viernes, 15 de febrero de 2013

¿Volvemos al debate entre control de la inmigración y políticas de integración, entre seguridad y libertad? Un apunte a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la LO 14/2003.




1. Del 20 de febrero de 2004 al 31 de enero de  2013. Casi nueve años después de su interposición, el TC ha dictado sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre, que reformó varias leyes, entre ellas la LO 4/2000 de 11 de enero y la Ley 7/1985 de 2 de abril.Se trata de una sentencia importante a mi parecer, porque aunque se dicte transcurrido tanto tiempo desde la aprobación de aquella norma, y habiéndose sucedido cambios relevantes, tanto normativos (en especial la LO 2/2009 de 11 de diciembre) como de política general, en el ámbito de la inmigración, el TC fija unos criterios generales de cómo han de interpretarse determinados preceptos que limitan derechos de los extranjeros, apostando más por políticas de control que no de integración, y buena prueba de ello a mi parecer es elvoto particular de cuatro magistrados que se alinea a favor de la segunda opción de forma clara y decidida frente al pronunciamiento de la mayoría del TC. Un voto particular que se centra en el acceso a los datos de inscripción padronal de extranjeros por la Dirección General de la Policía y las medidas de seguridad en los centros de internamiento de los extranjeros, pero que va más allá con el planteamiento de una cuestión previa general que destaca su redactor, el magistrado Pablo López Tremps, “…sobre un aspecto que considero nuclear del sistema de garantías diseñado por la Constitución en la protección de los derechos y libertades públicas, que es relegado y desatendido en la posición de la mayoría: la calidad de la ley como exigencia material impuesta al legislador de los derechos fundamentales con el fin de respetar el principio de reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental concernido (art. 53.1 CE)”.  


2. Yo creía que ya teníamos superado este debate en España, tanto en el terreno social como político y jurídico, pero parece que soy bastante ingenuo. Ciertamente, puede afirmarse, y quien lea la larga sentencia y el voto particular (56 y13 páginas respectivamente) así puede pensar, que el TC sólo interpreta la norma impugnada para analizar su encaje constitucional dentro del amplísimo espectro de opciones políticas que nuestra Carta Magna permite, y no estará cometiendo una incorrección, pero no es menos cierto que ha habido otras sentencias del TC en materia de inmigración en donde la interpretación de la CE más cercana al pleno reconocimiento de los derechos de los extranjeros en cuanto personas en unos casos, y como trabajadores en otros, ha ido en la línea de una visión más abierta e integradora de los derechos y obligaciones de las personas. Es paradigmático al respecto cómo trata la sentencia la posibilidad de que las fuerzas de seguridad puedan acceder a los datos del padrón municipal (en términos de control y de lucha contra la inmigración “ilegal”) y el planteamiento radicalmente contrario del voto particular que apuesta por una interpretación de la norma favorecedora del ejercicio de los derechos reconocidos en la normativa de régimen local…, al menos hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2012 que ha suprimido la asistencia sanitaria ordinaria a los inmigrantes en situación irregular.

3. El recurso planteó la vulneración de varios preceptos de la LO 14/2003 por infringir, a juicio de la parte recurrente, diversos preceptos constitucionales, tesis rechazada por la Abogacía del Estado. En este punto, por volver al debate entre “ciudadanos” o “súbditos”, me interesa destacar que la AE manifestó que el recurso había planteado el reconocimiento de los derechos de los extranjeros desde una perspectiva de abordaje de los derechos fundamentales “como derechos extraterritoriales con vigencia universal independiente de conexión territorial”, rechazando esta tesis porque el recurrente “se habría olvidado que el derecho a residir y el derecho a circular dentro de las fronteras del Estado no son derechos imprescindibles para la dignidad humana, y por tanto, no pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano”, concluyendo que “si el presupuesto del ejercicio de los derechos fundamentales es la estancia o residencia en España, resulta difícil reconocer estos derechos en quienes no deben estar en territorio español”. Estoy seguro de que estas afirmaciones volverán a ser motivo de especial atención por parte de los internacionalistas, en concreto, y por todos aquellos que defienden la igualdad de trato de todas las personas con independencia del ámbito territorial, en general.

