domingo, 14 de agosto de 2016

Despido colectivo. Examen de la importante sentencia del TS de 20 de julio de 2016, (caso Panrico), con voto particular discrepante de cuatro magistrados, y obligado recordatorio previo de la sentencia dictada por la AN el 16 de mayo de 2014 (y IV)



7. Sigamos con el análisis de la sentencia y la respuesta, desestimatoria en todas sus pretensiones, al contenido de los recursos sindicales. En el fundamento jurídico séptimo se aborda la alegación de CC OO de haberse vulnerado los arts. 124. 2 c) y e), de la LRJS, relacionándolos con los art. 6.4 y 7.2 del Código Civil sobre fraude de ley y abuso de derecho, y el de la CGT de vulneración del art. 51.2 LET en relación con el art. 124.11 LRJS.


El eje central del debate gira tanto sobre la válida composición de la comisión negociadora como de una decisión de acuerdo durante el período de consultas que es adoptada por una mayoría de miembros de la representación social “que no resultan materialmente afectados por el ERE, pero que toman decisiones que afectan básicamente a los centros de trabajo de Santa Perpètua y Murcia – en ERTE por incendio…”.

La Sala confirmará la tesis contraria defendida por la AN tras proceder a repasar la normativa vigente en el momento en que se inició el conflicto sobre la composición de la comisión negociadora de un PDC. El planteamiento inicial empresarial fue de plantear un PDC, junto con otras medidas, “que podían afectar a toda la plantilla y a todos los centros de trabajo”, y de ahí que la comisión negociadora por la parte trabajadora (siete representantes de UGT y seis de CCOO) fuera elegida por todos los centros de trabajo y representara a la totalidad de los trabajadores. La normativa se respetó en el momento de la constitución de la comisión negociadora y en atención al hipotético impacto de la propuesta empresarial sobre toda la plantilla, sin que ni la AN ni ahora el TS otorguen importancia (que ya hemos visto que si la tiene para el voto particular discrepante por el impacto final de la decisión empresarial sobre los trabajadores de Santa Perpetua de la Moguda) al hecho de que tras efectuarse las consultas “el acuerdo no previese extinciones en todos los centros de trabajo”, ya que las medidas sociales y de flexibilidad interna sí eran “de afectación general”.

En este punto, además, la Sala acude a su doctrina, que encontró anticipo en decisiones de la AN, sobre la responsabilidad imputable a la parte trabajadora en la conformación de la comisión, no siendo responsabilidad de la parte empresarial (salvo, matizo por mi parte, que hubiera una actuación fraudulenta previa tendente a configurar una comisión “a su gusto” en atención al número de centros de trabajo implicados, teniendo como objetivo que el impacto de su decisión fuera de una afectación mucho mayor en un centro de trabajo que en los demás, y reparo en la dificultad de la prueba de la decisión de la empresa) los errores o incorrecciones acaecidos en la conformación de la comisión por parte trabajadora, añadiendo en apoyo de su tesis que las criticas jurídicas a la composición de la comisión no se produjeron en el momento de su formalización sino que solo aparecieron con ocasión del acuerdo alcanzado durante el período de consultas.

En fin, respecto a la doctrina existente de no validez de un PDC cuando está en vigor un ERTE salvo que hayan cambiado las circunstancias que llevaron a formalizar este último, el TS afirma, nuevamente con contundencia, supongo que para reforzar enfáticamente su tesis, que “resulta de toda evidencia que las causas y las circunstancias son notoriamente distintas. Como pone de relieve la sentencia recurrida, el centro de Murcia se vio afectado por un incendio, lo que justifica en términos económicos tener que acometer inversiones para su reapertura, inversiones en buena lógica inadecuadas a la vista de la situación económica y productiva por la que pasa el empresario, resultando de todo punto razonable que dicho centro no se reabriera”.  

Recuerdo en este punto la doctrina general de la Sala, y sirva por todas la sentencia de 12de marzo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, objeto de comentario anterior en el blog y que sentó doctrina unificadora en los siguientes términos: “La doctrina unificada adoptada por la Sala (art. 228 LRJS) se contiene en el fundamento jurídico segundo, y al estimar el RCUD declara que es “la contenida en la sentencia de contraste”. La Sala acepta la posibilidad de extinguir un contrato por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de la LET (económicas, técnicas, organizativas o de producción), cuando esté vigente un ERE de suspensión de contratos (como ocurre en el caso enjuiciado, por existencia de causas económicas y productivas que no se discuten) siempre y cuando se haya producido una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de dicho acuerdo de suspensión, alteración que puede darse bien cuando exista una nueva causa “distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta en la suspensión”, o bien aunque se trate de la misma causa o causas que motivaron el ERE vigente se ha producido, en el período que media desde que se aprobó éste hasta la decisión extintiva empresarial, “un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión”.

