viernes, 16 de septiembre de 2016

Caso “Parque Madrid Rio”. El TS confirma la sentencia del TSJ de Madrid. Nulidad del despido colectivo por vulneración del derecho de huelga. Nota a la sentencia del TS de 20 de julio de 2016, y recordatorio de la dictada por el TSJ de Madrid el 29 de junio de 2015.



1. El gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó ayer jueves, una nota de prensa con el título El Supremo confirma la nulidad del ERE en elParque Madrid Río (Madrid) por "esquirolaje interno", en la que se explica que el alto tribunal ha confirmado una sentencia dictada el pasado año por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había estimado las demandas interpuestas por varias organizaciones sindicales contra la UTE Parques Singulares, con declaración de nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa y el  reconocimiento de los derechos de los trabajadores afectados a poder reincorporarse a sus puestos de trabajo. la reincorporación a su puesto de trabajo. En el día de hoy, viernes 16 de febrero, ya aparece publicada la sentencia dictada el 20 de julio, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que ha obtenido la unanimidad del Pleno de la Sala, confirmando, como bien explica la nota de prensa, la sentenciadictada por el TSJ madrileño el 29 de junio de 2015.

2. La resolución del TSJ madrileño mereció un amplio análisis en una entrada anterior del blog, titulada “Despidos colectivos.Contratos públicos. Inexistencia de causas económicas, organizativas yproductivas, y declaración de nulidad. Notas a la sentencia del TSJ de Madridde 29 de junio (caso Parque de Madrid Rio)”, de la que recupero ahora sus contenidos más relevantes para enmarcar la sentencia dictada por el TS.

“1. El viernes 10 de julio el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una breve nota de prensa con el titular “El TSJM declara nulo el ERE de los trabajadores de Madrid Río”, el subtítulo “La sentencia ordena la reincorporación de los trabajadores a sus puestos de trabajo”, y el siguiente contenido: “La Sección Quinta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado la nulidad del Expediente de Regulación de Empleo en ‘Madrid Río’ (en el que estaban demandadas las empresas Nit-Lux S.A., Gruporaga S. A. y UTE Parques Singulares) y ha ordenado a la reincorporación a sus puestos de trabajo, junto con el abono de los salarios dejados de percibir, de todos los trabajadores afectados”.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social el 29 de junio, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva, versa sobre un litigio en el que entran en juego cuestiones tan relevantes como los contratos públicos a una unión temporal de empresas (UTE); su adjudicación a ofertas presentadas por un valor económico bastante inferior  a la imputación presupuestaria del gasto fijado por la Administración (en este caso el Ayuntamiento de Madrid); la presentación por parte empresarial de un despido colectivo al día siguiente del inicio de la prestación de servicios adjudicados en el contrato con alegación de “pérdidas actuales y previstas”; el debate sobre cómo debe acreditar tales pérdidas una UTE y las empresas que forman parte de la misma; y las limitaciones al ejercicio del derecho constitucional de huelga mediante la prestación de la actividad de los huelguistas por otros trabajadores. No menos interesante, aunque desde la perspectiva más general de aquello que algunos denominan “nuevas relaciones laborales” (que no lo son), es examinar algunas de las propuestas presentadas por la parte empresarial en la mesa negociadora, una de las cuales era, y cito textualmente, “Conversión de la relación laboral en mercantil. Por la que los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las compensaciones correspondientes para convertirse en empresarios con garantías de trabajo suficiente para el lanzamiento de la actividad”.

2. En primer lugar, cabe referirse a la presentación de la demanda por la Federación de construcción y servicios de CC OO de Madrid el 21 de enero, que tras diversos avatares fue vista el 11 de junio. La demanda se presentó inicialmente contra la Unión Temporal de Empresas Parques Singulares, compuesta por las empresas GrupoRaga SA y Nit-Lux S.A, y también contra el Ayuntamiento de Madrid, si bien la parte demandante desistió con posterioridad de la demanda contra la Corporación Local. También fueron presentadas demandas por UGT, CGT y CNT, todas “sustancialmente idénticas” según se afirma en el fundamento de derecho tercero y que llevará a la Sala a un examen conjunto de las alegaciones presentadas.

