1. El gabinete de comunicación del Poder Judicial
publicó ayer jueves, una nota de prensa con el título “El Supremo confirma la nulidad del ERE en elParque Madrid Río (Madrid) por "esquirolaje interno", en la que se
explica que el alto tribunal ha confirmado una sentencia dictada el pasado año
por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había estimado las demandas
interpuestas por varias organizaciones sindicales contra la UTE Parques
Singulares, con declaración de nulidad del despido colectivo efectuado por la
empresa y el reconocimiento de los
derechos de los trabajadores afectados a poder reincorporarse a sus puestos de
trabajo. la reincorporación a su puesto de trabajo. En el día de hoy, viernes
16 de febrero, ya aparece publicada la sentencia dictada el 20 de julio, de la
que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que ha obtenido la unanimidad del Pleno
de la Sala, confirmando, como bien explica la nota de prensa, la sentenciadictada por el TSJ madrileño el 29 de junio de 2015.
2. La resolución del TSJ madrileño mereció un amplio
análisis en una entrada anterior del blog, titulada “Despidos colectivos.Contratos públicos. Inexistencia de causas económicas, organizativas yproductivas, y declaración de nulidad. Notas a la sentencia del TSJ de Madridde 29 de junio (caso Parque de Madrid Rio)”, de la que recupero ahora sus
contenidos más relevantes para enmarcar la sentencia dictada por el TS.
“1. El viernes 10 de julio el gabinete de comunicación
del Poder Judicial publicó una breve nota de prensa con el titular “El TSJM
declara nulo el ERE de los trabajadores de Madrid Río”, el subtítulo “La
sentencia ordena la reincorporación de los trabajadores a sus puestos de
trabajo”, y el siguiente contenido: “La Sección Quinta de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado la nulidad del
Expediente de Regulación de Empleo en ‘Madrid Río’ (en el que estaban
demandadas las empresas Nit-Lux S.A., Gruporaga S. A. y UTE Parques Singulares)
y ha ordenado a la reincorporación a sus puestos de trabajo, junto con el abono
de los salarios dejados de percibir, de todos los trabajadores afectados”.
La sentencia dictada por la Sala de lo Social el 29 de
junio, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, versa
sobre un litigio en el que entran en juego cuestiones tan relevantes como los
contratos públicos a una unión temporal de empresas (UTE); su adjudicación a
ofertas presentadas por un valor económico bastante inferior a la imputación presupuestaria del gasto
fijado por la Administración (en este caso el Ayuntamiento de Madrid); la
presentación por parte empresarial de un despido colectivo al día siguiente del
inicio de la prestación de servicios adjudicados en el contrato con alegación
de “pérdidas actuales y previstas”; el debate sobre cómo debe acreditar tales
pérdidas una UTE y las empresas que forman parte de la misma; y las
limitaciones al ejercicio del derecho constitucional de huelga mediante la
prestación de la actividad de los huelguistas por otros trabajadores. No menos
interesante, aunque desde la perspectiva más general de aquello que algunos
denominan “nuevas relaciones laborales” (que no lo son), es examinar algunas de
las propuestas presentadas por la parte empresarial en la mesa negociadora, una
de las cuales era, y cito textualmente, “Conversión de la relación laboral en
mercantil. Por la que los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las
compensaciones correspondientes para convertirse en empresarios con garantías
de trabajo suficiente para el lanzamiento de la actividad”.
2. En primer lugar, cabe referirse a la presentación
de la demanda por la Federación de construcción y servicios de CC OO de Madrid
el 21 de enero, que tras diversos avatares fue vista el 11 de junio. La demanda
se presentó inicialmente contra la Unión Temporal de Empresas Parques
Singulares, compuesta por las empresas GrupoRaga SA y Nit-Lux S.A, y también
contra el Ayuntamiento de Madrid, si bien la parte demandante desistió con
posterioridad de la demanda contra la Corporación Local. También fueron
presentadas demandas por UGT, CGT y CNT, todas “sustancialmente idénticas”
según se afirma en el fundamento de derecho tercero y que llevará a la Sala a
un examen conjunto de las alegaciones presentadas.
La UTE se constituyó el 29 de octubre de 2013 para la
ejecución del “contrato de Gestión Integral del Servicio Público de Parques y
Viveros Municipales, lote 2, adjudicado por el Área de Gobierno de Medio
Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, así como los trabajos y
servicios complementarios o accesorios, incluyendo aquellas ampliaciones y
demás variaciones que pudieran producirse”. La adjudicación de la gestión
integral del servicio público de parques y viveros municipales, lote 2 (“Madrid
Rio”) se produjo el 12 de noviembre y el contrato se formalizó el 27 de
diciembre, con un período de ejecución de 8 años desde el 16 de enero de 2014.