8. En el fundamento de derecho octavo se da respuesta a la alegación de CC OO de haberse vulnerado la normativa comunitaria sobre despidos colectivos, en concreto los arts. 2.2 y 2.3 de la Directiva 98/59/CE, relativos al derecho de información de los representantes de los trabajadores y a poder disponer de la misma en tiempo y forma útil para poder desarrollar adecuadamente la negociación durante el período de consultas.

En síntesis, la alegación versa sobre el hecho de que determinada información transmitida por el director financiero de la empresa a petición de CC OO y UGT se facilitó de forma verbal y no escrita. Con respecto a esta cuestión, la Sala repasa en primer lugar la normativa aplicable y destaca la importancia de facilitar la información debida, que se configura “como un presupuesto ineludible de las consultas”, así como aquella que voluntariamente considere conveniente aportar de manera adicional para que la parte trabajadora tenga un más exacto conocimiento de la situación de la empresa, al mismo tiempo que reitera la tesis antiformalista sobre la obligatoriedad de la documentación a aportar, toda aquella que tenga relevancia y que no tiene que ser necesariamente, dependerá de cada supuesto concreto, toda la que aparece reflejada en la normativa de aplicación.

La aplicación de esta tesis le lleva a la Sala a desestimar el recurso sindical porque “ni siquiera estamos ante la ausencia de documentación, sino ante una cuestión relativa al soporte de la información”. La Sala insiste en la misma tesis que la AN: los trabajadores no pidieron que se aportara por escrito la información solicitada y por ello aceptaron la validez de su soporte de transmisión. Vuelvo a insistir que parece que se pide a la parte trabajadora que tenga un perfecto conocimiento de la situación de la empresa, dado que sólo entonces sería comprensible que pudiera objetar la información recibida y en su caso impugnarla, pero si no se dispone de tal información (¿cuántas representaciones de los trabajadores, unitarias o sindicales, en las empresas españolas disponen de ellas?) la consulta y negociación en tiempo y forma útil requiere estudiar la documentación, algo que sólo puede hacerse si se dispone por escrito de la misma y aquella no se remite a un mero trámite de exposición oral más o menos largo.

Por lo demás, reitero lo dicho en mi examen de la sentencia de la AN: repárese en la importancia de ser muy prudentes, con carácter general, en la aceptación de la información verbal, ya que podría desnaturalizar gravemente el derecho a la información “útil y en tiempo útil” que tienen reconocido los representantes de los trabajadores tanto con carácter general (y avalado por la jurisprudencia) en el art. 64 de la LET como en la normativa específica art. 51 LET y RD 1483/2012) sobre despidos colectivos, suspensiones contractuales y reducciones de jornada. No me convence pues, en absoluto, la tesis de la Sala de que todo se ha desarrollado dentro de la normalidad jurídica y buena fe negocial y que no han sido inadecuadas las explicaciones de la empresa, “y, mucho menos”, vuelve la contundencia dialéctica en la sentencia para reforzar la argumentación, “considerar que se ha incumplido el deber de información tal como lo ha venido configurando la doctrina de esta Sala”, deber de información que para ser realmente efectivo es difícil pensar que pueda lograrse con una explicación general en forma oral por el representante de la empresa en una reunión.   

9. A continuación, en el fundamento jurídico noveno la Sala da respuesta al cuarto motivo alegado por CC OO, relativo a la vulneración del art. 66 del convenio colectivo vigente, ya explicado al analizar la sentencia de la AN. Defiende el sindicato que el precepto establece una garantía de empleo durante su vigencia, y que aun cuando haya habido acuerdo en el PDC ello no tiene valor al efecto ya que el mismo no ha sido suscrito por los representantes de los trabajadores (supongo que se refiere a los sujetos legitimados para negociar).

Nuevamente con un tono algo más que duro a mi parecer, la Sala desestimará la alegación con la previa afirmación de que “la endeblez argumentativa del motivo resulta destacable dado que el mismo no puede sostenerse a la vista del texto convencional transcrito”. La Sala es del parecer que sí se ha negociado con una representación de la plantilla (algo que ciertamente no puede objetarse, pero que no obsta a que la modificación del convenio deba hacerse por los sujetos legitimados para negociar al amparo del art. 87 LET).

Para la Sala, la literalidad del precepto “no puede contradecir las normas de derecho necesario”, entre las que incluye ciertamente “las que disciplinan la legitimación negocial” y además “la conformación de las comisiones negociadoras en los períodos de consultas”, por lo que incluyendo estas segundas, y en una interpretación que engloba supuestos que no son negociación colectiva stricto senso sino consultas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la Sala, que parece tener la certeza absoluta y sin fisura alguna (para la mayoría) de sus convicciones jurídicas, “no le cabe duda alguna de que “debe considerarse cumplido en lo relativo a la existencia de acuerdo con los representantes de los trabajadores, habida cuenta de que las medidas que afectan a excedentes de personal se convinieron tal como exigía la previsión convencional”. ¿Es correcto, jurídicamente hablando, mezclar la representación negocial del art. 87 LET con la prevista para una MSCT regulada en el art. 41?  Dejo aquí la cuestión a debate.