4. La sentencia, que es también un excelente artículo sobre la doctrina anterior del TC en materia de los derechos fundamentales debatidos en el litigio, explica con claridad cuáles son las cuestiones que debe abordar, y así lo hará después de forma muy detallada, que afectan: “al derecho fundamental a la protección de datos personales que deriva del art. 18.4 CE; a las garantías exigibles a todo procedimiento administrativo en esta materia; al art. 24 CE en cuanto que las garantías establecidas en dicho precepto son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza, y, finalmente, a la libertad personal del art. 17.1 CE así como al derecho fundamental a la intimidad personal, protegido por el art. 18 CE y, nuevamente, al art. 24 CE, en la medida en que resulta de aplicación a la actividad sancionadora de la Administración”.   

A) El TC recuerda en primer lugar su doctrina “consolidada” sobre la posición jurídica de los extranjeros en el ordenamiento jurídico español, poniendo el acento en la libertad que la CE confiere al legislador para configurar ese régimen jurídico con arreglo al art. 13.1, en el bien entendido que “existen derechos que, en tanto que inherentes a la dignidad humana, corresponde por igual a españoles y extranjeros”. Más exactamente, con cita de la importante sentencia236/2007, FJ4, recuerda que ““debemos afirmar que el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”.     

B) Es a partir de la página 18 cuando la sentencia entra en el examen propiamente dicho del recurso, abordando en primer lugar las obligaciones impuestas a los transportistas sobre comunicación de la información relativa a los pasajeros, que, desde fuera del Espacio Schengen, “vayan a ser trasladados…, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, al territorio español” (art. 1.35). El TC considera conforme a derecho esta obligación por entender que la normativa española se ha de adecuar a lo dispuesto en diversos convenios internacionales sobre la materia ratificados por España y que se listan en la página 20, poniendo el acento en que de todas esas normas, que afectan a las políticas de control de fronteras, “es posible también deducir que el adecuado control de fronteras y de los flujos migratorios que a través de ellas se producen es una exigencia derivada de la pertenencia de nuestro país a la Unión Europea”. La tesis del TC es que la limitación se establece por ley orgánica y el desarrollo reglamentario está fuertemente limitado y concretado, de tal forma que tiene “un carácter instrumental y accesorio”. Sobre las políticas de control, a las que me he referido al inicio de esta entrada, me interesa destacar las afirmaciones del TC de que “los mecanismos de policía administrativa a través del control de flujos migratorios responden a una finalidad legítima expresada en el evidente interés público que subyace en el adecuado control de los antes citados flujos migratorios y de la seguridad pública…”, y que los datos que se solicitan, que guardan relación con medidas tendentes a controlar y regular la intensidad de los flujos migratorios desde fuera del Espacio Schengen, “se consideran necesarios para el cumplimiento de finalidades vinculadas con la seguridad pública y el control de dichos flujos migratorios a fin de evitar la inmigración ilegal”.

C) El TC pasa revista a continuación al motivo del recurso que versa sobre la presunta inconstitucionalidad del art. 1 cuarenta en cuanto que regula el acceso a la información y colaboración entre Administraciones Públicas en términos que, a juicio del recurrente, vulneraría el derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE). Realiza un amplio análisis del principio de cooperación interadministrativa y de la posible cesión de datos entre estas “con pleno respeto a la legislación vigente”. Pone de manifiesto que muchos de estos datos que pueden cederse “son ya previamente conocidos por la Administración General del estado”, y que aquella responde a la necesidad de que la Administración “disponga de la información oportuna para la gestión de procedimientos en materia de extranjería que son también de su competencia”, insistiendo en el hecho de que los datos “ya obran en poder de la Administración Pública” para afirmar la no vulneración constitucional alegada, por entender (otra vez la perspectiva de control, aunque el término no aparezca ahora expresamente citado) que se cumple con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,de Protección deDatos en cuanto que estos “son comunicados para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas de cedente y cesionario que contribuyen a garantizar un bien de relevancia constitucional: dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, en este caso la de extranjería (arts. 10.1 y 13.1 CE)”.