Si bien la imputación presupuestaria del gasto correspondiente al lote 2
ascendía a 153.130.456,63 euros, la adjudicación se realizó por el importe
ofertado de 94.176.243,36 euros más 17.593.676,95 euros de IVA (hecho probado
segundo). También se informa, en el mismo hecho probado, de otras ofertas económicas
presentadas, habiendo sido desestimada una inferior de cerca de 89 millones por
“temeraria”, y otra de algo más de 108 millones, sin que de esta última sepamos
el motivo de la no adjudicación. La prestación de servicios se inició el 16 de
enero, si bien por lo que respecta al parque Madrid Rio tal inicio se realiza a
partir del 1 de diciembre de 2014.
Sólo un día después, el 2 de diciembre, la UTE
comunica la intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo mediante
la preceptiva comunicación a los representantes de los trabajadores del centro
de Madrid Rio, constituyéndose la comisión negociadora el 9 de diciembre y
quedando convocada para el día siguiente. Queda constancia en el hecho probado
cuarto de la manifestación de la empresa, en dicha reunión, de su intención de
proceder al despido de 127 trabajadores. Las causas alegadas fueron de índole
económica, productiva y organizativa, la primera “consecuencia de la existencia
de pérdidas actuales y previstas”, y las restantes consecuencia “del nuevo
pliego de condiciones que supone un cambio del modelo de gestión del
mantenimiento integral del parque Madrid Rio, resultando inviable mantener los
actuales ratios de personal del citado parque…”. En la citada reunión se
presentó por la parte empresarial la memoria explicativa de los despidos y se
anexó documentación al respecto, quedando ambas partes convocadas para la
celebración de la primera reunión del período de consultas el día 16 de enero.
Dado que estamos en presencia de una actividad productiva
(el mantenimiento de parques y jardines en la Comunidad de Madrid) cuya
regulación convencional, y el pliego de condiciones, prevé la subrogación de la
nueva contratista como empleadora de los trabajadores que anteriormente
prestaban sus servicios, la autoridad laboral requirió a la UTE para que
informara de si se había producido tal subrogación, a lo que la UTE Parques
Singulares respondió afirmativamente, es decir se había subrogado “a la
totalidad de la plantilla que la empresa URBASER SA tenía incorporada
desempeñado sus funciones en la actividad conservación y mantenimiento del
Parque Madrid Río”.
En el hecho probado octavo se explican con detalle las
causas alegadas por la UTE para proceder a los despidos colectivos. Respecto a
la existencia de pérdidas previstas se alegaba que iba a producirse por la
existencia de una plantilla “sobredimensionada” y el consiguiente incremento de
la partida de gastos de personal, que al parecer de la UTE “no se verá
neutralizado por el aumento de ingresos que se produzca como consecuencia de la
nueva adjudicación”. Las razones organizativas eran la necesidad de ajustar la
plantilla a ratios razonables para la actividad a desempeñar y amortizar
puestos de trabajo duplicados, que permitiría llevar a cabo la actividad con
111 trabajadores y por ello sería necesaria la amortización de 127 puestos de
trabajo y los correspondientes despidos. En fin, la justificación de la causa
productiva encontraba su razón de ser según la UTE en el nuevo modelo de
gestión y licitación, “que establece que la conservación por medición se
integra en el precio a abonar por la administración, estando incluidos en el
canon de conservación todos los estudios a realizar y los elementos a instalar,
sin que la realización de estos suministros sea objeto de facturación
adicional”, y que “la ratio personal/hectárea de 2,07 es insostenible y
sobredimensionada, teniendo en cuenta las ratios establecidas para otros
concursos licitados por el Ayuntamiento de Madrid para el mantenimiento de
zonas verdes”.
Igualmente, es de interés para el análisis jurídico
posterior conocer los criterios de selección de los trabajadores afectados, que
en la documentación facilitada por la parte empresaria a la trabajadora en la
mesa de negociación fueron los siguientes: “Análisis de los puestos
amortizables teniendo en cuenta la nueva organización para la prestación de los
servicios por parte de la UTE. Multifuncionalidad de los perfiles profesionales
de los trabajadores adscritos a los puestos amortizables; antigüedad en la
empresa”.
3. Tras la información recogida en el hecho probado
décimo sobre el preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, los hechos decimoprimero y decimosegundo proceden a la
explicación sintética del desarrollo del período de consultas y de la
documentación aportada por la parte empresarial, un total de seis reuniones del
16 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015 y que finalizaron sin acuerdo.