En fin, hay que reconocer que la Sala hace una interpretación algo más que flexible, por decirlo de alguna manera, de la referencia contenida en el art. 66 del convenio a que las medidas que deban adoptarse por la empresa se llevarán a cabo “sin recurso a ningún medio para la reducción de plantilla”, que no puede ser tomada en consideración “más que como una recomendación respecto del contenido de los acuerdos a adoptar”. De seguir por este camino y consolidarse jurisprudencialmente este criterio, me pregunto cuál será el valor de cláusulas de este tenor como hipotética garantía de estabilidad en el empleo durante la vigencia del convenio, y me parece que la respuesta es muy poca en términos jurídicos.

Por último, la Sala no quiere dejar resquicios a la crítica a su argumentación, aunque ya ven que sí pueden formularse, y se plantea la hipótesis de la posible vulneración el convenio para responder que el resultado no sería el pedido por la recurrente, sino la derogación del precepto cuestionado y la aplicación de las reglas previstas en el convenio para corregir tal situación, no pudiendo ser objeto de abordaje en un PDC.

10. En el fundamento jurídico décimo la Sala aborda el último motivo del recurso presentado por CC OO, y también de la CGT, consistente en la vulneración de la normativa relativa al abono de la indemnización (art. 51.2, 52 c y 53.1 de la LET), por entender que la no acreditación por la empresa de la falta de liquidez para su abono, y que llevó a la AN a estimar la ilicitud de la conducta empresarial, no afectaría sólo a esta cuestión sino a la totalidad del despido colectivo, que debería ser declarado no conforme a derecho. Es cierto que CC OO presentó recurso de aclaración y que la AN respondió que cualquier conflicto sobre diferimiento del pago de la indemnización debería ser resuelto por la vía de demandas individuales, tesis que comparte el TS, sin entrar en este momento (ya que lo hará al pronunciarse sobre el recurso de la empresa) sobre la conformidad o no a derecho del aplazamiento de la indemnización acordada.

Se plantea la sentencia si un supuesto como el planteado permite declarar sólo no conforme a derecho una parte de la decisión empresarial, o por el contrario, en tesis que sostienen los recurrentes, ello implicaría que todo el despido colectivo no lo fuera, pero esta tesis va a ser rechazada por la Sala con la, nuevamente, tajante afirmación de que respecto a dicha tesis “...la Sala no ha formulado tal doctrina, ni directa, ni indirectamente”. En apoyo de su tesis aporta las sentencias de 23 de septiembre de 2014, 27 de enero y 14 de octubre de 2015, concluyendo que la ilicitud de una medida no condicionaría la licitud del resto , y que en este caso concreto el debate sobre el retraso en el pago de la indemnización no cuestionaba la validez de la causa aducida para el despido ni a su razonabilidad, por lo que podía ser declarada no conforme a derecho de manera independiente “ sin necesidad de que tal declaración se extendiese al propio despido y al resto de sus condiciones consideradas por la Sala de instancia plenamente ajustados a derecho”.   Sobre la sentencia de 23 de septiembre de 2014, que contó con el voto particular discrepante de siete magistrados y magistradas, remito a mi comentario “Despidos colectivos. El caso de la agencia Pedro Laín Entralgo. Debate sobre la existencia, y en qué términos, de la sucesión empresarial y la responsabilidad del cedente y del cesionario, .... y muchas cuestiones más. Notas a la (importante) sentencia del TS de 22 de septiembre que estima parcialmente el recurso contra la del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2013”.

11. El fundamento jurídico undécimo está dedicado a resolver de forma rápida y sumaria la última alegación del recurso cegetista, consistente en la existencia de una actuación fraudulenta en el acuerdo alcanzado y después aplicado por la empresa y aceptado en su validez por la sentencia de la AN, entendiendo la recurrente que se habría aceptado como causa del despido una que no tendría cobertura en el ordenamiento jurídico vigente. La Sala pone de manifiesto la dificultad de comprender la argumentación de la recurrente, ya que el despido (referido al año 2014), y toda la tramitación del período de consultas, fue aceptada por la AN sin encontrar tacha alguna de ilegalidad, por lo que concluye, acertadamente a mi parecer, que “difícilmente puede considerarse la existencia de fraude de ley sin combatir las causas económicas y la razonable adecuación entre causas y efectos”.