D) Una parte muy importante de la sentencia, a mi parecer, es la dedicada al examen de los cambios operados por la LO 14/2003 en la ley de bases de régimen local y más concretamente en lo relativo al acceso a los datos del padrón municipal por parte de la Dirección General de Policía (art. 3.5), entendiendo el Parlamento vasco que esta previsión vulneraría el art. 18.4 CE, con una interesante reflexión jurídica sobre la limitación que esta norma supondría al acceso a determinados derechos de los extranjeros, como por ejemplo “la asistencia sanitaria especialmente vinculada por el art. 12 LOEX a la previa inscripción en el Padrón”. En su impugnación, la AE pone de manifiesto que la norma respeta la LOPD y, esta es la parte que deseo ahora destacar, “tiene por finalidad evitar las situaciones de irregularidad en la estancia de extranjeros en España”.

Nuevamente insiste el TC en la importancia de la coordinación entre todas las Administraciones Públicas, para señalar después que la finalidad del precepto es poder ejercer “las competencias sobre control y permanencia de los extranjeros en España”, función que es atribuida por sus normas propias a las fuerzas y cuerpos de seguridad. Es aquí donde el TC pone exageradamente el acento en las políticas de control, seguridad y lucha contra la inmigración ilegal (yo sigo pensando lo mismo que organismos internacionales, que hay que referirse a la inmigración irregular), ya que se trata de regular  “la ordenación de entrada y limitación de la residencia y trabajo para controlar adecuadamente los flujos migratorios y garantizar así el orden público interno y la integración en nuestro país”. Es en este, para mí, obiter dicta recogido en el FJ 9 donde se manifiesta con toda claridad la línea de control de la política de inmigración que impregna la sentencia ahora objeto de comentario, ya que para el TC “no debe obviarse que compete al Estado el control del acceso de las personas a su territorio, de forma tal que el deseable objetivo de conseguir la plena integración social de los inmigrantes se cohoneste con el respeto a la legalidad vigente, que establece el principio de rechazo a la inmigración ilegal o incontrolada, toda vez que es un hecho que, por razones de diverso tipo, nuestro país se ha convertido en receptor de personas emigradas de diversos países. De ahí que, a tal fin, se dispongan los medios que, por un lado, impidan las entradas ilegales en España y, de otro, eviten las estancias sin título jurídico válido, estableciendo la salida obligatoria del extranjero que carece de él y se encuentra en España en situación irregular”. Las reflexiones “sociológicas” del TC sobre la inmigración “incontrolada” o que España es “receptor de emigrantes” no deberían servir a mi parecer para potenciar una política que justamente ponga el acento en el “control” y no en la “integración”.

Por cierto, la preocupación por la inmigración “irregular” (esta vez sí estoy de acuerdo con el tribunal) aparece nuevamente en argumentos posteriores del TC, de tal forma que se declara conforme a la Constitución el precepto cuestionado porque el acceso a los datos guarda relación con la finalidad perseguida, el control de la inmigración irregular siempre según el TC, y además obviamente siempre que se cumpla lo dispuesto en la norma, concluyendo que no se trata de una medida discriminatoria hacia los extranjeros, ya que puede haber diferencias con arreglo a la normativa constitucional y a la doctrina del propio TC, poniendo claramente de manifiesto, por si quedaba alguna duda, que la norma cuestionada, si bien enmarcada en las previsiones del legislador en materia de extranjería, “se dirige a controlar la regularidad y permanencia de los extranjeros en España en los términos dispuestos por el legislador orgánico, el cual puede perseguir lícitamente dicha finalidad garantizando así el respeto a la ley evitando su vulneración”.