La UTE se constituyó el 29 de octubre de 2013 para la ejecución del “contrato de Gestión Integral del Servicio Público de Parques y Viveros Municipales, lote 2, adjudicado por el Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, así como los trabajos y servicios complementarios o accesorios, incluyendo aquellas ampliaciones y demás variaciones que pudieran producirse”. La adjudicación de la gestión integral del servicio público de parques y viveros municipales, lote 2 (“Madrid Rio”) se produjo el 12 de noviembre y el contrato se formalizó el 27 de diciembre, con un período de ejecución de 8 años desde el 16 de enero de 2014. Si bien la imputación presupuestaria del gasto correspondiente al lote 2 ascendía a 153.130.456,63 euros, la adjudicación se realizó por el importe ofertado de 94.176.243,36 euros más 17.593.676,95 euros de IVA (hecho probado segundo). También se informa, en el mismo hecho probado, de otras ofertas económicas presentadas, habiendo sido desestimada una inferior de cerca de 89 millones por “temeraria”, y otra de algo más de 108 millones, sin que de esta última sepamos el motivo de la no adjudicación. La prestación de servicios se inició el 16 de enero, si bien por lo que respecta al parque Madrid Rio tal inicio se realiza a partir del 1 de diciembre de 2014.

Sólo un día después, el 2 de diciembre, la UTE comunica la intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo mediante la preceptiva comunicación a los representantes de los trabajadores del centro de Madrid Rio, constituyéndose la comisión negociadora el 9 de diciembre y quedando convocada para el día siguiente. Queda constancia en el hecho probado cuarto de la manifestación de la empresa, en dicha reunión, de su intención de proceder al despido de 127 trabajadores. Las causas alegadas fueron de índole económica, productiva y organizativa, la primera “consecuencia de la existencia de pérdidas actuales y previstas”, y las restantes consecuencia “del nuevo pliego de condiciones que supone un cambio del modelo de gestión del mantenimiento integral del parque Madrid Rio, resultando inviable mantener los actuales ratios de personal del citado parque…”. En la citada reunión se presentó por la parte empresarial la memoria explicativa de los despidos y se anexó documentación al respecto, quedando ambas partes convocadas para la celebración de la primera reunión del período de consultas el día 16 de enero.

Dado que estamos en presencia de una actividad productiva (el mantenimiento de parques y jardines en la Comunidad de Madrid) cuya regulación convencional, y el pliego de condiciones, prevé la subrogación de la nueva contratista como empleadora de los trabajadores que anteriormente prestaban sus servicios, la autoridad laboral requirió a la UTE para que informara de si se había producido tal subrogación, a lo que la UTE Parques Singulares respondió afirmativamente, es decir se había subrogado “a la totalidad de la plantilla que la empresa URBASER SA tenía incorporada desempeñado sus funciones en la actividad conservación y mantenimiento del Parque Madrid Río”.
En el hecho probado octavo se explican con detalle las causas alegadas por la UTE para proceder a los despidos colectivos. Respecto a la existencia de pérdidas previstas se alegaba que iba a producirse por la existencia de una plantilla “sobredimensionada” y el consiguiente incremento de la partida de gastos de personal, que al parecer de la UTE “no se verá neutralizado por el aumento de ingresos que se produzca como consecuencia de la nueva adjudicación”. Las razones organizativas eran la necesidad de ajustar la plantilla a ratios razonables para la actividad a desempeñar y amortizar puestos de trabajo duplicados, que permitiría llevar a cabo la actividad con 111 trabajadores y por ello sería necesaria la amortización de 127 puestos de trabajo y los correspondientes despidos. En fin, la justificación de la causa productiva encontraba su razón de ser según la UTE en el nuevo modelo de gestión y licitación, “que establece que la conservación por medición se integra en el precio a abonar por la administración, estando incluidos en el canon de conservación todos los estudios a realizar y los elementos a instalar, sin que la realización de estos suministros sea objeto de facturación adicional”, y que “la ratio personal/hectárea de 2,07 es insostenible y sobredimensionada, teniendo en cuenta las ratios establecidas para otros concursos licitados por el Ayuntamiento de Madrid para el mantenimiento de zonas verdes”.

Igualmente, es de interés para el análisis jurídico posterior conocer los criterios de selección de los trabajadores afectados, que en la documentación facilitada por la parte empresaria a la trabajadora en la mesa de negociación fueron los siguientes: “Análisis de los puestos amortizables teniendo en cuenta la nueva organización para la prestación de los servicios por parte de la UTE. Multifuncionalidad de los perfiles profesionales de los trabajadores adscritos a los puestos amortizables; antigüedad en la empresa”.

