respecto al programa dirigido a los desempleados de larga duración, su punto de referencia es la Recomendación del Consejo de 15 de febrero de este año sobre la integración de los desempleados de larga duración en el mercado laboral, objeto de detallado comentario en una anterior entrada del blog, y se plantea con un horizonte temporal de tres años. Se prevé un seguimiento individualizado de las personas desempleadas que se encuentren en tal situación, disponiéndose que cada tutor o tutora deberá atender a un máximo de 120 personas que puedan acogerse al programa, con dos tipos de actuaciones a desarrollar: en primer lugar, las generales, “que comprenden la asignación de un tutor que diseñe el seguimiento del itinerario personalizado de inserción de cada parado de larga duración. La atención incluirá la realización de un perfil individualizado de empleabilidad”; en segundo término, y de forma adicional, “podrán también realizarse otras actuaciones como formación del personal del Servició Público de Empleo de cada comunidad autónoma que se destine a atender a los beneficiarios y mejora de los sistemas de gestión que tengan incidencia directa en la atención a los desempleados, entre otras”.

Habrá, en consecuencia, que estar atentos a los textos de los dos acuerdos cuando se publiquen en el BOE, para comprobar su adecuación entre sus contenidos generales recogidos en las notas de prensa oficiales y la letra, “grande y pequeña” de cada uno de ellos.

3. Los RDL aprobados son los números 3 y 4 del presente año, ambos, como ya he dicho, de 2 de diciembre de 2016, y tienen contenido esencialmente financiero y tributario, con algunas adiciones de contenido laboral que son las que motivan, básicamente, este comentario.

EL RDL3/2016 regula la adopción de medidas “en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas”, así como también “otras medidas urgentes en materia social”. Por su parte, el RDL 4/2016 aprueba la adopción de medidas urgentes “en materia financiera”. Ambas normas fueron publicadas en el BOE del sábado 3 de diciembre, con entrada en vigor el mismo día de la publicación, con la excepción del art. 6 del RDL 3/2016, que procede a modificar la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2017.

Antes de referirme a las medidas de carácter social contenidas en el RDL 3/2012, hago una breve referencia a la introducción de esta norma, en la que se afirma que las medidas económicas adoptadas tienen como objetivo prioritario seguir avanzando en la reducción del déficit público “no solo para cumplir los objetivos fijados por la Unión Europea, cumplimiento que reviste mayor relevancia tras la adopción de un instrumento jurídico de obligada observancia para el Reino de España como es la Decisión (UE) 2016/1222 del Consejo, de 12 de julio, por la que se establece que España no ha tomado medidas eficaces para seguir la Recomendación de 21 de junio de 2013 del Consejo, sino, también, para mitigar las negativas consecuencias que un elevado déficit público tiene sobre la economía española”. 

En este punto, encuentro a faltar, aunque no fuera estrictamente necesario en puridad jurídica, una referencia a la Comunicación de la Comisión Europea del pasado 16de noviembre sobre la evaluación de las medidas adoptadas por España y Portugal “en respuesta a las Decisiones del Consejo de 8 de agosto de 2016 por las que se formulaban sendas advertencias por las que se instaba a la adopción de medidas encaminadas a la reducción del déficit considerada necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo”. En dicho texto, se hace referencia al informe presentado por el gobierno español el 15 de octubre, en el que figuraban “las medidas presupuestarias adoptadas para alcanzar los objetivos fijados por el Consejo”, y se concluye que aquel “no presenta ninguna nueva medida presupuestaria para 2017, lo cual sería necesario a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos para el déficit global y estructural en 2017 y 2018”, concluyendo que existe el riesgo de que el esfuerzo presupuestario “sea un tanto inferior al exigido”, por lo que pide al gobierno español que le presente un plan, que entiendo que es parcialmente el RDL 3/2012, ante la imposibilidad de aprobar los Presupuestos Generales del Estado para 2017 antes de finalizar  2016, en el que prevea el cumplimiento de los objetivos marcados por el Consejo europeo, y que incluya también medidas en materia de contratación pública, dado que las actuales, siempre según la Comisión, “no abordan globalmente la necesidad de un marco coherente que garantice un nivel suficiente de transparencia y coordinación de la contratación pública entre todas las entidades y órganos de contratación”.