Es importante destacar, por lo que respecta a las
consecuencias jurídicas que tendrá, la decisión de la empresa de enviar a todos
los trabajadores, mientras estaba desarrollándose el período de consultas, un
escrito con las propuestas presentadas a la representación social. En dicho
escrito se destacaba que las causas económicas encontraban su razón de ser en
la sobredimensión de la plantilla subrogada, “… acentuada por un incremento de
la contratación indefinida por la anterior concesionaria desde la adjudicación
del servicio a esta UTE”, eran objeto de crítica la actuación del comité de
empresa y de los sindicatos, que habían llevado a la empresa a presentar el PDC
por la negativa de aquellos a buscar un acuerdo sobre las medidas propuestas
por la empresa, y ante la inexistencia
de propuestas alternativas por su parte, siempre según la empresa, esta se
había decidido a informar a todos los trabajadores de su propuesta presentada
en la mesa negociadora, en la que, además de la antes citada conversión de la
relación laboral en mercantil, se encontraban las de facilitar el acceso a la
jubilación anticipada y a la jubilación ordinaria, la garantía de recolocación
diferida, y la “novación a empleo estable”, entendiendo por tal “la pretensión
de dar un empleo alternativo fijo a tiempo parcial a los trabajadores
afectados”, más exactamente garantizando un empleo “por el 55 % de la jornada
actual”, que en fase posterior de la negociación se amplió al 58 %.
Dicha comunicación empresarial se remitió sin
conocimiento de la comisión negociadora y mereció una dura crítica por la parte
social recogida en acta de comisión en estos términos: “considera un acto de
mala fe que la empresa haya entregado una carta nominativa a los trabajadores
poniéndose con ellos en contacto de forma paralela ,trasladando las propuestas
de la empresa incluyendo manifestaciones de parte dirigidas a menospreciar el
trabajo realizado por la parte social y que no son fieles a lo acontecido en
las reuniones, considerando que se ha saltado el canal legal de negociación
presionando a los trabajadores para que se acojan voluntariamente a unas
medidas que están siendo discutidas por la parte social".
Durante la celebración del período consultivo, los
trabajadores del centro de Madrid Rio ejercieron el derecho de huelga por
considerar que la empresa había incumplido sus compromisos de subrogación.
Queda constancia de la fijación de servicios mínimos por parte de la autoridad
administrativa laboral competente y muy especialmente, lo destaco por la
trascendencia que también tendrá en la decisión de la sala, del hecho que durante
el desarrollo de la huelga “trabajadores que pertenecían a otros parques
efectuaron labores de limpieza en zonas selectivas del parque Madrid Rio…”.
4. Los despidos afectaron finalmente a 121
trabajadores, con los criterios de selección antes referenciados, con esta
mayor concreción según consta en el escrito dirigido el 20 de enero de este año
por la empresa la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo,
Turismo y Cultura de la Comunidad: en primer lugar la clasificación de la
plantilla “según el oficio de los trabajadores”; en segundo lugar, y ya dentro
de cada oficio, la clasificación de los trabajadores “en función de su
categoría”; por fin, en tercer lugar la antigüedad en la prestación de
servicios en el Parque Madrid Rio. En el escrito dirigido a cada trabajador
afectado por los despidos se les ofrecía la posibilidad de acogerse a algunas
de las propuestas anteriormente referenciadas, debiendo responder en un plazo
de dos días y entendiéndose que el silencio era equivalente a la opción de la
“baja indemnizada alternativa”.
… 6. Las demandas interpuestas por las organizaciones
sindicales solicitan la declaración de nulidad de los despidos efectuados, con
alegación de diversas vulneraciones constitucionales y legales que llegarían a
tal conclusión, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustados a
derecho por no existir “relación causal, razonable y proporcionada” de las
causas alegadas con las medidas adoptadas. Ya he indicado con anterioridad, y ahora
reitero, que la sentencia declarará la nulidad de los despidos efectuados, es
decir declarará “la nulidad de la decisión extintiva operada por
"GRUPORAGA. SA Y NIT-LUX SA. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS" y el derecho
de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo con
abono de los salarios dejados de percibir, desde la notificación de los
despidos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, condenando
solidariamente a las empresas que componen la UTE PARQUE SINGULARES, GRUPORAGA.
SA Y NIT-LUX SA”, y por consiguiente no entrará en el examen de la causalidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la decisión empresarial.