3. Tras la información recogida en el hecho probado décimo sobre el preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los hechos decimoprimero y decimosegundo proceden a la explicación sintética del desarrollo del período de consultas y de la documentación aportada por la parte empresarial, un total de seis reuniones del 16 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015 y que finalizaron sin acuerdo.

Es importante destacar, por lo que respecta a las consecuencias jurídicas que tendrá, la decisión de la empresa de enviar a todos los trabajadores, mientras estaba desarrollándose el período de consultas, un escrito con las propuestas presentadas a la representación social. En dicho escrito se destacaba que las causas económicas encontraban su razón de ser en la sobredimensión de la plantilla subrogada, “… acentuada por un incremento de la contratación indefinida por la anterior concesionaria desde la adjudicación del servicio a esta UTE”, eran objeto de crítica la actuación del comité de empresa y de los sindicatos, que habían llevado a la empresa a presentar el PDC por la negativa de aquellos a buscar un acuerdo sobre las medidas propuestas por la empresa, y ante  la inexistencia de propuestas alternativas por su parte, siempre según la empresa, esta se había decidido a informar a todos los trabajadores de su propuesta presentada en la mesa negociadora, en la que, además de la antes citada conversión de la relación laboral en mercantil, se encontraban las de facilitar el acceso a la jubilación anticipada y a la jubilación ordinaria, la garantía de recolocación diferida, y la “novación a empleo estable”, entendiendo por tal “la pretensión de dar un empleo alternativo fijo a tiempo parcial a los trabajadores afectados”, más exactamente garantizando un empleo “por el 55 % de la jornada actual”, que en fase posterior de la negociación se amplió al 58 %.

Dicha comunicación empresarial se remitió sin conocimiento de la comisión negociadora y mereció una dura crítica por la parte social recogida en acta de comisión en estos términos: “considera un acto de mala fe que la empresa haya entregado una carta nominativa a los trabajadores poniéndose con ellos en contacto de forma paralela ,trasladando las propuestas de la empresa incluyendo manifestaciones de parte dirigidas a menospreciar el trabajo realizado por la parte social y que no son fieles a lo acontecido en las reuniones, considerando que se ha saltado el canal legal de negociación presionando a los trabajadores para que se acojan voluntariamente a unas medidas que están siendo discutidas por la parte social".

Durante la celebración del período consultivo, los trabajadores del centro de Madrid Rio ejercieron el derecho de huelga por considerar que la empresa había incumplido sus compromisos de subrogación. Queda constancia de la fijación de servicios mínimos por parte de la autoridad administrativa laboral competente y muy especialmente, lo destaco por la trascendencia que también tendrá en la decisión de la sala, del hecho que durante el desarrollo de la huelga “trabajadores que pertenecían a otros parques efectuaron labores de limpieza en zonas selectivas del parque Madrid Rio…”.

4. Los despidos afectaron finalmente a 121 trabajadores, con los criterios de selección antes referenciados, con esta mayor concreción según consta en el escrito dirigido el 20 de enero de este año por la empresa la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad: en primer lugar la clasificación de la plantilla “según el oficio de los trabajadores”; en segundo lugar, y ya dentro de cada oficio, la clasificación de los trabajadores “en función de su categoría”; por fin, en tercer lugar la antigüedad en la prestación de servicios en el Parque Madrid Rio. En el escrito dirigido a cada trabajador afectado por los despidos se les ofrecía la posibilidad de acogerse a algunas de las propuestas anteriormente referenciadas, debiendo responder en un plazo de dos días y entendiéndose que el silencio era equivalente a la opción de la “baja indemnizada alternativa”.

… 6. Las demandas interpuestas por las organizaciones sindicales solicitan la declaración de nulidad de los despidos efectuados, con alegación de diversas vulneraciones constitucionales y legales que llegarían a tal conclusión, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustados a derecho por no existir “relación causal, razonable y proporcionada” de las causas alegadas con las medidas adoptadas. Ya he indicado con anterioridad, y ahora reitero, que la sentencia declarará la nulidad de los despidos efectuados, es decir declarará “la nulidad de la decisión extintiva operada por "GRUPORAGA. SA Y NIT-LUX SA. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS" y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, desde la notificación de los despidos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, condenando solidariamente a las empresas que componen la UTE PARQUE SINGULARES, GRUPORAGA. SA Y NIT-LUX SA”, y por consiguiente no entrará en el examen de la causalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la decisión empresarial.