Sobre el último punto, hay que mencionar, y supongo que se presenta justamente para dar cumplimiento a los requerimientos comunitarios, el Proyecto de Ley de contratosdel sector público, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 2 de diciembre, “por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de  2014”, para el que se ha acordado por la Mesa de la Cámara su tramitación con competencia legislativa plena a la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, y con tramitación por procedimiento de urgencia. Un primer comentario, crítico, del proyecto ha sido efectuado por el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza José María Gimeno Feliu, en el artículo publicado el 2 de diciembre en el Observatorio de contratación pública, con el título “Unaprimera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde laperspectiva de la integridad y prevención de la corrupción”.

4. Mi atención se centra ya en las medidas de carácter social contenidas en el RDL 3/2012, capítulo II, arts. 9 y 10, y en su disposición adicional única. El fundamento constitucional para dictar los dos preceptos en materia de Seguridad Social es el art. 149.1. 17ª de la Constitución (atribución al Estado de competencia exclusiva en materia de régimen económico de Seguridad Social), mientras que el relativo a la disposición adicional, que versa sobre la fijación del SMI para el próximo año, es el art. 149.1. 7ª (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral).

El art. 9 regula la actualización del tope máximo y de las bases máximas de cotización en el sistema de la Seguridad Social, previendo su incremento a partir del 1 de enero de 2017 en un 3 por ciento respecto a las cuantías vigentes en 2016.

Por su parte, el art. 10, cuyo contenido me suscita bastantes dudas respecto al cumplimiento de los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad requeridas por el art. 86.1 de la Constitución para la aprobación de un RDL, me parece más un precepto de contenido político que no estrictamente técnico-jurídico, aunque ciertamente también puede calificarse de una simbiosis de ambos. En efecto, la norma prevé que los incrementos futuros, es decir a partir de 2018, de las cuantías de los topes máximos y de las bases máximas de cotización, así como también del límite máximo de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, “se ajustarán a las recomendaciones efectuadas en tal sentido por la Comisión Parlamentaria Permanente de Evaluación y Seguimiento de los Acuerdos del Pacto de Toledo y los acuerdos en el marco del diálogo social”. Por consiguiente, el futuro incremento queda condicionado a los acuerdos políticos y sociales, tanto en sede parlamentaria como en sede negociadora con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Parece, pues, que el gobierno quiere recuperar, y primera prueba de ello sería la reunión del 24 de noviembre del Presidente del gobierno y de la Ministra de Empleo y Seguridad Social con los presidentes de CEOE y CEPYME y con los secretarios generales de CC OO y UGT, el diálogo con el mundo empresarial y sindical, tan poco cuidado, por decirlo de forma suave, durante la anterior legislatura, período que ha sido muy bien estudiado y analizado por la profesora Helena Ysàs Molinero, de la Universidad Autónoma de Barcelona, en su artículo “El diálogo social y la participación sindical tras la reforma de2012: balance y perspectivas”, publicado en el núm. 75/2016.
En dicho artículo, de muy recomendable lectura, la Dra. Ysàs efectúa un balance muy crítico de la actuación gubernamental al respecto durante la mayor parte de la legislatura anterior, manifestando que “Lejos de un efecto colateral, el arrinconamiento de los sindicatos es un objetivo deseado por algunos gobiernos como el que ha ostentado el poder en España en el período 2012-2015…  y por instituciones supranacionales que proyectan escasa simpatía por ellos en tanto que son de las pocas organizaciones que han mantenido una cierta capacidad para oponer una (limitada) resistencia a la deriva regresiva en los derechos laborales y sociales perseguida por los poderes económicos”, añadiendo que “Con estos planteamientos por parte de los poderes públicos el diálogo social resulta impensable. Ello produce un doble efecto contrapuesto. Por una parte, los sindicatos pierden reconocimiento y papel institucional, lo que es en cierta medida fuente de legitimidad y les permite ser vistos por la ciudadanía como instrumentos útiles para conseguir mejoras. A la vez, la expulsión de los ámbitos más institucionalizados y la envergadura de las medidas tomadas empuja a los sindicatos hacia el reforzamiento de la contestación, encabezando numerosas movilizaciones percibidas como ineludibles por una parte significativa de los ciudadanos, lo que a su vez es fuente de legitimidad ante quienes entienden el diálogo social como una forma de colaboracionismo con el “sistema” que implica una claudicación respecto a algunos de los postulados más básicos del sindicalismo”.