… C) La tercera alegación de nulidad versa la mala fe
de la parte empresarial tanto antes como durante el proceso negociador. En
primer lugar, porque la decisión empresarial, se dice, estaba adoptada desde
antes de la adjudicación de la contrata, por lo que el PDC sólo serviría para
dar una apariencia de legalidad a una decisión ya adoptada previamente; esa
decisión se había adoptado de manera consciente y con mala fe o actuación
fraudulenta por parte empresarial, alegando la parte trabajadora que “la
adjudicación de la contrata se ha logrado a través de una oferta por debajo del
precio inicial de salida a licitación, a sabiendas de que no lograría llevar a
cabo la prestación de servicios en que la misma consistía, al no poder asumir
los costes de mantenimiento del personal existente al tiempo de la
adjudicación”. La mala fe durante el proceso negociador se produciría porque la
empresa remitió su propuesta a todos los trabajadores sin que la comisión
negociadora tuviera conocimiento de ello, y en el escrito se vertían críticas
de intransigencia y de falta de voluntad negociadora de la parte empresarial.
La Sala procede a resolver las alegaciones formuladas
partiendo de los datos recogidos en los hechos probados, señaladamente la fecha
de constitución de la UTE, la de inicio de la prestación de servicios, la de
presentación del PDC sólo un día después de iniciar la actividad en Madrid Rio,
y las causas económica, organizativa y productiva aducidas para su
presentación. Con claridad y acierto jurídico a mi parecer, la Sala rechaza la
tesis empresarial de la previsión de pérdidas, en cuanto que era “… evidente que el centro no había
generado pérdida alguna y las obtenidas por la empresa ya eran previsibles
cuando se licitó”, siendo más concluyente su afirmación de que la empresa “está
proyectando unas cifras económicas sobre unos trabajadores en los que todavía
no se había subrogado”. Se trata de una empresa que inicia su actividad con un
objeto concreto, “sabiendo el importe que va a percibir cada año”, por lo que
“es difícil justificar la causa económica sobrevenida que legitime el
procedimiento al cual se somete”, concluyendo la Sala que las posibles pérdidas
iniciales de la UTE iban a convertirse en beneficios en años posteriores, y que
la alegación empresarial “estaba efectuada para dar soporte a un procedimiento
de despido colectivo como se desprende del informe que elabora la empresa …; en
concreto en el folio nº 2641 prevé que en el primer año los gastos de
explotación sean superiores a los ingresos pero en los 8 años restantes ocurre
lo contrario”.
La Sala desmonta con precisión la tesis empresarial
del sobredimensionamiento de la plantilla tras la subrogación del personal de
URBASER, ya que de los datos disponibles sólo habría un incremento de 17
trabajadores, por lo que sería irrazonable y desproporcionada (vulneración de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad) una decisión extintiva de
afectación a 121 trabajadores. La Sala llega a la conclusión de que la
actividad desarrollada por los trabajadores es la misma que antes de la adjudicación
a la UTE y que no han existido cambios productivos, técnicos u organizativos
que justifiquen la decisión empresarial, con una muy cuidada explicación de las
características y necesidades del Parque de Madrid Rio, siendo verdaderamente
relevante su conclusión, recogida en el último párrafo del fundamento jurídico
séptimo y que por su interés reproduzco íntegramente, de que con la tramitación
del PDC “la empresa quiere dar una apariencia de legalidad, realizando
reuniones, entregando documentación y formulando unas propuestas, para evitar
la declaración de la nulidad del despido colectivo, pero debajo del
procedimiento no hay causas que justifique su inicio, ni contenido para una
auténtica negociación, pues las medidas que se adoptan relativas a bajas
indemnizadas con un mínimo de 27 días por año trabajado para los trabajadores
menores de 35 años y un máximo de 30 días por año trabajado para los
trabajadores mayores de 45 años, novación a empleo estable mediante incremento
de la jornada mínima garantiza hasta el 58% de la jornada actual y acceso a la
jubilación con el incremento de un 5% el porcentaje garantizado, hasta el 78%,
no reflejan una voluntad de atenuar o disminuir los efectos negativos del
despido, pues se proponen a juicio de la Sala a los únicos efectos de reducir
el coste de plantilla y ajustarlo al precio de adjudicación del contrato;
prueba de ello es que antes que finalice el período de consultas, la empresa
envía carta a todos los trabajadores trasladando una oferta, entre las que se
incluía una " conversión de la relación laboral en mercantil. Por la que
los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las compensaciones
correspondientes para convertirse en empresarios con garantías de trabajo
suficiente para el lanzamiento de la actividad " (folio nº 2046), lo que
evidencia que no había exceso de personal, pues se dice en la comunicación que
la propuesta empresarial supone "la posibilidad para todos los
trabajadores de adscribirse a las siguientes medidas alternativas" ;
evidenciando que si todos los trabajadores hubieran optado por la reconversión
de su relación en mercantil, hubiesen continuado en la prestación de
servicios”.