… C) La tercera alegación de nulidad versa la mala fe de la parte empresarial tanto antes como durante el proceso negociador. En primer lugar, porque la decisión empresarial, se dice, estaba adoptada desde antes de la adjudicación de la contrata, por lo que el PDC sólo serviría para dar una apariencia de legalidad a una decisión ya adoptada previamente; esa decisión se había adoptado de manera consciente y con mala fe o actuación fraudulenta por parte empresarial, alegando la parte trabajadora que “la adjudicación de la contrata se ha logrado a través de una oferta por debajo del precio inicial de salida a licitación, a sabiendas de que no lograría llevar a cabo la prestación de servicios en que la misma consistía, al no poder asumir los costes de mantenimiento del personal existente al tiempo de la adjudicación”. La mala fe durante el proceso negociador se produciría porque la empresa remitió su propuesta a todos los trabajadores sin que la comisión negociadora tuviera conocimiento de ello, y en el escrito se vertían críticas de intransigencia y de falta de voluntad negociadora de la parte empresarial.

La Sala procede a resolver las alegaciones formuladas partiendo de los datos recogidos en los hechos probados, señaladamente la fecha de constitución de la UTE, la de inicio de la prestación de servicios, la de presentación del PDC sólo un día después de iniciar la actividad en Madrid Rio, y las causas económica, organizativa y productiva aducidas para su presentación. Con claridad y acierto jurídico a mi parecer, la Sala rechaza la tesis empresarial de la previsión de pérdidas, en cuanto que  era “… evidente que el centro no había generado pérdida alguna y las obtenidas por la empresa ya eran previsibles cuando se licitó”, siendo más concluyente su afirmación de que la empresa “está proyectando unas cifras económicas sobre unos trabajadores en los que todavía no se había subrogado”. Se trata de una empresa que inicia su actividad con un objeto concreto, “sabiendo el importe que va a percibir cada año”, por lo que “es difícil justificar la causa económica sobrevenida que legitime el procedimiento al cual se somete”, concluyendo la Sala que las posibles pérdidas iniciales de la UTE iban a convertirse en beneficios en años posteriores, y que la alegación empresarial “estaba efectuada para dar soporte a un procedimiento de despido colectivo como se desprende del informe que elabora la empresa …; en concreto en el folio nº 2641 prevé que en el primer año los gastos de explotación sean superiores a los ingresos pero en los 8 años restantes ocurre lo contrario”.

La Sala desmonta con precisión la tesis empresarial del sobredimensionamiento de la plantilla tras la subrogación del personal de URBASER, ya que de los datos disponibles sólo habría un incremento de 17 trabajadores, por lo que sería irrazonable y desproporcionada (vulneración de los principios de razonabilidad y proporcionalidad) una decisión extintiva de afectación a 121 trabajadores. La Sala llega a la conclusión de que la actividad desarrollada por los trabajadores es la misma que antes de la adjudicación a la UTE y que no han existido cambios productivos, técnicos u organizativos que justifiquen la decisión empresarial, con una muy cuidada explicación de las características y necesidades del Parque de Madrid Rio, siendo verdaderamente relevante su conclusión, recogida en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo y que por su interés reproduzco íntegramente, de que con la tramitación del PDC “la empresa quiere dar una apariencia de legalidad, realizando reuniones, entregando documentación y formulando unas propuestas, para evitar la declaración de la nulidad del despido colectivo, pero debajo del procedimiento no hay causas que justifique su inicio, ni contenido para una auténtica negociación, pues las medidas que se adoptan relativas a bajas indemnizadas con un mínimo de 27 días por año trabajado para los trabajadores menores de 35 años y un máximo de 30 días por año trabajado para los trabajadores mayores de 45 años, novación a empleo estable mediante incremento de la jornada mínima garantiza hasta el 58% de la jornada actual y acceso a la jubilación con el incremento de un 5% el porcentaje garantizado, hasta el 78%, no reflejan una voluntad de atenuar o disminuir los efectos negativos del despido, pues se proponen a juicio de la Sala a los únicos efectos de reducir el coste de plantilla y ajustarlo al precio de adjudicación del contrato; prueba de ello es que antes que finalice el período de consultas, la empresa envía carta a todos los trabajadores trasladando una oferta, entre las que se incluía una " conversión de la relación laboral en mercantil. Por la que los trabajadores recibirán en soporte adecuado y las compensaciones correspondientes para convertirse en empresarios con garantías de trabajo suficiente para el lanzamiento de la actividad " (folio nº 2046), lo que evidencia que no había exceso de personal, pues se dice en la comunicación que la propuesta empresarial supone "la posibilidad para todos los trabajadores de adscribirse a las siguientes medidas alternativas" ; evidenciando que si todos los trabajadores hubieran optado por la reconversión de su relación en mercantil, hubiesen continuado en la prestación de servicios”.