La justificación de la aprobación de un RDL para fijar el incremento de las cuantías de los topes máximos y de las bases máximas de cotización en el sistema de la Seguridad Social encuentra su razón de ser, así se explica en la introducción del texto, por la imposibilidad de aprobación de la Ley de PGE para 2017 antes de su inicio, que conlleva jurídicamente la prórroga del presupuesto anterior según lo dispuesto en el art. 134.4 CE (“Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos”). 

Más allá de esta fundamentación normativa, el incremento pretende, según el gobierno, “asegurar la viabilidad del sistema de la Seguridad Social ante su situación de déficit”, y aplicar “el principio de solidaridad en que dicho sistema se fundamenta”, recogido, entre otros, en el art. 2.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (“El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad”). En la misma introducción se expone que “Atendiendo a la proporcionalidad de la contribución al sistema de la Seguridad Social, esta medida se justifica, asimismo, en función de la evolución de los salarios presentes y previstos”, frase de la que parece intuirse que el gobierno prevé que los incrementos salariales pactados en sede convencional, es decir en el ámbito de la negociación colectiva, previa existencia o no de acuerdo interconfederal (que sí parece posible cuando redacto este artículo) estén globalmente cercanos a tales incrementos.

Respecto al art. 10, la justificación de su incorporación al RDL es prácticamente inexistente, dado que se reproduce el texto que después ser recogerá en el citado precepto, con el único añadido de que “se estima oportuna” la introducción de una previsión legal como la referenciada. No creo que, visto el texto del artículo y sus expresas referencias a los acuerdos políticos y sociales, haya críticas de fondo respecto a su contenido en el próximo debate parlamentario para la convalidación del RDL, aunque ciertamente la habrá para el conjunto de la norma por los grupos políticos más críticos con la política gubernamental.

6. ¿Ha avanzado el gobierno la fijación del SMI para 2017? Una primera lectura acelerada del acuerdo alcanzado entre el PP y el PSOE pudiera llevar a pensarlo, pero la lectura de la disposición adicional única del RDL nos indica que no es así, ya que la cuantía exacta del nuevo SMI, 707,6 euros mensuales, será recogida en el Real Decreto que se aprueba, habitualmente, en el último Consejo de Ministros del año. Dicha cantidad supone un incremento de 52,4 euros sobre el SMI mensual de 2016, 655,20 euros, un incremento del 8 por ciento. 

Tanto en la introducción del texto como en la disposición adicional se dispone que el gobierno “fijará” el nuevo SMI de acuerdo con lo establecidos en el art. 27.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o lo que es lo mismo, su cuantía concreta diaria, mensual y anual, así como también la de los trabajadores temporales y la del personal al servicio del hogar familiar, se fijaran próximamente y con efectos a partir del 1 de enero de 2017.

“Saca pecho” el Gobierno con este aumento del SMI, que se queda en cualquier caso lejos del texto recientementeaprobado en el Congreso de los Diputados, el 22 de noviembre, a partir de la iniciativaparlamentaria de Unidos Podemos - En Comú Podem - En marea,  que prevé la fijación del SMI en 800 euros para 2018, con la previsión ulterior de alcanzar los 950 en 2020, y  manifiesta que “considera conveniente incrementar (el SMI) teniendo en cuenta la mejora de las condiciones generales de la economía, a la vez que continúa favoreciendo, de forma equilibrada, su competitividad, acompasando así la evolución de los salarios en el proceso de recuperación del empleo”. No hubiera estado de más alguna referencia al consenso alcanzado en este punto con el PSOE, pero no ha sido así, y ciertamente en puridad jurídica es el gobierno quien fija el SMI.