D) Estrechamente relacionada con la anterior alegación
se encuentra la de vulneración de la buena fe negocial por la parte empresarial
al haber tratado de interferir la misma con sus propuestas enviadas a todos los
trabajadores. La Sala repasa la doctrina consolidada del TS sobre la buena fe
negocial y concluye, con corrección jurídica a mi parecer, que su actuación no
es compatible “con los principios de transparencia y razonabilidad que deben
informar la actitud negociadora de la empresa en el período de consultas..”. El
intento de sustituir la vía negociadora legalmente prevista por la de acuerdos
individuales constituye un claro ejemplo de vulneración del art. 28.1 de la
Constitución y del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 en cuanto
que contenido esencial del derecho de libertad sindical, tal como
reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional. Con rotundidad afirma la
sentencia que de los hechos probados se constata “el indicio de que la empresa
no buscaba realmente un acuerdo con la misma, sino con los trabajadores
afectados, obviando la representación colectiva”, y de ahí que se acepte la
petición de nulidad formulada por los demandantes.
E) Un nuevo motivo de nulidad se alega por entender
las demandantes que la UTE ha vulnerado el derecho constitucional fundamental
de huelga con su actuación durante la huelga indefinida convocada a partir del
15 de diciembre por entender incumplida la obligación de subrogación del
personal, concretada en la prestación de servicios en el Parque Madrid Rio por
trabajadores que prestan sus servicios en otros parques de Madrid. Constatada
claramente esta prestación en los hechos probados, la consecuencia jurídica que
extrae correctamente la Sala, con acogimiento de consolidada doctrina del TC y
del TS, es que la actuación empresarial vulneró el derecho de huelga, es decir
la empresa llevó a cabo “prácticas contrarias al ejercicio de este derecho
reconocido en el artículo 28.2 de la CE, al utilizar personal ajeno al parque
para las actividades de mantenimiento con una clara finalidad de reducir la
presión ejercida con la huelga”, con la consiguiente declaración de nulidad de
esta actuación empresarial”.
3. Contra la sentencia del TSJ
madrileño se interpuso recurso de casación por la empresa, con alegación de
seis motivos al amparo de lo dispuesto en los apartados d) y e) del art. 207 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social (“d) Error en la apreciación de la
prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación
del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. e)
Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que
fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”).
Por su parte, el Ministerio Fiscal
propugnó en primer término la desestimación del recurso por no tomar en
consideración la revisión de hechos probados y el motivo quinto en el que se
argumentaba la no vulneración del derecho de huelga, si bien manifestó que en
caso de estimarse por el TS que sí era procedente estimar el motivo jurídico
sustantivo referenciado en tal caso también tendría que estimarse el motivo
cuarto y desestimarse el sexto. La desestimación del recurso llevará
lógicamente a la Sala a no pronunciarse sobre los citados dos motivos, no procediendo
en consecuencia a entrar en el examen y valoración de la existencia de la causa
aducida para proceder al despido colectivo.
El resumen oficial de la sentenciaes el siguiente: “Despido Colectivo UTE PARQUES SINGULARES. Se confirma la
sentencia del TSJ de Madrid que declaró la nulidad del despido por haberse
vulnerado el derecho de huelga durante el período de consultas y por
vulneración de la buena fe negocial. Se desestiman las modificaciones fácticas
propugnadas en el recurso. Se examinan los motivos que sostienen la
inexistencia de causa de nulidad y se desestiman. El despido debe ser
considerado nulo por vulneración del derecho de huelga, ya que durante la misma
y, en el período de consultas del despido colectivo, la demandada sustituyó a
los trabajadores huelguistas por trabajadores de otros centros. No procede el
examen del motivo relativo a la concurrencia de la causa”.