D) Estrechamente relacionada con la anterior alegación se encuentra la de vulneración de la buena fe negocial por la parte empresarial al haber tratado de interferir la misma con sus propuestas enviadas a todos los trabajadores. La Sala repasa la doctrina consolidada del TS sobre la buena fe negocial y concluye, con corrección jurídica a mi parecer, que su actuación no es compatible “con los principios de transparencia y razonabilidad que deben informar la actitud negociadora de la empresa en el período de consultas..”. El intento de sustituir la vía negociadora legalmente prevista por la de acuerdos individuales constituye un claro ejemplo de vulneración del art. 28.1 de la Constitución y del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 en cuanto que contenido esencial del derecho de libertad sindical, tal como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional. Con rotundidad afirma la sentencia que de los hechos probados se constata “el indicio de que la empresa no buscaba realmente un acuerdo con la misma, sino con los trabajadores afectados, obviando la representación colectiva”, y de ahí que se acepte la petición de nulidad formulada por los demandantes.

E) Un nuevo motivo de nulidad se alega por entender las demandantes que la UTE ha vulnerado el derecho constitucional fundamental de huelga con su actuación durante la huelga indefinida convocada a partir del 15 de diciembre por entender incumplida la obligación de subrogación del personal, concretada en la prestación de servicios en el Parque Madrid Rio por trabajadores que prestan sus servicios en otros parques de Madrid. Constatada claramente esta prestación en los hechos probados, la consecuencia jurídica que extrae correctamente la Sala, con acogimiento de consolidada doctrina del TC y del TS, es que la actuación empresarial vulneró el derecho de huelga, es decir la empresa llevó a cabo “prácticas contrarias al ejercicio de este derecho reconocido en el artículo 28.2 de la CE, al utilizar personal ajeno al parque para las actividades de mantenimiento con una clara finalidad de reducir la presión ejercida con la huelga”, con la consiguiente declaración de nulidad de esta actuación empresarial”.

3. Contra la sentencia del TSJ madrileño se interpuso recurso de casación por la empresa, con alegación de seis motivos al amparo de lo dispuesto en los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. e) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”).

Por su parte, el Ministerio Fiscal propugnó en primer término la desestimación del recurso por no tomar en consideración la revisión de hechos probados y el motivo quinto en el que se argumentaba la no vulneración del derecho de huelga, si bien manifestó que en caso de estimarse por el TS que sí era procedente estimar el motivo jurídico sustantivo referenciado en tal caso también tendría que estimarse el motivo cuarto y desestimarse el sexto. La desestimación del recurso llevará lógicamente a la Sala a no pronunciarse sobre los citados dos motivos, no procediendo en consecuencia a entrar en el examen y valoración de la existencia de la causa aducida para proceder al despido colectivo.

El resumen oficial de la sentenciaes el siguiente: “Despido Colectivo UTE PARQUES SINGULARES. Se confirma la sentencia del TSJ de Madrid que declaró la nulidad del despido por haberse vulnerado el derecho de huelga durante el período de consultas y por vulneración de la buena fe negocial. Se desestiman las modificaciones fácticas propugnadas en el recurso. Se examinan los motivos que sostienen la inexistencia de causa de nulidad y se desestiman. El despido debe ser considerado nulo por vulneración del derecho de huelga, ya que durante la misma y, en el período de consultas del despido colectivo, la demandada sustituyó a los trabajadores huelguistas por trabajadores de otros centros. No procede el examen del motivo relativo a la concurrencia de la causa”.