Nos podemos preguntar entonces, si no se ha producido la aprobación real de la cuantía del SMI para 2017, cual es la razón de su “extraordinaria y urgente necesidad, y a qué responde el contenido de la disposición adicional.

La respuesta “oficial”, la encontramos en la introducción de la norma: la justificación radica “en el breve espacio de tiempo que resta para que finalice 2016” (¿Quién lo niega? Permítanme la perogrullada), “unido a la certidumbre que aporta a los sujetos negociadores de convenios colectivos con una mínima antelación” (¿se han preocupado en muchas ocasiones los negociadores del aumento del SMI, o más bien su preocupación ha estado centrada en el incremento del Índice de Precios al Consumo, considerado como punto de referencia en la mayor parte de convenios para la fijación de posibles incrementos salariales?), “habida cuenta que es precisamente en el último mes del año cuando se concluyen más acuerdos de revisión salarial”.

Después de leer este último inciso, me pregunto si el gobierno está pensando sólo en los convenios de mínimo nivel salarial, es decir aquellos cuyos salarios inferiores son idénticos, o muy cercanos, al SMI, algo que me parece difícil de sostener dada la redacción abierta de la frase, o se refiere, tesis más plausible, al contenido de la negociación colectiva en general, y si es así cabe preguntarse qué impacto puede tener esa “llamada” del gobierno a la previsión de toma en consideración por los agentes sociales del crecimiento del 8 % del SMI. No creo, ciertamente, que el gobierno esté lanzando un mensaje a los agentes sociales de crecimiento del conjunto de los salarios negociados en convenio alrededor de este porcentaje, pero desde luego sí está animando, o así me lo parece, a que se pacten  incremento salariales superiores a los pactados en las negociaciones de convenios durante la anterior legislatura, probablemente en la línea del 3 % de incremento fijado para los topes máximos y bases máximas de cotización en el sistema de Seguridad Social previsto en el art. 9.

A falta de una mayor claridad expositiva (ni el texto de la disposición adicional ni la introducción aportan mayores luces al respecto), cabe pensar que el incremento del SMI no tendrá afectación sobre los salarios superiores regulados en convenio, ni tampoco en aquellos que esté recogidos en “normas no estatales y en contratos y pactos de naturaleza privada”, exponiéndose en la introducción que la determinación de gobierno de la afectación del citado incremento a las referencias al SMI contenidas en convenios colectivos vigentes se realizará, supongo que en el RD que regule la cuantía para 2017, “con la finalidad de evitar que el mismo pudiera producir distorsiones en su contenido económico”.

Recuérdese en este punto que la no afectación del incremento del SMI a los salarios convencionales superiores está recogida desde hace muchos años en la norma que fija el SMI, en aplicación de la técnica de compensación y absorción salarial. Baste citar como ejemplo más reciente el RD 1171/2015 de 29 de diciembre, por el que se aprueba el SMI para2016, en cuyo art. 3 que las percepciones resultantes de la fijación del SMI “son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto”, y que “Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a éste”.

7. Concluyo. Buena lectura del RDL y de las normas que lo concreten y desarrollen, así como también del más que interesante debate parlamentario que se producirá en la sesión de convalidación. Y la pregunta para la que no tengo respuesta indubitada es si continuará en próximos viernes la fiebre legislativa que existió en la pasada legislatura, con el uso, y abuso, de la figura del RDL, aunque me atrevo a afirmar que no será así por no disponer el gobierno de un apoyo de la mayoría absoluta del Congreso y requerir del acuerdo de otras fuerzas políticas para su aprobación. Por poner sólo un ejemplo de contenido laboral ¿llegará a aprobarse la reforma de la normativa laboral y funcionarial por vía de RDL para adaptarlas a la jurisprudencia del TJUE en las sentencias de 14 de septiembre(caso de Diego Porras y otros)?

Buena lectura.