4. Procede la Sala en primer
término al examen de los motivos aducidos para solicitar la revisión de los
hechos probados, consistentes los dos primeros en la petición de determinadas
adiciones a los hechos probados octavo y undécimo, si bien en puridad aquello
que se pide, tal como constata la Sala, se refiere al segundo, consistiendo
básicamente en incorporar determinadas manifestaciones que constan en las actas
del período de consultas. El rechazo de la petición se basará en que en dicho
hecho probado undécimo la sentencia de instancia manifiesta que el contenido de
dichas actas “se da por reproducido íntegramente”, de lo que resulta evidente
para la Sala, y coincido con su parecer, en que aquellas adiciones solicitadas “ya
figuran en la relación fáctica de la sentencia y son valorados por esta Sala,
al igual que el resto de extremos que componen la relación de hechos probados
de la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del motivo al
constar en la relación de hechos probados los extremos que la recurrente
pretende incorporar”. Otras adiciones solicitadas respecto al mismo hecho
probado no se admiten, además de la justificación anterior, porque no se
desprende del contenido de las peticiones que tal fuera el contenido de lo
manifestado en las actas y acaecido en el conflicto.
Más enjundia sin duda tiene la
tercera revisión solicitada, y así lo manifiesta expresamente la sentencia, ya
que de ser aceptada cambiaria sustancialmente la situación jurídica objeto de
examen por el TS, en cuanto que la parte recurrente pide la revisión del hecho
probado decimotercero y la sustitución de la frase “Durante el desarrollo de la
huelga, trabajadores que pertenecían a otros parques efectuaron labores de
limpieza”, por otra frase que sustituyera “durante” por “con posterioridad al
desarrollo de la huelga”. La desestimación del motivo encontrará su base
jurídica formal en la no aportación de documento hábil que pudiera demostrar el
error cometido por la sentencia de instancia, no teniendo tal valor ni una
grabación aportada por el sindicato CNT en el juicio (con cita de
jurisprudencia anterior que niega tal valor), ni la transcripción de una
conversación que puede escucharse en la citada grabación, siendo así que en
puridad aquello que pretende la recurrente, como bien expone la Sala, “ esconde
en realidad …. que sea la declaración del testigo que grabó el reiterado
audiovisual y que depuso en el acto de la vista oral la que constituya la base
de la modificación fáctica”, no pudiendo aceptarse dicho medio probatorio por
no estar expresamente contemplado en el art. 207.d) de la LRJS.
No obsta esta infracción formal a
que la Sala añada que la sentencia de instancia valoró la prueba testifical y
la grabación, y llegó a una determinada conclusión que fue contraria a la
defendida por la parte entonces demandada y que ahora se ha pretendido mantener,
y modificar la de la sentencia, por una vía jurídica sin cobertura. Y tampoco
obsta a que la Sala, aunque proceda a la desestimación del motivo por razones
procesales formales, también valore qué puede deducirse de la grabación y la
prueba testifical, para concluir (dos argumentos jurídicos mejor que uno,
podría concluirse de la exposición del TS) que justamente se deduce lo
contrario de lo defendido por la parte recurrente, esto es que la intervención
de los trabajadores de otros parques “se realizó durante la huelga” y no “con
posterioridad a la huelga”.
5. Desestimadas las alegaciones procesales
formales, la Sala entra directamente en el examen del quinto motivo alegado, la
no vulneración del derecho de huelga de los trabajadores despedidos, ya que el
fiscal propugnaba la desestimación del recurso si no se tomaba en consideración
este motivo, y por consiguiente su desestimación o estimación condicionaría el
posible conocimiento de los otros dos motivos alegados.
Pues bien, inalterados los hechos
probados no cabe dudar de que se produjo una actuación de “esquirolaje interno”
por parte de unos trabajadores que no prestaban sus servicios en el centro de
trabajo en el que se produjo el conflicto y que sustituyeron a los trabajadores
que ejercían de forma conforme a la normativa vigente el derecho constitucional
de huelga, y que dicha prestación laboral se produjo pues “durante” y no “con
posterioridad” a la huelga. Así lo puso de manifiesto la sentencia de
instancia, y confirma el TS, al concluir que “durante la huelga se siguieron en
la demandada prácticas contrarias al ejercicio de este derecho reconocido en el
artículo 28.2 CE al utilizar personal ajeno al centro de trabajo de Madrid Río
para realizar actividades que normalmente realizaban los trabajadores de dicho
centro, para lo que se utilizó personal de otros centros de trabajo con la
clara finalidad de reducir la presión ejercida con la huelga”.
No sólo se vulnera el texto
constitucional sino más concretamente la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre la materia (con cita de las sentencias núms. 132/1992 de
28 de septiembre y 33/2011 de 28 de marzo), ya que tal como dice la primera de
las citadas “la sustitución interna….. constituye el ejercicio abusivo de un
derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una
posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de
dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento
jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria
para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida
por el paro en el trabajo”.