4. Procede la Sala en primer término al examen de los motivos aducidos para solicitar la revisión de los hechos probados, consistentes los dos primeros en la petición de determinadas adiciones a los hechos probados octavo y undécimo, si bien en puridad aquello que se pide, tal como constata la Sala, se refiere al segundo, consistiendo básicamente en incorporar determinadas manifestaciones que constan en las actas del período de consultas. El rechazo de la petición se basará en que en dicho hecho probado undécimo la sentencia de instancia manifiesta que el contenido de dichas actas “se da por reproducido íntegramente”, de lo que resulta evidente para la Sala, y coincido con su parecer, en que aquellas adiciones solicitadas “ya figuran en la relación fáctica de la sentencia y son valorados por esta Sala, al igual que el resto de extremos que componen la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del motivo al constar en la relación de hechos probados los extremos que la recurrente pretende incorporar”. Otras adiciones solicitadas respecto al mismo hecho probado no se admiten, además de la justificación anterior, porque no se desprende del contenido de las peticiones que tal fuera el contenido de lo manifestado en las actas y acaecido en el conflicto.

Más enjundia sin duda tiene la tercera revisión solicitada, y así lo manifiesta expresamente la sentencia, ya que de ser aceptada cambiaria sustancialmente la situación jurídica objeto de examen por el TS, en cuanto que la parte recurrente pide la revisión del hecho probado decimotercero y la sustitución de la frase “Durante el desarrollo de la huelga, trabajadores que pertenecían a otros parques efectuaron labores de limpieza”, por otra frase que sustituyera “durante” por “con posterioridad al desarrollo de la huelga”. La desestimación del motivo encontrará su base jurídica formal en la no aportación de documento hábil que pudiera demostrar el error cometido por la sentencia de instancia, no teniendo tal valor ni una grabación aportada por el sindicato CNT en el juicio (con cita de jurisprudencia anterior que niega tal valor), ni la transcripción de una conversación que puede escucharse en la citada grabación, siendo así que en puridad aquello que pretende la recurrente, como bien expone la Sala, “ esconde en realidad …. que sea la declaración del testigo que grabó el reiterado audiovisual y que depuso en el acto de la vista oral la que constituya la base de la modificación fáctica”, no pudiendo aceptarse dicho medio probatorio por no estar expresamente contemplado en el art. 207.d) de la LRJS.

No obsta esta infracción formal a que la Sala añada que la sentencia de instancia valoró la prueba testifical y la grabación, y llegó a una determinada conclusión que fue contraria a la defendida por la parte entonces demandada y que ahora se ha pretendido mantener, y modificar la de la sentencia, por una vía jurídica sin cobertura. Y tampoco obsta a que la Sala, aunque proceda a la desestimación del motivo por razones procesales formales, también valore qué puede deducirse de la grabación y la prueba testifical, para concluir (dos argumentos jurídicos mejor que uno, podría concluirse de la exposición del TS) que justamente se deduce lo contrario de lo defendido por la parte recurrente, esto es que la intervención de los trabajadores de otros parques “se realizó durante la huelga” y no “con posterioridad a la huelga”.

5. Desestimadas las alegaciones procesales formales, la Sala entra directamente en el examen del quinto motivo alegado, la no vulneración del derecho de huelga de los trabajadores despedidos, ya que el fiscal propugnaba la desestimación del recurso si no se tomaba en consideración este motivo, y por consiguiente su desestimación o estimación condicionaría el posible conocimiento de los otros dos motivos alegados.

Pues bien, inalterados los hechos probados no cabe dudar de que se produjo una actuación de “esquirolaje interno” por parte de unos trabajadores que no prestaban sus servicios en el centro de trabajo en el que se produjo el conflicto y que sustituyeron a los trabajadores que ejercían de forma conforme a la normativa vigente el derecho constitucional de huelga, y que dicha prestación laboral se produjo pues “durante” y no “con posterioridad” a la huelga. Así lo puso de manifiesto la sentencia de instancia, y confirma el TS, al concluir que “durante la huelga se siguieron en la demandada prácticas contrarias al ejercicio de este derecho reconocido en el artículo 28.2 CE al utilizar personal ajeno al centro de trabajo de Madrid Río para realizar actividades que normalmente realizaban los trabajadores de dicho centro, para lo que se utilizó personal de otros centros de trabajo con la clara finalidad de reducir la presión ejercida con la huelga”.