La preocupación del TC por el control se manifiesta una vez más en su examen del recurso en el apartado relativo a la diferente regulación para extranjeros sobre lugares de presentación de solicitudes y la exigencia de comparecencia personal (art. 38 y 39), rechazando el recurso por considerar que la norma cuestionada, “no carece de justificación pues la misma intenta, junto a la simplificación y agilización de la tramitación administrativa, dificultar el uso fraudulento de los procedimientos en materia de extranjería, lo que, en definitiva, persigue garantizar el respeto a las decisiones del legislador en lo relativo a la entrada y permanencia de los extranjeros en España, decisiones centradas en el control de los flujos migratorios y en la entrada y permanencia en situaciones de normalidad dentro del territorio español”.

Es aquí donde el voto particular presenta una tesis radicalmente contraria, como he indicado con anterioridad, al criterio de la posición mayoritaria recogido en la sentencia, y muy concretamente en el examen del acceso de la policía a los datos del padrón municipal, algo que limita considerablemente la protección de los datos personales, cedidos sin contar con la autorización de su titular y que “no está obligado a dar dicho consentimiento para su cesión a un tercero”, de tal manera que esta limitación, que afecta sólo a personas de origen extranjero, “lleva a la conclusión de que los extranjeros ya no gozan en España del derecho fundamental derivado del art. 18.4 CE en las mismas condiciones que los españoles”. El voto particular no cuestiona, en modo alguno, lo dispuesto en la normativa legal y la doctrina consolidada del TC, centrando su discrepancia en “la justificación de los límites y la proporcionalidad de los mismos que valida el pronunciamiento final”. Se pone de manifiesto “que existen profundas indeterminaciones en relación con el sujeto habilitado para el acceso, así como con la forma, objeto y garantías del acceso”, siendo muy relevante a mi parecer la manifestación de que, con la redacción de la norma, se permite el acceso a la totalidad de los datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, “lo que no sólo incluye su domicilio, objeto fundamental del padrón, sino también su número de pasaporte [art. 16.2 f) LOEx], en defecto de NIE, con las implicaciones que …. eso tiene respecto de la identificación de extranjeros en situación de irregularidad administrativa”. Sobre el control de acceso y “las máximas medidas de seguridad” previstas en la norma, el voto particular critica la insuficiencia e indeterminación de la norma, y pone un ejemplo concreto, cual es “que no se contempla que el propio afectado pueda conocer que se ha producido el acceso y, en consecuencia, queda indefenso respecto de una medida limitativa de un derecho fundamental ante la que no puede protegerse plenamente en caso de un eventual acceso indebido en su información padronal”.

A mi entender, el eje central del voto particular gira sobre la diferente ponderación de elementos esenciales de aquello que es y debe ser el padrón municipal, y la subsiguiente incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad. Comparto la tesis del voto de que el padrón es básicamente “un registro administrativo que se constituye en condición para el ejercicio de derechos” y no “un instrumento de control de flujos”, que es a donde lleva a mi parecer la tesis de la sentencia, de tal manera que “o bien se desconectan ambas finalidades, o bien el análisis de proporcionalidad no puede sustentar la constitucionalidad de la norma impugnada”. Lamentablemente, y lo digo no por el voto sino por la actuación del gobierno, ya se ha producido esa “desconexión” en el ámbito de la asistencia sanitaria a extranjeros en situación irregular, algo sobre lo que deberá pronunciarse en su día el TC (y esperemos que no tarde nueve años). Por su indudable interés, dado que reflejan mucho mejor que la síntesis que yo pudiera hacer, para entender el debate sobre “control y/o integración”, reproduzco dos párrafos del voto particular con los que me siento plenamente identificado:

“Poniendo un ejemplo más concreto, si la finalidad de la cesión de datos es incoar un expediente de expulsión, entonces no deberíamos admitir que los datos del padrón fueran también condición de prueba del arraigo, porque ambas finalidades son incompatibles, lo que hace que la cesión, en este caso sea desproporcionada teniendo en cuenta las consecuencias sobre la situación de extranjeros efectivamente integrados en España. Del mismo modo, tampoco puede exponerse a los menores a una situación de exclusión de la escolarización obligatoria -en tanto que contenido esencial del derecho fundamental a la educación del que, como ya ha reiterado este Tribunal, gozan también los extranjeros en situación irregular (por todas, STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8)- porque sus progenitores o tutores, en situación de irregularidad, opten por no inscribirse en el padrón ante el riesgo de ser sometidos a expediente de expulsión y localizados con datos obtenido de esa inscripción.

No es que haya que colocar en una balanza, por un lado, la política de control de flujos –y las medidas legislativas que las articulan- y, por otro, las políticas de integración social de los inmigrantes –y las leyes que las arbitran-, aunque finalmente se trata en parte de eso. Es que hay que realizar el análisis de proporcionalidad que nuestra jurisprudencia previa nos impone sin perder de vista el contexto en que funciona el padrón municipal y su influencia en la situación de integración de los extranjeros y sus familias. Si las medidas normativas de control de flujos no son adecuadas y presentan fallos, no se puede hacer de un instrumento que, en principio, lo es de integración, un mecanismo de soldadura de aquellos fallos”.

5. Me dejo muchas cuestiones importantes de la sentencia porque no afectan directamente al eje central de mi exposición, es decir el debate sobre control y/o integración, pero toda ella debe ser leída con mucha atención, y muy en especial el apartado dedicado a los centros de internamiento de extranjeros, con su contrapunto radicalmente distinto del voto particular.

Es decir, buena lectura de toda la sentencia… y del voto particular.

4 comentarios:

Francisco Dorado dijo...

Enhorabuena por el artículo con el que no puedo estar más de acuerdo.
Tan sólo una fe de erratas: se menciona el RD-Ley 14/2012 en lugar del RD-Ley 16/2012

Saludos y muchas gracias por su trabajo profesor.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias por el comentario, y en especial por la observación del error en la referencia normativa. Ya he procedido a su corrección.
Saludos cordiales.

Roberto García Fernández dijo...

Me parece una Sentencia pensada y trabajada en estos dos últimos años , en donde hasta los magistrados del Tribunal Constitucional se han llenado de prejuicios debido a la crisis económica. Es decir permitir el control para la disuación y imposición de medidas coercitivas para acabar con "el gasto " que suponen las personas extranjeras y la ocupación de los puestos de trabajo por parte de los mismos. Es humano que piense así la sociedad , el que vive en la calle , el que corre con los gastos en la barra de un bar , pero no para unos magistrados del Tribuanal Constitucional , que deben hacer prevalecer los derechos fundamentales e inherentes a la persona . La posibilidad que la Dirección de Policía acceda al padrón incide en derechos fundamentales ya consagrados por el propio Tribunal Constitucional . ¿Que va a decir ahora el alto tribunal respecto a la asistencia sanitaria en su fallo final , si en la medida cautelar sostiene que se vulnera el derecho a la Salud .? Los tiempos cambian , hay ciclos de crisis , pero siempre deben garantizarse los derechos fundamentales de cualquier persona . Me da la sensación que sus señorias desconocen la cruda realidad y lo que supone no estar inscrito en el padrón, ya sea en sus futuros derechos fundamentales ,como en la futura regularización de estas personas .

Chapó por los cuatro magistrados y por usted Eduarno , no siempre la mayoría tiene razón.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Roberto, muchas gracias por el comentario.Reitero la preocupación por el contenido de parte de la sentencia, en que la mayoría del alto tribunal prima el control antes que la integración de los inmigrantes. Saludos cordiales.