Obviamente la doctrina
constitucional es seguida por el TS, y es de valorar positivamente que la Sala
se apoye en una sentencia realmente importante, la dictada en 20 de abril de2015 en el caso Coca Cola Iberian Partners, y en otra también de relevancia
como es la de 18 de marzo de 2016, caso Liberbank y Caja Castilla-La Mancha.
Ambas fueron objeto de detallada explicación en entradas anteriores del blog, y
reproduzco ahora los contenidos más relevantes expuestos en el examen de lasegunda:
“Esta sentencia, junto con algunas
otras dictadas en conflictos que afectan a importantes empresas, parecen “de
manual”, es decir de aquellas que pueden explicarse como ejemplos claros de
conductas vulneradoras del derecho de huelga, por infringir la normativa
vigente tal como ha sido interpretada por el TC. …
Procedo a continuación a recordar los
contenidos más relevantes de mi comentario a la sentencia de la AN, ya que será
sustancialmente seguida y confirmada, con desestimación de las alegaciones de
error en la apreciación de la prueba, insuficiencia de hechos probados, e
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por el alto tribunal.
“.. analicemos cuál fue la
situación que se produjo en Liberbank, a partir de los hechos probados en la
sentencia de la AN y que se produjeron en varias sucursales de diversas
provincias (Albacete, Toledo, Asturias, Barcelona), con ocasión de la huelga
convocada por CC OO y UGT los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013. La movilidad
funcional durante el ejercicio del derecho de huelga queda fielmente recogida
en el hecho probado tercero, del que reproduzco un fragmento suficientemente
significativo referido a tres oficinas de Toledo: “El 27 de mayo de 2013 en la
oficina urbana 10 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente
en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y dos becarios,
pasando la directora a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas
funciones no las realizaba habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por
dos trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga. El mismo día en la
urbana 5 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la
oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y una comercial,
pasando ambas a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones
no las realizaban habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por
trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga (estaban en huelga cuatro
trabajadores de la oficina). El mismo día en la oficina 33 de Talavera de la
Reina hicieron huelga los trabajadores que habitualmente atendían la caja
(había ocho trabajadores en huelga), pasando a sustituirles el subdirector de
la oficina y un gestor de empresas que ordinariamente no hacen esas tareas,
hasta que la empresa mandó otro trabajador no huelguista de otra oficina para
atender las mismas (descriptor 7)”.
Los demandantes alegaron la
vulneración del derecho constitucional de huelga, con petición de condena para
las demandadas y pago de una indemnización. En el fundamento de derecho quinto
la Sala efectúa un buen repaso de la normativa y jurisprudencia sobre el
concepto de “esquirolaje”, según se trate de personal externo a la empresa,
personal interno de otras categorías o grupos profesionales, y el más reciente
de “esquirolaje tecnológico”, acogido por el TS en sentencias de 11 de junio y
5 de diciembre de 2012, entendiendo por tal la utilización de medios mecánicos
o tecnológicos para mantener la actividad. …
… Adentrándose la Sala en el caso
enjuiciado, manifiesta que ha quedado probado que “se han ejercitado medidas de
movilidad por parte de la empresa en los supuestos que allí expresamente se
consignan para sustituir a trabajadores que ejercían el derecho de huelga y con
la finalidad de mantener, a pesar de la huelga, el funcionamiento de la empresa
en las condiciones más próximas a la normalidad posibles. Además resulta, como ya hemos dicho
anteriormente en el fundamento segundo, que tales conductas resultan del
incorrecto entendimiento por la empresa de que incluso durante la huelga puede
adoptar medidas de movilidad no sustanciales, que usualmente puede desarrollar,
con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el
funcionamiento de las oficinas bancarias, resultado así en una política de
empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos
lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga
convocada”.
… Contra la sentencia de instancia
se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, con alegaciones de
error en la apreciación de la prueba, petición de modificación de hechos
probados, y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable;
todo ello, al amparo de lo dispuesto en
los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social.
A) La alegación de error en la
apreciación de la prueba se sustenta en que en el hecho probado tercero de la
sentencia de instancia se incluyen según la recurrente “hechos basados en
prueba no practicada en el acto del juicio sino partiendo de los constatados en
informes emitidos por la Inspección donde se manifiesta que inicia el
procedimiento sancionador”, por lo que se solicita su íntegra supresión. La desestimación
encuentra su razón de ser en el conocimiento por parte de la empresa de todos
los datos que obran en los informes de la Inspección y el no haberse opuesto en
ningún momento a los datos fácticos contenidos en ellos, siendo eso, sólo datos
y no valoración, por lo que “no pueden considerarse que predeterminen el
fallo”. Los miembros de la ITSS quedarán satisfechos, por otra parte, con la
afirmación de la Sala, que comparto, de “la imparcialidad y objetividad que se
presume al órgano administrativo emisor, que lo hacen acreedor, prima facie, a
una mayor verosimilitud que algunas pruebas de parte en lo que a los propios
hechos se refiere”.