No sólo se vulnera el texto constitucional sino más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (con cita de las sentencias núms. 132/1992 de 28 de septiembre y 33/2011 de 28 de marzo), ya que tal como dice la primera de las citadas “la sustitución interna….. constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”. 

Obviamente la doctrina constitucional es seguida por el TS, y es de valorar positivamente que la Sala se apoye en una sentencia realmente importante, la dictada en 20 de abril de2015 en el caso Coca Cola Iberian Partners, y en otra también de relevancia como es la de 18 de marzo de 2016, caso Liberbank y Caja Castilla-La Mancha. Ambas fueron objeto de detallada explicación en entradas anteriores del blog, y reproduzco ahora los contenidos más relevantes expuestos en el examen de lasegunda:

“Esta sentencia, junto con algunas otras dictadas en conflictos que afectan a importantes empresas, parecen “de manual”, es decir de aquellas que pueden explicarse como ejemplos claros de conductas vulneradoras del derecho de huelga, por infringir la normativa vigente tal como ha sido interpretada por el TC. …

 Procedo a continuación a recordar los contenidos más relevantes de mi comentario a la sentencia de la AN, ya que será sustancialmente seguida y confirmada, con desestimación de las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, insuficiencia de hechos probados, e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por el alto tribunal.

“.. analicemos cuál fue la situación que se produjo en Liberbank, a partir de los hechos probados en la sentencia de la AN y que se produjeron en varias sucursales de diversas provincias (Albacete, Toledo, Asturias, Barcelona), con ocasión de la huelga convocada por CC OO y UGT los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013. La movilidad funcional durante el ejercicio del derecho de huelga queda fielmente recogida en el hecho probado tercero, del que reproduzco un fragmento suficientemente significativo referido a tres oficinas de Toledo: “El 27 de mayo de 2013 en la oficina urbana 10 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y dos becarios, pasando la directora a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaba habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por dos trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga. El mismo día en la urbana 5 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y una comercial, pasando ambas a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaban habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga (estaban en huelga cuatro trabajadores de la oficina). El mismo día en la oficina 33 de Talavera de la Reina hicieron huelga los trabajadores que habitualmente atendían la caja (había ocho trabajadores en huelga), pasando a sustituirles el subdirector de la oficina y un gestor de empresas que ordinariamente no hacen esas tareas, hasta que la empresa mandó otro trabajador no huelguista de otra oficina para atender las mismas (descriptor 7)”.

Los demandantes alegaron la vulneración del derecho constitucional de huelga, con petición de condena para las demandadas y pago de una indemnización. En el fundamento de derecho quinto la Sala efectúa un buen repaso de la normativa y jurisprudencia sobre el concepto de “esquirolaje”, según se trate de personal externo a la empresa, personal interno de otras categorías o grupos profesionales, y el más reciente de “esquirolaje tecnológico”, acogido por el TS en sentencias de 11 de junio y 5 de diciembre de 2012, entendiendo por tal la utilización de medios mecánicos o tecnológicos para mantener la actividad. …

… Adentrándose la Sala en el caso enjuiciado, manifiesta que ha quedado probado que “se han ejercitado medidas de movilidad por parte de la empresa en los supuestos que allí expresamente se consignan para sustituir a trabajadores que ejercían el derecho de huelga y con la finalidad de mantener, a pesar de la huelga, el funcionamiento de la empresa en las condiciones más próximas a la normalidad posibles.  Además resulta, como ya hemos dicho anteriormente en el fundamento segundo, que tales conductas resultan del incorrecto entendimiento por la empresa de que incluso durante la huelga puede adoptar medidas de movilidad no sustanciales, que usualmente puede desarrollar, con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el funcionamiento de las oficinas bancarias, resultado así en una política de empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada”.

… Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, con alegaciones de error en la apreciación de la prueba, petición de modificación de hechos probados, y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable; todo ello,  al amparo de lo dispuesto en los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. 

A) La alegación de error en la apreciación de la prueba se sustenta en que en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se incluyen según la recurrente “hechos basados en prueba no practicada en el acto del juicio sino partiendo de los constatados en informes emitidos por la Inspección donde se manifiesta que inicia el procedimiento sancionador”, por lo que se solicita su íntegra supresión. La desestimación encuentra su razón de ser en el conocimiento por parte de la empresa de todos los datos que obran en los informes de la Inspección y el no haberse opuesto en ningún momento a los datos fácticos contenidos en ellos, siendo eso, sólo datos y no valoración, por lo que “no pueden considerarse que predeterminen el fallo”. Los miembros de la ITSS quedarán satisfechos, por otra parte, con la afirmación de la Sala, que comparto, de “la imparcialidad y objetividad que se presume al órgano administrativo emisor, que lo hacen acreedor, prima facie, a una mayor verosimilitud que algunas pruebas de parte en lo que a los propios hechos se refiere”.