12. El penúltimo fundamento de derecho, duodécimo, que en puridad es el último, ya que el decimotercero está dedicado a precisar el alcance de la sentencia a partir de los razonamientos jurídicos expuestos en los fundamentos de derecho anteriores, aborda el recurso empresarial de vulneración del art. 53.2 b) de la LET y jurisprudencia aplicable, solicitando que se declare la conformidad a derecho de su decisión de diferir el pago de la indemnización por razón de las circunstancias económicas concurrentes cuando se tomó la decisión y su no abono de forma inmediata.

Para la recurrente, que se apoya en la STS de 17 de julio de 2008 y que también acude a la sentencia del caso Telemadrid de 26 de marzo de 2014, “la liquidez o iliquidez no se vincula a proporcionalidad o razonabilidad, ni a la situación previa a los despidos, sino al estado de las cuentas cerrado al momento del despido”. Tras remitirme a la amplia explicación sobre esta cuestión llevada a cabo en el examen de la sentencia de la AN, añado ahora que la doctrina del TS se ha ido haciendo progresivamente más flexible en punto a facilitar el abono diferido de la indemnización en despidos colectivos si la medida se inserta en un acuerdo de más amplio calado que pueda ser globalmente favorable a los afectados (con la observación por mi parte de que cualquier extinción es una medida traumática por muchas medidas de apoyo social que haya tras ella) y que la indemnización sea también superior a la fijada legalmente, y cita sus dos sentencias de 22 de julio de 2015 en la que se aceptó el carácter dispositivo del cumplimiento de la obligación de abono de la indemnización en el momento del despido si aquel acuerdo se sustanciaba en los términos a que me he referido.

En suma, la tesis ya consolidada del TS respecto a esta cuestión, reforzada aún más si cabe por la sentencia de 12 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, llevará a la estimación del recurso en cuanto que el acuerdo, y la decisión empresarial, es considerada por la AN y confirmada por el TS, “no desproporcionado, sino adecuado a la finalidad pretendida (con el acuerdo) ligada a la conservación de la empresa y de los puestos no afectados por el despido colectivo”. Una muestra más de la flexibilidad del TS a la hora de interpretar requisitos que durante un cierto tiempo, y de ello queda constancia en mis comentarios a sentencias anteriores del propio TS y de TSJ, eran considerados derecho necesario no disponible por las partes y que han pasado a convertirse, por interpretación jurisprudencial, en derecho dispositivo.

En la citada sentencia de 12 de mayo, tras reiterar la línea jurisprudencial ya reseñada, se añaden algunos elementos de análisis nuevo que muy probablemente sirvan de apoyo a posteriores sentencias en las que se debata sobre la misma cuestión: “a).- Que -observa con tino el Ministerio Fiscal- imponer inflexiblemente el requisito de la simultánea puesta a disposición de la indemnización, puede traducirse en limitación del derecho a la negociación colectiva, puesto que para los negociadores del PDC deben primar los intereses colectivos sobre los individuales y estar presente el principio de solidaridad, hasta el punto de que el objetivo fundamental de mantener la actividad de la empresa y consiguientemente el mayor nivel de empleo, puede determinar sacrificios para los trabajadores individualmente considerados, «siempre que -naturalmente- se respeten sus derechos mínimos de carácter necesario» y tales sacrificios «estén justificados». b).- Que el rigor en la prueba de la «falta de liquidez» que en su caso justificaría -ex art. 53.1.b) ET - que no se ponga a disposición del trabajador la indemnización, no admite traslación a los supuestos de simple aplazamiento o fraccionamiento de pago, pacto estos en los que razonablemente habrían de bastar -en todo caso- las meras dificultades económicas o la simple situación de hallarse comprometida la viabilidad futura de la empresa. c).- Que no puede desconocerse, a la hora de exigir la carga de prueba en torno a las referidas dificultades económicas que justifiquen el fraccionamiento de pago, la circunstancia de que las mismas hubiesen sido admitidas por la RLT, habida cuenta de que si bien en el PDC no rige la previsión del art. 47.1 ET para la suspensión de contrato o reducción de jornada, presumiendo la concurrencia de las causas y limitando las posibilidades de impugnación, de todas formas no cabe olvidar el destacado papel y trascendencia que con carácter general la Sala otorga al acuerdo con la RLT en orden a la realidad de los presupuestos del acuerdo (así, SSTS SG25/06/14 -rco 165/13 -; SG 20/11/14 -rco 114/14 -; SG 24/02/15 -rco 165/14 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -), y que nos lleva a no compartir la rigidez que en la exigencia de la carga probatoria hace gala la decisión recurrida, hasta el punto de que aceptemos como acreditados aspectos ya admitidos en su día por la RLT; salvo que hubiese mediado prueba en contrario, que no es el caso””. Más flexibilidad interpretativa del precepto es seguramente imposible ¿no les parece?

Buena lectura de la sentencia y del voto particular discrepante.