B) Respecto a la inclusión de un
hecho nuevo con indicación expresa del número de participantes en los días de
huelga (que según la empresa fue de 1996 sobre una plantilla superior a 5000 en
más de 1100 oficinas), la desestimación encuentra su razón de ser en primer
lugar en que se trata de una prueba documental que ya fue debidamente valorada
en instancia y que además no hay garantía alguna de exactitud al haber estado
redactada por la propia parte demandada, y en segundo término porque carece de
la relevancia requerida por la consolidada jurisprudencia del TS para poder
tomarla en consideración, “por cuanto no se niega, en definitiva, que en todo
caso existió un número apreciable de trabajadores que secundó la huelga, no
constando en dicha propuesta, por otro lado, el detalle acerca de cuántos
fueron en cada oficina y sobre qué plantilla de la misma, sin que se haga referencia
en todo ello, en fin, a la otra empresa demandada”.
C) Las alegaciones de infracción de
la normativa aplicable se centran en primer término en la del art. 8.1 de la
LRJS, es decir de la competencia de la AN para conocer de un conflicto como el acaecido,
ya que la presunta vulneración del derecho de huelga se produjo según la
empresa “en un número de casos escasos y aisladamente en relación al ámbito de
actuación de la empresa, su dimensión y su ámbito de convocatoria de huelga”.
El TS recuerda, como he explicado
con anterioridad, que fue la propia AN la que se planteó de oficio su propia
competencia, ya que no fue suscitada esta cuestión por ninguna de las partes, y
llegó a la conclusión de que sí era competente “tras las alegaciones de las partes
y muy expresamente de la empresa en el acto del juicio”. Tanto de su análisis
fáctico como posteriormente jurídico, la AN concluyó que existía una “decisión
unitaria y centralizada” en la actuación de la empresa durante el conflicto y
que se aplicaba en todos los centros de trabajo, de tal manera que las
hipotéticas (que después fueron declaradas reales) vulneraciones del derecho de
huelga no se debieron al proceder de cada director de sucursal, ni se trató “de
una mera coincidencia”, concluyendo el TS, para justificar el rechazo de la
alegación de la ahora recurrente, que “resulta, pues, considerablemente más
plausible, la tesis de dicha Sala al respecto que la de la parte demandada”.
…La vulneración de la normativa
constitucional y legal reguladora del derecho de huelga es alegada por la
recurrente en el quinto motivo del recurso, en concreto del art. 6.5 del Real
Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo (“ En tanto dure
la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores
que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma,
salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado
número siete de este artículo”) en relación con el art. 28.2 de la
Constitución.
La argumentación de la empresa,
contenida en el fundamento de derecho quinto, no me parece que se centre en la
vulneración del marco normativo, sino en que su actuación en modo alguno
impidió que la huelga cumpliera con el objetivo perseguido por los convocantes,
el de alcanzar un acuerdo con la empresa sobre las materias contenidas en el
expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada
presentado por aquella al amparo del art. 47 de la LET. Por decirlo con las
propias palabras de la argumentación empresarial, “la actuación durante la huelga
no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia
que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo
colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de
medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y
14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin
acuerdo".
La Sala rechaza, con argumento que
comparto, que el acuerdo alcanzado implique que la conducta empresarial no
tuviera un desvalor jurídico, que no significara una actuación vulneradora del
derecho fundamental de huelga, “sino tan solo que no ha tenido éxito en tal
objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido
en tal comportamiento, que es lo que es reprochable”.
A continuación, y en la misma línea
de la sentencia de la AN, recuerda la doctrina sentada sobre el esquirolaje en
sentencias como las del 11 de junio de 2012, añadiendo ahora la referencia a
una posterior a la dictada por la AN, en concreto de la 11 de febrero de 2015,
que transcribe ampliamente fragmentos de la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la vulneración del derecho de huelga por parte empresarial
en caso de adoptar medidas que impliquen un esquirolaje interno, la sustitución
de huelguistas por trabajadores que no ejerzan el derecho de huelga, ya se
trata de la misma o diferente categoría o grupo profesional, y consecuentemente
procede a la desestimación del motivo del recurso”.
Buena lectura de la sentencia del
TS de 20 de julio.
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