B) Respecto a la inclusión de un hecho nuevo con indicación expresa del número de participantes en los días de huelga (que según la empresa fue de 1996 sobre una plantilla superior a 5000 en más de 1100 oficinas), la desestimación encuentra su razón de ser en primer lugar en que se trata de una prueba documental que ya fue debidamente valorada en instancia y que además no hay garantía alguna de exactitud al haber estado redactada por la propia parte demandada, y en segundo término porque carece de la relevancia requerida por la consolidada jurisprudencia del TS para poder tomarla en consideración, “por cuanto no se niega, en definitiva, que en todo caso existió un número apreciable de trabajadores que secundó la huelga, no constando en dicha propuesta, por otro lado, el detalle acerca de cuántos fueron en cada oficina y sobre qué plantilla de la misma, sin que se haga referencia en todo ello, en fin, a la otra empresa demandada”.

C) Las alegaciones de infracción de la normativa aplicable se centran en primer término en la del art. 8.1 de la LRJS, es decir de la competencia de la AN para conocer de un conflicto como el acaecido, ya que la presunta vulneración del derecho de huelga se produjo según la empresa “en un número de casos escasos y aisladamente en relación al ámbito de actuación de la empresa, su dimensión y su ámbito de convocatoria de huelga”.

El TS recuerda, como he explicado con anterioridad, que fue la propia AN la que se planteó de oficio su propia competencia, ya que no fue suscitada esta cuestión por ninguna de las partes, y llegó a la conclusión de que sí era competente “tras las alegaciones de las partes y muy expresamente de la empresa en el acto del juicio”. Tanto de su análisis fáctico como posteriormente jurídico, la AN concluyó que existía una “decisión unitaria y centralizada” en la actuación de la empresa durante el conflicto y que se aplicaba en todos los centros de trabajo, de tal manera que las hipotéticas (que después fueron declaradas reales) vulneraciones del derecho de huelga no se debieron al proceder de cada director de sucursal, ni se trató “de una mera coincidencia”, concluyendo el TS, para justificar el rechazo de la alegación de la ahora recurrente, que “resulta, pues, considerablemente más plausible, la tesis de dicha Sala al respecto que la de la parte demandada”.

…La vulneración de la normativa constitucional y legal reguladora del derecho de huelga es alegada por la recurrente en el quinto motivo del recurso, en concreto del art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo (“ En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”) en relación con el art. 28.2 de la Constitución. 

La argumentación de la empresa, contenida en el fundamento de derecho quinto, no me parece que se centre en la vulneración del marco normativo, sino en que su actuación en modo alguno impidió que la huelga cumpliera con el objetivo perseguido por los convocantes, el de alcanzar un acuerdo con la empresa sobre las materias contenidas en el expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada presentado por aquella al amparo del art. 47 de la LET. Por decirlo con las propias palabras de la argumentación empresarial, “la actuación durante la huelga no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y 14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin acuerdo".

La Sala rechaza, con argumento que comparto, que el acuerdo alcanzado implique que la conducta empresarial no tuviera un desvalor jurídico, que no significara una actuación vulneradora del derecho fundamental de huelga, “sino tan solo que no ha tenido éxito en tal objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo que es reprochable”.  

A continuación, y en la misma línea de la sentencia de la AN, recuerda la doctrina sentada sobre el esquirolaje en sentencias como las del 11 de junio de 2012, añadiendo ahora la referencia a una posterior a la dictada por la AN, en concreto de la 11 de febrero de 2015, que transcribe ampliamente fragmentos de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho de huelga por parte empresarial en caso de adoptar medidas que impliquen un esquirolaje interno, la sustitución de huelguistas por trabajadores que no ejerzan el derecho de huelga, ya se trata de la misma o diferente categoría o grupo profesional, y consecuentemente procede a la desestimación del motivo del recurso”.

Buena lectura de la sentencia del TS de 20 de julio.